Conclusie
Zaaknr. 08/01080
Mr. Huydecoper
Zitting van 25 september 2009
Conclusie inzake
ABN AmRo Bank N.V.
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a) De verweerder in cassatie, [verweerder], is van 1 mei 1970 tot 1 oktober 1999 bij de eiseres tot cassatie, ABN AmRo, in dienst geweest. De arbeidsovereenkomst is geëindigd doordat de kantonrechter die per 1 oktober 1999 op de voet van (inmiddels) art. 7:685 BW heeft ontbonden. Partijen hadden de gevolgen van de ontbinding in een overeenkomst geregeld. Art. 3 van die overeenkomst (Aanvulling op de WW-uitkering) houdt onder meer in:
"a.
Werkgever zal behoudens andersluidende bepalingen in deze overeenkomst het bedrag van de maximale WW-uitkering waarvoor Werknemer in aanmerking kan komen, aanvullen. Basis voor de berekening van de aanvulling is de Grondslag. Onder Grondslag wordt verstaan het brutosalaris, dat werknemer geniet in de laatste volle maand van het dienstverband, herleid tot een jaarsalaris en daarna verhoogd met de bruto vakantietoeslag en bruto 13e maand genoemd in de CAO voor het Bankbedrijf (thans in totaal 16,33%). De aanvulling wordt zodanig vastgesteld, dat deze tezamen met de genoemde WW-/WAO-uitkering:
- gedurende het eerste jaar na de dag waarop het dienstverband eindigt 90%, en
- gedurende het tweede jaar na de dag waarop het dienstverband eindigt 85%, en
- vanaf het derde jaar na de dag waarop het dienstverband eindigt 80% bruto van de Grondslag bedraagt. De aanvulling is inclusief vakantietoeslag. (...)
b.
Werkgever zal de onder a van dit artikel genoemde aanvulling op de WW-uitkering vermeerderen met de wettelijke verschuldigde overhevelingstoeslag.
c.
De Grondslag voor de aanvulling wordt aangepast overeenkomstig de aanpassing van de uitkeringen volgens de "overgangsregeling vervroegd uittreden" als omschreven in de CAO voor het Bankbedrijf. (...)"
b) Aan [verweerder] is een WW-uitkering toegekend. Deze is ingevolge de overeenkomst aan ABN AmRo gecedeerd. Tot 1 oktober 2003 was sprake van een loongerelateerde uitkering; daarna werd het een vervolguitkering van 70% van het wettelijk minimumloon.
c) Per 1 januari 2001 is de wettelijke verplichting tot betaling van de overhevelingstoeslag komen te vervallen.
d) De WW-uitkering van [verweerder] is met ingang van januari 2001 ter compensatie van het verval van de overhevelingstoeslag verhoogd met 1,9%.
2. Partijen verschillen van mening over de vraag in hoeverre de beëindigingsovereenkomst voor ABN AmRo de verplichting meebrengt om [verweerder] tegemoet te komen voor het gedeelte van de overhevelingstoeslag dat deze kwam te missen toen die per 1 januari 2001 werd afgeschaft. ABN AmRo neemt het standpunt in dat de verhoging van de WW-uitkering die in verband hiermee is vastgesteld, in mindering komt op de door haar, ABN AmRo, aan [verweerder] verschuldigde aanvulling - wat er toe leidt dat die verhoging niet aan [verweerder] ten goede komt (maar aan ABN AmRo).
3. Zowel de kantonrechter in de eerste aanleg als het hof in hoger beroep oordeelden dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat ABN AmRo de tegemoetkoming wegens het "vervallen" van de overhevelingstoeslag, ten volle aan [verweerder] verschuldigd is. Beide wezen daarop gerichte vorderingen van [verweerder] dus toe.
4. Tegen de beslissing van het hof heeft ABN AmRo tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(2). [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. ABN AmRo heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
5. De klachten van het middel, uitgewerkt in vijf onderdelen, zijn alle gericht tegen rov. 2.7 en 2.8 van het bestreden arrest. Die rov. luiden:
"2.7 [...] In artikel 3 sub b van de overeenkomst ligt besloten dat de hoogte van de aanvulling door ABN AmRo niet werd beïnvloed door de mate waarin de uitvoeringsinstantie bijdroeg in de opslagpremies door middel van de overhevelingstoeslag. Partijen waren derhalve overeengekomen, en zo hebben zij het ook uitgevoerd, dat de tegemoetkomingen voor de opslagpremies zowel van ABN AmRo over de aanvulling als van de uitvoeringsorganisatie over de uitkering ten gunste van [verweerder] kwamen. De overhevelingstoeslag werd separaat berekend en aan [verweerder] onderscheidenlijk uit- en doorbetaald.
2.8 Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat in de gegeven omstandigheden partijen aan de door hen gesloten overeenkomst redelijkerwijs over en weer de betekenis hebben gegeven dat de compensatie voor de verlegging van de opslagpremies voor de volksverzekeringen, zowel die van de uitvoeringsorganisaties als van de (voormalige) werkgever, volledig ten goede komt aan [verweerder]. De vorm waarin de compensatie is gegoten is, anders dan ABN AmRo meent, niet relevant, te meer niet aangezien zowel de overhevelingstoeslag als de verhoging van het loon is aan te merken als loon in de zin van artikel 10 Wet op de loonbelasting 1964. De wijziging in de systematiek van de compensatie verandert de verplichting van ABN AmRo jegens [verweerder] niet. De wijziging van de systematiek heeft slechts gevolgen voor hen die in het jaar voorafgaand aan het vervaljaar geen recht hadden op de overhevelingstoeslag. Die situatie doet zich hier niet voor. Van gewijzigde omstandigheden is derhalve geen sprake, zodat de vraag of is voldaan aan de maatstaf die heeft te gelden bij toepassing van art. 6:258 lid 2 BW niet aan de orde komt."
6. De door het hof in rov. 2.8 bedoelde wijziging van de systematiek van de compensatie ziet op de in alinea 1 onder c hiervóór genoemde afschaffing van de overhevelingstoeslag. In rov. 2.3 beschrijft het hof hoe dat in zijn werk is gegaan:
"Tot 1 januari 1990 kwamen de opslagpremies voor de AWBZ en de AAW voor rekening van de werkgevers. Per genoemde datum zijn die premies voor rekening van de werknemers gebracht. De bij de Wet overhevelingstoeslag opslagpremies (Wet van 27 april 1989, Stb. 1989, 128; Woo) ingevoerde overhevelingstoeslag moest de gevolgen van die wijziging in het financieringsstelsel van deze verzekeringen voor werknemers opvangen. Ingevolge de Woo werden werkgevers (inhoudingsplichtigen) ertoe verplicht het voor rekening van de werknemer brengen van de hiervoor bedoelde opslagpremies door middel van een toeslag op het loon te compenseren. De (percentages van de) toeslag werd(en) jaarlijks opnieuw door de Minister van sociale zaken en werkgelegenheid vastgesteld aan de hand van de voor die verzekeringen geldende premies. De overhevelingstoeslag is loon in de zin van artikel 10 van de Wet op de loonbelasting.
Artikel 9 van de Wet brutering overhevelingstoeslag lonen van 22 december 1993, Stb. 473 (Wbol), bepaalt dat de overhevelingstoeslag op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip zal vervallen. Krachtens Besluit van 23 december 1999, Stb. 599, is de Woo met ingang van 1 januari 2001 komen te vervallen.
In artikel 3 lid 1 Wbol is bepaald dat indien in het jaar voorafgaand aan het vervaljaar (als bedoeld in artikel 1 Wbol) recht bestond op de overhevelingstoeslag, de werknemer met ingang van het vervaljaar (2001) jegens de inhoudingsplichtige recht heeft op een loonsverhoging ter compensatie, tenzij bij schriftelijke overeenkomst partijen van die verhoging afzien (art. 8 Wbol). Voor de uitkeringen krachtens onder meer de Werkloosheidswet geldt deze verplichting niet, zij het dat daarvan kan worden afgeweken. De in artikel 3 Wbol bedoelde loonsverhoging is bij ministeriële regeling van 21 december 1999, nr. ASEA/LIV199177545, Stcrt. 1999, nr 251, bepaald op 1,9% van het loon met een maximum van NLG 1.745 (€ 791,85)."
7. Voor wie achteraf van de ontwikkelingen kennis neemt is het misschien verrassend om te bemerken dat de destijds geldende regeling betreffende de overhevelingstoeslag berustte op voorstellen van de Commissie-Oort ter vereenvoudiging van de loon- en inkomstenbelasting(3). Beoogd werd, zoals in de vorige alinea al bleek, bepaalde tot dan toe ten laste van werkgevers (en uitkeringsinstanties) komende bestanddelen van de premieheffing volksverzekeringen, voor rekening van de werknemers te brengen.
Ter compensatie van het aldus voor werknemers intredend nadeel werd aanvankelijk gedacht aan een dienovereenkomstige loonsverhoging (waarvoor de wat mij betreft niet zeer verhelderende aanduiding "brutering" werd gekozen). Omdat daadwerkelijke loonsverhoging een aantal als niet gewenst beoordeelde neveneffecten zou (kunnen) hebben(4) is ervoor gekozen om aanvankelijk in plaats van een verplichte loonsverhoging een verplicht te betalen toeslag, de overhevelingstoeslag, in te voeren. Deze toeslag zou in fiscaal opzicht wél als loonbestanddeel gelden, maar overigens (grosso modo) niet. Dat zou, kort gezegd, de gevreesde problemen bij "brutering" grotendeels verhelpen. Maar op termijn, zo was van de aanvang af de bedoeling, zou er toch "gewone" loonsverhoging ("brutering") moeten komen. De overhevelingstoeslag was bedoeld als tijdelijke maatregel om ruimte te bieden voor het vinden van oplossingen voor de knelpunten die bij "brutering" verwacht werden.
Uiteindelijk - aanzienlijk later dan aanvankelijk voor ogen stond, en niet dan na veel debat en wetgevingsactiviteit - is de regeling van de overhevelingstoeslag inderdaad beëindigd, en is daarvoor in de plaats een wettelijk voorgeschreven verhoging van lonen en uitkeringen gekomen - namelijk bij de al genoemde Wbol.
8. Van belang lijkt mij in het bijzonder dat bij beide maatregelen - de invoering van de overhevelingstoeslag en de vervanging c.q. opvolging daarvan door "brutering" - het vooropgezette doel was, dat de betrokkenen niet voor extra (loon)kosten c.q. aantasting van het inkomen werden geplaatst(5),(6).
Ik vermeld dat gegeven - de beoogde "kosten- en inkomensneutraliteit" van de wettelijke regelingen die in dit conflict een rol spelen - natuurlijk vooral daarom, omdat de van de kant van ABN AmRo verdedigde uitleg van de overeenkomst van partijen wél een inkomensnadeel voor [verweerder] betekent. Dat lijkt mij (ook) voor de uitlegkwestie die in cassatie aan de orde is, iets om in het oog te houden. In de rov. 4.2 en 4.3 van het in de eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 22 juli 2005, waarbij het hof zich in mijn lezing van rov. 2.8 van het bestreden arrest heeft aangesloten, wordt daarmee ook kennelijk rekening gehouden.
9. Dan nu het cassatiemiddel. De onderdelen 1 t/m 4 daarvan klagen alle, met onderlinge verschillen, over de maatstaf die het hof bij de uitleg van de tussen partijen overeengekomen regeling heeft toegepast.
Zij snijden daarmee een onderwerp aan dat al in de vorige eeuw én de eeuw daarvoor - en vermoedelijk ook in een nog verder verwijderd verleden - verhitte polemieken heeft opgeleverd: de verhouding, bij de uitleg van overeenkomsten en/of de vaststelling van de rechtsgevolgen van overeenkomsten, tussen de uit de uitingen waarin de overeenkomst vastligt dan wel die die hebben begeleid, af te leiden (subjectieve of geobjectiveerde) bedoelingen van de partijen, enerzijds, en de plaats van de objectieve redelijkheid (veelal natuurlijk in de vorm van: wat de rechter als in de gegeven omstandigheden als redelijk beoordeelt(7)) als aanvullende bron van contractuele rechten en verplichtingen anderzijds(8).
10. Het voert aanmerkelijk te ver om de, overigens fascinerende, ontwikkelingen in dit debat hier samen te vatten, zodat ik ermee volsta, naar de zojuist in voetnoot 8 aangehaalde bron te verwijzen.
Voor de Nederlandse rechtsleer over dit onderwerp is, denk ik, onbetwist het eerste oriëntatiepunt het arrest HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, zie met name rov. 2 - het arrest dat op aanvechtbare maar inmiddels niet meer aan te vechten gronden(9) als het "Haviltex-arrest" bekend staat.
11. Voor de verdere oriëntatie kies ik als voor de hand liggend aangrijpingspunt Asser - Hartkamp 4 II, 2005. Die bron, in nr. 280, omschrijft het uitleggen van een overeenkomst als "... het vaststellen van de betekenis die in verband met de omstandigheden van het concrete geval moet worden gehecht aan de verklaringen, door twee of meer personen aan elkaar afgelegd met het oogmerk een overeenkomst aan te gaan, en daardoor het vaststellen van de door die verklaringen in het leven geroepen rechtsgevolgen.".
Bij die vaststelling, leert Asser - Hartkamp 4 II vervolgens in nr. 281, spelen redelijkheid en billijkheid een (belangrijke) rol. Dat dat zo is, vindt bevestiging in de meest geciteerde passage uit het Haviltex-arrest. Die geeft aan dat het bij de uitleg van bepalingen uit een overeenkomst aankomt "...op de zin die partijen over en weer in redelijkheid aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.". Niet wat partijen hebben gemeend of verwacht is bepalend, maar wat zij redelijkerwijs mochten menen of verwachten: het aan de partijen toegedachte perspectief wordt door de redelijkheid "ingekleurd".
12. De hier beschreven stap - het uitleggen van het overeengekomene (mede) aan de hand van redelijkheid en billijkheid, naar de maatstaf van het redelijkerwijs aan de partijen toegedichte begrip van wat zij zijn overeengekomen en wat zij van elkaar mogen verwachten - moet volgens de aangehaalde plaats uit Asser - Hartkamp 4 II worden onderscheiden van een tweede stap die bij de vaststelling van de rechtsgevolgen van een overeenkomst nodig kan zijn: de beoordeling van wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvullend op het overeengekomene moet worden aangenomen (en eventueel ook: wat van de dingen die partijen blijken te zijn overeengekomen wegens het al te zeer in botsing komen met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, toch als niet verbindend dan wel niet-afdwingbaar moet worden aangemerkt. Dit laatste geval, het geval van de "derogerende werking" van redelijkheid en billijkheid, is in deze zaak niet aan de orde. Dat laat ik dus verder buiten beschouwing.)
13. De twee hiervóór van elkaar onderscheiden stappen, trefwoordsgewijs: uitleg-naar-redelijkheid en aanvulling-naar-redelijkheid, vloeien echter, zoals Asser - Hartkamp 4 II in nr. 282 leert, meermalen ineen (of, zoals het in het a.w. nr. 302 wordt uitgedrukt: laten een vloeiende grens zien).
Ook als men Asser - Hartkamp 4 II in het zojuist beschreven onderscheid volgt(10) dringt zich, met het oog hierop, op dat er de nodige (grens)gevallen (moeten) bestaan waarin de beide beschreven benaderingswijzen in gelijke mate aanspraak op toepassing kunnen maken.
In dergelijke gevallen zou het vergaand ongerijmd zijn wanneer de ene stap tot relevant andere uitkomsten zou leiden dan de andere - ik herhaal, terwijl beide stappen in gelijke mate aanspraak op toepassing kunnen maken. Dat lijkt mij dan een eerste reden waarom moet aangenomen worden dat de keuze voor de ene dan wel de andere benaderingwijze in de hier bedoelde gevallen "lood om oud ijzer" is.
14. Ik illustreer dit aan de hand van een passage uit Asser - Hartkamp 4 II, nr. 280, die ik als "uit het leven gegrepen" wil kenschetsen:
"Bovendien komt het talloze malen voor dat de partijen bij het aangaan van een overeenkomst geen heldere voorstelling hadden van de zin en de draagwijdte van hetgeen zij hebben afgesproken."
15. Zo is het maar net. En waar dat zich voordoet - waar men geconfronteerd wordt met een situatie waarvan niet duidelijk is óf de partijen daarin hebben voorzien en zo ja, in welke zin zij dat hebben gedaan(11) -, lopen de stappen van "uitleg" en "aanvulling" van het overeengekomene al heel gauw ineen of komen zij op hetzelfde neer. Of men nu tot het oordeel komt dat de redelijkheid gebiedt, de strekking van wat de partijen jegens elkaar hebben geuit zo uit te leggen dat daaruit een bepaalde oplossing voor de door partijen niet helder onder ogen geziene situatie voortvloeit, of of men het zo benadert dat de redelijkheid een aanvulling van de overeenkomst op het door partijen niet helder onder ogen geziene punt meebrengt, maakt noch qua benaderingswijze noch qua uitkomst relevant verschil. En zoals ik in de vorige alinea al aangaf mág het, wanneer de keuze van de manier waarop men de uitleg benadert "lood om oud ijzer" is, voor de uitkomst die men bereikt ook geen verschil maken, welke van de beschreven wegen men kiest. Het zou dwaasheid zijn wanneer de(zelfde) redelijkheid in de ene benadering heel andere uitkomsten zou opleveren dan in de andere - en dat a fortiori wanneer er geen bruikbare maatstaf is om te (kunnen) kiezen tussen de twee verschillende manieren van benaderen die hier om de voorrang strijden (omdat beide in het gegeven geval evenzeer voor toepassing in aanmerking (kunnen) komen). Een willekeurige keus voor de ene dan wel de andere manier van benaderen zou, wanneer dat anders zou zijn, tot een verschil in uitkomst leiden dat men ook alleen maar als willekeurig kan kwalificeren.
16. Mij lijkt het geval uit HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC), zie met name rov. 3.4 en 3.5, weer illustratief voor de in alinea's 14 en 15 gegeven illustratie. (Men zal zich herinneren dat de in dit arrest beoordeelde zaak ging om een geval waarin de ene partij, ETC, met een "handig" gebruik van van de andere partij betrokken telefoonfaciliteiten, tegoeden van een aanzienlijke omvang wist te genereren die geheel of grotendeels ten laste van de "provider" van de telefoonfaciliteiten kwamen; terwijl de bepalingen van de overeenkomst tussen de partijen (ETC enerzijds en Vodafone, de "provider" in kwestie anderzijds) voor dit geval geen duidelijke regeling inhield.) Het hof had, nu de overeenkomst niet in dit geval voorzag, geoordeeld dat dat voor risico van Vodafone kwam. De Hoge Raad vernietigde dat oordeel. Daarbij bezigde de Hoge Raad in rov. 3.4 formuleringen die meer aansluiten bij de eerste door Asser - Hartkamp 4 II beschreven stap (uitleg-naar-redelijkheid), terwijl rov. 3.5 eerder in de richting van de tweede stap wijst (aanvulling-naar-redelijkheid); waarbij beide overwegingen dezelfde uitkomst ondersteunen.
Zo te zien is het dan inderdaad lood om oud ijzer(12).
17. In de literatuur blijkt van enig meningsverschil over de betekenis van het arrest Vodafone/ETC. Er wordt wel verdedigd dat de Hoge Raad in dit arrest een "normatieve" uitleg van overeenkomsten zou hebben geaccepteerd; terwijl dat ook wordt bestreden(13).
Zoals hiervóór terloops zal zijn gebleken, denk ik dat in dit arrest geen principiële keuze voor een bepaalde methode van uitleg wordt gemaakt, maar dat wordt nagegaan hoe de beslissing van het hof zowel wanneer geredeneerd wordt langs de weg van uitleg-naar-redelijkheid alsook wanneer men dat doet langs de weg van aanvulling-naar-redelijkheid, geen voldoende steekhoudend en ook aanvaardbaar resultaat oplevert. Daarin ligt volgens mij besloten dat beide benaderingswijzen in overlap-situaties als hier aan de orde voor toepassing in aanmerking kunnen komen, en dat zij ook tot dezelfde uitkomst zouden moeten leiden.
18. De benadering langs de weg van uitleg-naar-redelijkheid - van het zoeken naar wat de partijen als strekking van het overeengekomene hadden behoren te begrijpen/verwachten - zal veelal steun zoeken in aanknopingspunten in het overeengekomene die suggesties opleveren voor wat redelijke partijen in het geval dat inmiddels ter beoordeling staat, voor ogen zou hebben moeten staan. (Bijvoorbeeld: als gegeven zus aldus is geregeld, suggereert dat dat men het enigszins vergelijkbare gegeven zó op overeenkomstige wijze zou hebben geregeld en dat dát de partijen dus redelijkerwijs voor ogen had moeten staan). Benadering langs de weg van aanvulling-naar-redelijkheid zal echter van dezelfde aanknopingsfactoren gebruik (moeten) maken. In termen van het zojuist gebruikte voorbeeld: de aanwijzingen die de overeenkomst voor een (redelijkerwijs) beoogde strekking inhoudt wijzen de weg naar wat de redelijkheid voorschrijft in gevallen die bij het overeengekomene aansluiten of daarmee raakvlakken vertonen - ook bij de premisse dat het daadwerkelijk overeengekomene (nog) niet die zin moet worden uitgelegd.
19. De eerstbedoelde benaderingswijze kan dan ook, als men dat wil, als "gemengd-normatief" worden gekwalificeerd: bij gebreke van duidelijkheid over wat partijen werkelijk voor ogen heeft gestaan zoekt men naar datgene wat redelijke mensen in de gegeven situatie (met inachtneming van de bijzonderheden die voor de "echte" partijen gelden(14)) hadden behoren te begrijpen en verwachten. Daarbij maakt men gebruik van de werkelijke gegevens van het concrete geval (inclusief de bijzonderheden van partijen waarnaar ik verwees), en dus van "subjectieve" kenmerken van het geval, maar tegelijk ook van de objectieve redelijkheid, en daarmee van een als "normatief" te kwalificeren element.
Maar de tweede benaderingswijze - aanvulling-naar-redelijkheid - verdient die kwalificatie ook, en in dezelfde mate: want bij het zoeken naar de aanvulling die de redelijkheid in de gegeven situatie gebiedt moet wél rekening worden gehouden met de aanknopingspunten die aan het overeengekomene (en de context daarvan) zijn te ontlenen en met de bijzonderheden die voor de "echte" partijen golden, naast het "objectieve" gegeven van wat de redelijkheid voorschrijft.
Bij beide benaderingen spelen "normatieve" en "subjectieve" factoren dus een rol; en in gevallen die zich in het overlapgebied bevinden zou het gewicht van beide (groepen van) factoren hetzelfde moeten zijn, welke benadering men ook kiest(15). Ook langs die weg kom ik ertoe: het is lood om oud ijzer.
20. Wanneer men, zoals in de Nederlandse literatuur een enkele keer is gedaan, zich de stap van het aanvullen van het overeengekomene naar redelijkheid en billijkheid zo voorstelt, dat dan gezocht wordt naar wat redelijk handelende partijen zouden zijn overeengekomen indien zij het ontbrekende of niet duidelijk uitgewerkte element uit hun rechtsverhouding wél onder ogen hadden gezien(16), wordt het hiervóór besprokene opnieuw zichtbaar: als het om uitleg van niet-duidelijke (en daarom uitleg behoevende(17)) bepalingen gaat zoeken wij in de uitleg-naar-redelijkheid-benadering naar de betekenis die de partijen over en weer in redelijkheid daaraan moesten toekennen, en als het om aanvulling-naar-redelijkheid gaat naar wat redelijk handelende partijen voor de gegeven situatie zouden hebben geregeld wanneer zij die onder ogen hadden gezien. Men doet in beide varianten inhoudelijk hetzelfde.
In een deel van de buitenlandse rechtsleer worden deze twee uitlegvarianten of -methoden dan ook met elkaar vereenzelvigd(18).
21. Aan de hand van deze beschouwingen zal duidelijk zijn geworden dat ik de klachten van de middelonderdelen 1 - 4 als ongegrond beoordeel. Die klachten gaan er, met onderlinge varianten, alle van uit dat er een relevant materieel verschil bestaat tussen de stap van het uitleggen van een overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf enerzijds, en het aanvullen van het overeengekomene naar de maatstaf van redelijkheid en billijkheid anderzijds. Dat verschil bestaat in de door mij hiervóór verdedigde zienswijze niet, althans niet in gevallen die zich bevinden in het overlapgebied waarnaar de in alinea 13 aangehaalde vindplaats uit Asser - Hartkamp 4 II verwijst. (Het zal vermoedelijk al duidelijk zijn geworden dat ik meen dat het geval uit de onderhavige zaak bij uitstek in dat "overlapgebied" is te plaatsen.)
22. Ik merk daarbij op dat de hier besproken middelonderdelen tot uitgangspunt nemen dat er geoordeeld moest worden over een situatie die in de context van de te beoordelen overeenkomst als "onvoorziene wijziging van omstandigheden" mag worden gekwalificeerd (en dat dat voor de van de rechter gevraagde uitleg mede bepalend zou zijn).
Ik denk dat hier een niet verdiende kwalificatie wordt gebezigd, en dat bovendien aan die kwalificatie, verdiend of niet, verkeerde gevolgtrekkingen worden verbonden.
23. Naar de aard der dingen zullen problemen van uitleg van overeenkomsten zich vaak voordoen bij aanwezigheid van ontwikkelingen waarvoor de overeenkomst geen duidelijke regeling inhoudt - in het andere geval ligt immers meestal zéér voor de hand hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd, en is er geen geschil dat aan de rechter wordt voorgelegd(19).
Als de overeenkomst aanknopingspunten biedt voor een uitleg (daaronder mede begrepen: aanvulling) waardoor voor het niet duidelijk geregelde, en in zoverre dus "onvoorziene" geval toch een oplossing uit de overeenkomst voortvloeit, pleegt te worden aangenomen dat er geen sprake is van een rechtens relevante onvoorziene wijziging van de omstandigheden; de desbetreffende wijziging van omstandigheden is dan mogelijkerwijs niet door partijen voorzien, maar hun overeenkomst voorziet daar aan de hand van redelijke uitleg of aanvulling wél in. Het "onvoorziene" geval is in het overeengekomene verdisconteerd.
24. Anders dan de middelonderdelen telkens poneren, betekent het feit dat het uitlegprobleem zijn oorsprong vindt in een wijziging van de verhoudingen waarin de overeenkomst niet duidelijk voorziet, dan ook niet dat de rechter bij de uitleg/aanvulling op bijzondere, anders niet toepasselijke regels of methodes van uitleg is aangewezen: we hebben hier niet te doen met een uitzonderlijk geval waarvoor uitzonderlijke regels gelden, maar met een van de bij uitstek gangbare "normaaltypen" van de situatie waarin de uitleg van overeenkomsten problemen oplevert. De hiervóór ten beste gegeven beschouwingen zijn op dat geval "gewoon" van toepassing; en de door mij verdedigde uitkomst dat er, waar beide benaderingswijzen in een "overlapgebied" voor toepassing in aanmerking (zouden) komen, geen relevant verschil valt aan te wijzen (en ook geen relevant verschil zou mogen gelden) tussen de benaderingswijze van "uitleg-naar-redelijkheid" en die van "aanvulling-naar-redelijkheid", geldt daarvoor ook.
25. Volledigheidshalve zal ik de klachten van de onderdelen 1 t/ m 4 nog ieder voor zich (kort) bespreken. Daarbij neem ik, met de steller van het middel, aan dat het hof in de aangehaalde rov. heeft gekozen voor een benadering langs de weg van "uitleg-naar-redelijkheid" en niet voor de weg van "aanvulling-naar-redelijkheid", daarbij kennelijk voor ogen nemend - zie alinea 18 hiervóór - dat de bepalingen van de overeenkomst en de wijze waarop deze aanvankelijk was uitgevoerd aanknopingspunten opleverden voor een redelijkerwijs aan het overeengekomene toe te kennen betekenis.
26. Onderdeel 1 berust op het uitgangspunt dat wanneer zich wijzigingen in omstandigheden voordoen die in een overeenkomst niet zijn voorzien, de rechter niet kan volstaan met (enkele) "uitlegging-naar-redelijkheid"; en dat de rechter zich rekenschap moet geven van dat feit en dan genoodzaakt is, te kiezen voor "aanvulling-naar-redelijkheid"; wat, naar het onderdeel kennelijk beoogt, tot een andere uitkomst zou kunnen, of zelfs zou moeten leiden.
Wat mij betreft gaat het hier dus om even zovele misvattingen. Ook wanneer er sprake is van een wijziging van omstandigheden zoals die door dit middelonderdeel wordt beoogd, kan "uitleg-naar-redelijkheid" een adequaat instrument opleveren om een daardoor ontstaand geschil te beoordelen. De rechter hoeft zich er in dat geval geen rekenschap van te geven dat een keus gemaakt zou moeten worden tussen de twee alternatieve benaderingswijzen (laat staan dat de rechter genoodzaakt zou zijn om voor de tweede benaderingswijze te kiezen); en last-but-not-least: het zou geen inhoudelijk verschil behoren te maken of men in een overlap-situatie zoals die in deze zaak aan de orde is, voor de ene of de andere wijze van benadering kiest.
27. Onderdeel 2 neemt eveneens tot uitgangspunt dat zich in deze zaak een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan die het hof noodzaakte, zich daarvan rekenschap te geven en daarvan bij de keuze van zijn uitlegmaatstaf blijk te geven. Dat is volgens mij, om de redenen die ik hiervóór wat uitgebreider heb besproken, allemaal niet het geval.
Onderdeel 3 klaagt dat aanvulling-naar-redelijkheid pas in aanmerking komt nadat men het overeengekomene heeft uitgelegd. Het neemt daarbij kennelijk opnieuw tot uitgangspunt dat de uitlegging-naar-redelijkheid die het hof heeft toegepast, niet in aanmerking komt als zich een onvoorziene omstandigheid in de zin van de klacht voordoet(20). Dat ik dat uitgangspunt onjuist acht, is hiervóór al besproken.
28. Onderdeel 4 komt voor een belangrijk deel neer op herhaling van argumenten uit de eerdere klachten. In zoverre komt het hier niet voor herhaalde bespreking in aanmerking.
Nieuw lijkt mij slechts een betoog in het tweede deel van deze klacht dat ik zo begrijp, dat toepassing van "aanvulling-naar-redelijkheid" hier wél een andere uitkomst zou hebben moeten, of in elk geval kunnen opleveren dan de door het hof toegepaste "uitleg-naar-redelijkheid".
Dit deel van de klacht stuit erop af dat, althans volgens mij, het hof in het gegeven geval zeer wel kon kiezen voor de benaderingswijze van "uitleg-naar-redelijkheid" - waardoor onderzoek naar de vraag of de andere benaderingswijze een andere uitkomst zou kunnen opleveren overbodig wordt. Ik beklemtoon echter - want vind nu eenmaal van belang - dat het niet zo zou mogen zijn dat de beide besproken benaderingswijzen in "overlapsituaties" tot andere uitkomsten leiden. Ook daarop stuit deze klacht af.
29. Hier lijkt mij overigens ook het in alinea 8 hiervóór opgemerkte: de door ABN AmRo voorgestane uitleg van de afvloeiingsovereenkomst sluit slecht aan bij de strekking van de wettelijke regelingen die tot het geschil aanleiding hebben gegeven.
Daarbij is op te merken dat de Hoge Raad al herhaaldelijk heeft geoordeeld dat - in een voor mijn rekening komende parafrase - de redelijkheid in verband met de aard van de arbeidsovereenkomst meebrengt dat de werkgever de werknemer tegemoet komt in de nadelen die die werknemer in verband met de "overhevelingsmaatregelen" lijdt (ook in verband met de voordelen die de werkgever daar anders van zou ondervinden)(21).
Ook deze rechtspraak biedt het tegendeel van steun aan de inhoudelijke stelling aan het slot van onderdeel 4, die ik in de vorige alinea op het oog had. Als de werknemers in de in deze rechtspraak beoordeelde gevallen naar redelijkheid aanspraak konden maken op tegemoetkoming in het voor hen dreigende nadeel, dringt zich als in hoge mate aannemelijk op dat de redelijkheid in het onderhavige geval tot dezelfde uitkomst voert. (Ook) toepassing van het instrument van de "aanvulling-naar-redelijkheid" leidt dan tot de door het hof gevonden uitkomst, of zou daar naar alle waarschijnlijkheid toe moeten leiden (wat strookt met mijn eerder verdedigde stelling dat het voor de uitkomst in "overlapsituaties" geen verschil zou mogen maken, voor welke benaderingswijze men kiest).
30. Onderdeel 5 van het middel klaagt over iets anders dan de eerste vier onderdelen. Het verwijt het hof dat dat ten onrechte, dan wel op onvoldoende begrijpelijke gronden zou hebben aangenomen dat er in het onderhavige geval geen sprake was van gewijzigde omstandigheden die aanleiding konden geven tot toepassing van art. 6:258 BW.
31. Voor toepassing van art. 6:258 BW is, naar aangenomen pleegt te worden, een eerste vereiste dat er een wijziging van omstandigheden is ingetreden die niet slechts onvoorzien was, maar waarin de overeenkomst van partijen ook niet voorziet, oftewel die niet in het overeengekomene is verdisconteerd(22). In de door het hof gevonden uitleg van de overeenkomst waarover dit geschil gaat, was in het probleem dat aan dat geschil ten grondslag ligt wél voorzien. Dan is de gevolgtrekking dat er geen onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW aan de orde is, juist. Onderdeel 5 voert aan dat er in dit probleem "evident" niet was voorzien, maar het licht deze stelling - die ik gezien de andersluidende beoordeling door het hof als verre van evident beoordeel - niet nader toe. Het ligt in de rede dat de stelling voortbouwt op de in alinea's 26 en 27 hiervóór door mij als misvattingen gekenschetste gedachten. Hoe dit zij: deze stelling kan niet worden aanvaard.
32. Aan het slot van onderdeel 5 wordt opnieuw gesuggereerd dat de redelijkheid in de gegeven omstandigheden een andere verdeling van het relevante nadeel zou meebrengen, dan het hof juist heeft geoordeeld. Dit is, meen ik, hetzelfde argument dat in alinea 29 hiervóór in een iets ander "jasje" aan de orde kwam, en dat daar wat mij betreft niet houdbaar bleek. Ook in het verband waar het nu opnieuw wordt aangevoerd, lijkt het mij niet houdbaar.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vooral ontleend aan rov. 2.1.2 - 2.1.5 van het in cassatie bestreden arrest. Blijkens rov. 2.1.1 van dat arrest sluit het hof aan bij de door de kantonrechter in de eerste aanleg in rov. 1.1 - 1.9 van diens tussenvonnis van 22 juli 2005 vastgestelde feiten.
2 Het arrest is van 15 november 2007. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 15 februari 2008.
3 Kamerstukken II 1987 - 1988, 20 657 nr. 3, p. 1 - 3; Kamerstukken II 1992 - 1993, 23 269 nr. 3, p. 3.
4 Die problemen worden samengevat weergegeven in Kamerstukken II 1987 - 1988, 20 657 nr. 3, p. 2 (onderaan). Zij komen nader aan de orde t.a.p. p. 10.
5 Kamerstukken II 1987 - 1988, 20 657 nr. 3, p. 9; Kamerstukken II 1992 - 1993, 23 269 nr. 3, p. 2, 5, 6, 15 en 16. Zie ook Kamerstukken II 1994 - 1995, 24 285 nr. 3, p. 4 en nr. 5, p. 1.
6 Van de evidentelijk aanzienlijke administratieve belasting die met beide maatregelen gepaard ging zegt de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 20 657 op p. 13 met gevoel voor "understatement", dat rekening wordt gehouden met enige verzwaring van de administratieve lasten voor werkgevers en overheid.
7 Het volgende ontleen ik, met dank, aan voetnoot 18 van de conclusie van A-G Bakels voor HR 18 januari 2002, NJ 2002, 106:
"Een tweetal citaten ontleend aan Lord Denning, The discipline of law, 1979, blz. 98 (over uitleg van overeenkomsten in geval van door partijen niet in hun overeenkomst verdisconteerde omstandigheden en met name over de vraag of de "reasonable man" daarbij tot maatstaf moet worden genomen):
Lord Wright of Durley, Legal essays and addresses, 1939, blz. 259: "The truth is that the court (...) decides this question in accordance with what seems just and reasonable. The court is in this sense making a contract for the parties - though it is almost blasphemy to say so."
Lord Radcliffe drukte zich nog scherper uit: "Their actual persons should be allowed to rest in peace. In their place there rises the figure of the fair and reasonable man. And the spokesman of the fair and reasonable man, who represents after all no more than the anthropomorphic conception of justice, is and must be the court itself." (Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956], AC 696, 728)."
8 Het debat daarover in Nederland (met uitweidingen naar andere Europese bronnen) is uitgebreid weergegeven in de bekende dissertatie van Van Dunné, Normatieve uitleg van rechtshandelingen, uit 1971.
9 Zie voetnoot 12 van de conclusie voor HR 2 november 2001, rechtspraak.nl LJN AB2751.
10 Ik ben inderdaad geneigd de hier beschreven mening uit Asser - Hartkamp 4 II te onderschrijven; zie ook Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 2004, p. 20 - 23. De hier verdedigde benadering-in-twee-stappen blijkt ook in andere jurisdicties algemeen te zijn aanvaard, zie o.a. de in voetnoot 18 hierna te noemen bronnen.
Zoals uit de aangehaalde gedeelten van Asser - Hartkamp 4 II blijkt, bestaat er overigens in Nederland een aanzienlijke verscheidenheid aan meningen over wat de uitleg van overeenkomsten precies inhoudt en wat dat van de rechter vergt. Asser - Hartkamp 4 II zegt daar echter in nr. 281, slot, van dat het verschil tussen de daar beschreven opvattingen van theoretische aard is en dat zij in de praktijk tot dezelfde uitkomsten leiden. Daar zal het betoog dat ik wil verdedigen inderdaad ook op uitkomen.
11 Hier veroorloof ik mij de opmerking dat dit misschien een geval betreft dat als een uitzondering verdient te worden gekwalificeerd; maar dat juist wanneer over de betekenis van een overeenkomst meningsverschil ontstaat, die uitzondering vaak aan de orde blijkt te zijn. Men krijgt juist dan verschil van mening, als partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet helder voor ogen heeft gestaan wat er in de inmiddels gerezen conflictsituatie zou gelden, en wanneer dat ertoe geleid heeft dat dat ook niet helder tot uiting komt in de teksten waarin de overeenkomst is vastgelegd, c.q. die voor de uitleg daarvan van betekenis zijn.
12 In die zin ook A - G Langemeijer in alinea 2.12 van de conclusie voor het Vodafone-arrest. Zie ook Wolters, Contracteren 2009, p. 15.
Hijma-Olthof, Compendium van het Nederlands Vermogensrecht, 2008, nr. 492a zeggen iets anders: het gaat om verschillende uitleginstrumenten, maar welke daarvan bij een concreet geval toepassing verdient, is aan de rechter overgelaten; maar zij bedoelen hiermee volgens mij inhoudelijk hetzelfde. "Sousentendu" lijkt mij daarbij dat de beide instrumenten geen verschil in uitkomst op (behoren te) leveren.
Anders o.a. Grosheide, Contracteren 2008, p. 30.
13 Zie de discussie tussen Grosheide en Drion in Contracteren 2008, p. 30 - 32.
14 Ik denk daarbij aan bijzonderheden zoals die in het Haviltex-arrest worden genoemd: de maatschappelijke kring waartoe de betrokkenen behoren en de rechtskennis die van hen verwacht mag worden.
15 In deze zin ook Tanja-Van den Broek, WPNR 6493, p. 430 - 431.
16 Een Nederlandse exponent van deze gedachte is Van Bijnen, Aanvullend Contractenrecht, 2005, p. 282 - 283.
17 Ik ben mij ervan bewust dat (onder andere) Scholten geleerd heeft dat tekst nooit duidelijk is en dat elke tekst uitleg behoeft; maar ook wanneer men dat als juist erkent is het wel degelijk zo dat sommige teksten de bedoeling zodanig duidelijk tot uitdrukking brengen dat de uitleg daarvan (althans: in een situatie waar de tekst ook kennelijk op gericht was) zich opdringt, en dus nauwelijks problemen oplevert; terwijl de behoefte aan uitleg en uitleg-maatstaven zich veel sterker manifesteert bij teksten waarvan niet duidelijk is, welke betekenis daaraan in de inmiddels gerezen situatie moet worden toegekend.
18 Ondanks veel onderlinge verschillen wijzen de rechtsbronnen voor ons omringende landen een opmerkelijke eensgezindheid uit als het er om gaat dat a) overeenkomsten in de eerste plaats zijn uit te leggen aan de hand van de partijbedoelingen, waarbij die laatste weer, voor zover niet anders blijkt, naar de maatstaf van de "redelijke verstaander" moeten worden uitgelegd; en b) dat aanvulling van het overeengekomene bij gebreke van blijkende c.q. in redelijkheid aan te nemen partijbedoelingen, moet plaatsvinden in aansluiting op wat redelijk oordelende partijen in het gegeven geval zouden hebben aangenomen.
Ik noem van dergelijke bronnen: Principles, Definitions and Model rules of European Private Law (Draft Common Frame of Reference), 2009, art. II - 4:102, II - 8.101 en II - 8:102; Palandt, BGB, 2009, § 157, rndnr. 7; Treitels The Law of Contract (Peel bew.), 2007, nrs. 6.008 - 6.009 en 6-029 e.v., i.h.b. 6-032; Smith, Atiyah's introduction to the law of contract, 2005, p. 146 - 149 en 157 - 159; Staudinger, BGB Buch 1 Allgemeiner Teil §§ 134 - 163, 2003, § 157 rndnrs. 3, 4 en 30; Van Gerven en Covemaeker, Verbintenissenrecht, 2001, p. 57; Lando - Beale c.s., Principles of European Contract Law (PECL), Parts I and II, 2000, Articles 5:101, 5:102 en 6:102; Ghestin, Traité de droit civil, Les effets du contrat, 1994, par. 6 - 10. In de aangehaalde Engelse bronnen en in de PECL vindt men casuïstiek die verwantschap vertoont met het in deze zaak door het hof beoordeelde geval, en waarin vergelijkbare uitkomsten uit de bus komen.
Zie voor een andere opvatting betreffende de ruimte die de rechter voor uitleg-naar-redelijkheid heeft Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis, 2000, p. 278 en 283.
19 Ik herinner aan het in voetnoot 17 naar aanleiding van Scholtens verzuchting opgemerkte.
20 Het onderdeel vraagt ook aandacht voor het gegeven dat er vóór 1 januari 2001 geen geschil tussen partijen bestond, maar ik begrijp niet waarom dat gegeven van betekenis zou kunnen zijn.
21 HR 13 februari 1998, NJ 1998, 461, rov. 3.2; zie ook HR 8 november 1996, NJ 1997, 84, rov. 3.5. De Hoge Raad heeft na het arrest van 13 februari 1998 nog een aantal malen in dezelfde zin beslist, laatstelijk: met toepassing van art. 101a/81 RO; zie voor gegevens HR 14 februari 2003, rechtspraak.nl LJN AF1883 en de conclusie voor die beslissing.
22 Asser - Hartkamp 4 II, 2005, nr. 333; Reurich, Het wijzigen van overeenkomsten en de werking van redelijkheid en billijkheid, 2005, p. 98; Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie, 1999, p. 96 en p. 103 e.v.; Konijn, Cumulatie of exclusiviteit?, 1999, p. 228; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 971 en 973.