Conclusie
Zaaknr. 08/01718
mr. Wuisman
Zitting: 25 september 2009 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
Bushiri Holding Aruba N.V.,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. A.J.F. Gonesh,
tegen
Het Land Aruba,
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kunnen de volgende feiten worden aangehouden((1)):
(i) Verweerder in cassatie (hierna: het Land) is eigenaar van onroerend goed bestaande uit een stuk grond aan de kust van Aruba van ca. 26.773 m2 met daarop een hotel met 155 kamers en voorzieningen als tennisbanen en zwembaden (hierna: het Bushiri Complex).
(ii) Het complex werd aanvankelijk beheerd door de Stichting Aruba Hospitality Trades Training Center (hierna: SAHTTC). SAHTTC leed voortdurend exploitatieverliezen die steeds door het Land werden gedekt. Op een gegeven moment heeft het Land besloten het Bushiri Complex te verkopen.
(iii) Het Land heeft vanaf 1999 met de Lionstone Group Inc. (hierna: Lionstone) onderhandelingen gevoerd over de aankoop en exploitatie van het Bushiri Complex. Voor die aankoop en exploitatie van het Bushiri Complex heeft Lionstone op 7 augustus 2000 Bushiri Holding Aruba N.V. opgericht (hierna: BHA). De onderhandelingen met Lionstone worden geacht te zijn gevoerd uit naam van BHA.((2))
(iv) Op 25 juli 2000 heeft de minister van Economische Zaken, Sociale Zaken en Toerisme in een 'Agreement for transfer of ownership' het Bushiri Complex voor Afl. 11 miljoen aan BHA verkocht. Met het oog op de aanstaande overdracht van het hotel heeft BHA vanaf 1 augustus 2000 de exploitatie van het hotel/complex op zich genomen. Tot een overdracht van het Bushiri Complex aan BHA is het echter niet gekomen. Het Land heeft zich erop beroepen dat de overeenkomst om meer redenen nietig is.((3)) Toen haar duidelijk werd dat de overdracht geen doorgang meer zou vinden, heeft BHA per 20 mei 2002 de exploitatie van het Bushiri Complex beëindigd.
(v) Partijen hebben de onderhandelingen heropend. Deze onderhandelingen hebben in mei 2003 tot overeenstemming geleid over tijdens het onderhandelingsproces als meest essentieel ervaren punten, waaronder:
- het Land geeft de grond van het complex alsmede een aangrenzend terrein voor zestig jaar in erfpacht;
- BHA betaalt een koopprijs van Afl. 11 miljoen, welke koopprijs in zijn geheel zal worden aangewend voor betaling van de schuld van SAHTTC aan de Aruba Bank;
- BHA zal het complex binnen twee jaar na de overdracht met 250 kamers uitbreiden;
- BHA zal het hotel doen managen door een hotelketen met internationale reputatie en van minstens 4-sterren kwaliteit.
- Het Land verstrekt BHA een casinovergunning bij het begin van de uitbreiding.
(vi) Vervolgens is het traject voor het gereedmaken van de machtigingslandverordening ingezet. Deze verordening is gereedgekomen en afgekondigd op 4 resp.17 november 2003.
(vii) Ook zijn besprekingen gevoerd ter uitwerking van de punten waarover overeenstemming was bereikt. Een uitwerking is uiteindelijk neergelegd in een document van februari 2004 met het opschrift 'pre-closing agreement'.((4)) Partijen hebben dit document niet getekend.
(vii) In juni 2004 is door Lionstone aan de minister van Toerisme en Transport het voorstel gedaan om het Bushiri Complex niet als een hotel maar als een timesharing resort te ontwikkelen samen met de Royal Resorts Group uit Mexico. Hierop wordt van de zijde van de minister aanvankelijk afwijzend gereageerd, maar in een brief van 17 november 2004 aan de raadsman van BHA biedt de minister de keuze om ter plaatse van het Complex een timeshare complex van 200 slaapkamers zonder casino te ontwikkelen dan wel een vier- of vijfsterren hotel met 400 kamers met casino. Verder schrijft de minister dat in geval van nieuwbouw, conform de bestuurspraktijk bij de uitgifte in erfpacht van percelen grond voor hotelbouw en andere commerciële projecten, er een 'perfomance bond' ten bedrage van 10% van de investering voor de bouw van additionele hotelkamers door een lokale bank zal moeten worden afgegeven. Bij brief van 15 december 2004 laat Lionstone weten dat zij opteert voor een timeshare development van 405 keys maximaal samen met Royal Resorts Group en dat zij, hoewel een performance bond nooit eerder was besproken, instemt met een performance bond in fasen.
(viii) Eind januari 2005 laat Royal Resorts Group weten af te zien van verdere samenwerking met Lionstone. Deze laatste geeft daarop in een brief van 8 februari 2005 te kennen het project te willen voortzetten en in een brief van 18 februari 2005 dat een ontwikkeling van een combinatie van hotel/casino/timeshare/condo/residential project nodig is.
(ix) Bij brief van 21 maart 2005 heeft de minister van Toerisme en Transport aan Lionstone de tijd gegeven tot 31 maart 2005 om alsnog onverkort akkoord te gaan met de pre-closing agreement en de storting van de performance bond. Lionestone stemt bij brief van 29 maart 2005 met het eerste punt in, maar vraagt om een flexibelere opstelling ten aanzien van het tweede punt.
(x) Op 25 mei 2005 wordt een door de minister van Sociale Zaken en Infrastructuur reeds ondertekende erfpachtovereenkomst ter ondertekening aangeboden aan BHA met daarin onder meer bepalingen over de door BHA te betalen bedragen en de te stellen performance bond. Ook is in de overeenkomst de bepaling opgenomen dat deze voor ontbonden wordt gehouden, indien de akte van erfpachtverlening niet binnen 30 dagen na dagtekening van de overeenkomst is verleden.
(xi) Van de zijde van BHA is bezwaar gemaakt tegen het gestelde tijdspad en is aangedrongen op overleg over een aantal zaken, waaronder de performance bond. Er heeft daarna niet alleen nog een briefwisseling plaatsgevonden waarbij het Land BHA ter zake van de perfomance bond BHA nog eniger mate tegemoet kwam, maar ook is er nog een overleg geweest op 23 juni 2005 waarbij onder voorwaarden een verlenging met 30 dagen van de erfpachtovereenkomst werd aangeboden.
(xii) In juli 2005 is het Land, zoals al eerder aangekondigd, een inschrijvingsprocedure gestart om zo derden de gelegenheid te geven hun belangstelling voor de ontwikkeling van het Bushiri Complex kenbaar te maken. Op 29 augustus 2005 hebben vier projectontwikkelaars hun offertes ingediend.
1.2 Eind juli 2005 start BHA een procedure tegen het Land bij het Gerecht in Eerste Aanleg (GEA). Zij vordert, kort gezegd, primair nakoming van de pre-closing agreement en subsidiair een gebod aan het Land tot voortzetting van de onderhandelingen. Daarnaast vordert BHA een veroordeling van het Land tot vergoeding van alle schade die zij als gevolg van het niet nakomen van de pre-closing agreement en/of het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen heeft geleden.
1.3 Bij vonnis d.d. 1 november 2006 wijst het GEA de vorderingen af. Het GEA is van oordeel dat de pre-closing agreement aanvankelijk een partijen bindende overeenkomst vormde (rov. 4.2 t/m 4.4), maar dat aan die wederzijdse gebondenheid een einde is gekomen toen het Land bij brief van 17 november 2004 aan Lionstone alsnog de keuze-mogelijkheid bood om op het complex ofwel een hotel ofwel een timeshare project te ontwikkelen en BHA bij brief van 15 december 2004 liet weten voor het opzetten van een timesharing-project te opteren. Hiermee werd feitelijk van de pre-closing agreement afgestapt (rov. 4.5). Bovendien is niet gebleken dat partijen zich daarna opnieuw aan die overeenkomst hebben gebonden (rov. 4.7) Hierdoor ontbreekt de grondslag voor de vordering tot nakoming van de pre-closing agreement en voor de vordering tot schadevergoeding wegens het niet-nakomen van die overeenkomst. Het GEA oordeelt verder dat er geen sprake is geweest van een onrechtmatig voortijdig afbreken van de onderhandelingen door het Land (rov. 4.9 t/m 4.15).
1.4 BHA is van het vonnis van het GEA in beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (GHvJ). Met de twee aangevoerde grieven heeft zij beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling van het hof voor te leggen. Het GHvJ oordeelt echter in zijn vonnis d.d. 23 januari 2008 in dezelfde zin als het GEA en verwerpt het beroep.
1.5 BHA is met een op 18 april 2008 bij de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift tijdig van het vonnis van het GHvJ in cassatie gekomen. Het Land heeft tot verwerping van het beroep geconcludeerd. De advocaten van partijen - aan de zijde van het Land ook mr. A.M. van Aerde - hebben de standpunten van partijen in cassatie schriftelijk toegelicht. Er is ook nog gere- en dupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 BHA voert vier cassatiemiddelen aan. Alle richten zich alleen tegen het oordeel van het GHvJ dat de aanvankelijke gelding tussen partijen van de pre-closing agreement is komen te vervallen (rov. 3.5 t/m 3.3.9).
cassatiemiddel 1
2.2 Cassatiemiddel 1 houdt de klacht in dat het GHvJ over het wel of niet vervallen zijn van de gelding van (gebondenheid van partijen aan) de pre-closing agreement niet had mogen beslissen dan na eerst bewijs daaromtrent aan het Land te hebben opgedragen. Op basis van alleen de brieven van 14 juni en 15 december 2004 van BHA kon door het hof niet worden aangenomen dat de pre-closing agreement tot een einde zou zijn gekomen.
2.3 Het cassatiemiddel faalt reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Het GHvJ komt tot zijn oordeel dat de pre-closing agreement zijn gelding tussen partijen heeft verloren, niet alleen op basis van de brieven van 14 juni en 15 december 2004 van BHA. Het hof neemt daartoe mede in aanmerking, zo blijkt duidelijk uit rov. 3.7, dat het Land eerst niet instemde met de brief van 14 juni 2004 maar daarop is teruggekomen bij brief van 17 november 2004, in welke brief het Land aan BHA de keuze wordt gelaten tussen een hotel en een timeshare resort. Verder let het hof in rov. 3.6 ook nog op de inhoud van de pre-closing agreement.
2.4 Bovendien zou er voor een opdracht aan het Land tot bewijslevering alleen aanleiding zijn, indien het Land (relevante) feiten zou hebben gesteld ter ondersteuning van zijn stelling dat de binding aan de pre-closing agreement is komen te vervallen en BHA die feiten voldoende gemotiveerd zou hebben betwist. In cassatiemiddel 1 worden dergelijke feiten niet genoemd. Anders gezegd, het cassatiemiddel strandt eveneens omdat daarin niet duidelijk wordt gemaakt waarom het hof tot het opdragen van bewijs aan het Land had moeten overgaan.
cassatiemiddelen 2, 3 en 4
2.5 De cassatiemiddelen 2, 3 en 4 hangen nauw met elkaar samen. Zij strekken ertoe, dat 's hofs oordeel dat partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden dat stil-zwijgend is overeengekomen dat de pre-closing agreement tussen hen niet meer gold, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het kernargument dat daartoe wordt aangevoerd, is dat het hof heeft nagelaten duidelijk te maken waarom het opzetten van een timeshare resort in plaats van een hotel zou meebrengen dat de algehele inhoud van de pre-closing agreement niet langer meer als afdwingbaar kon worden beschouwd. In die overeenkomst zijn, behalve het opzetten van een hotel, onderwerpen ('kerndoelen') geregeld die ook hun belang hielden bij het opzetten van een timeshare resort, zoals de uitgifte van de grond in erfpacht en het herstellen van het strand; zie vooral cassatiemiddel 2, sub 12 en cassatiemiddel 4, sub 17 jo. cassatiemiddel 3, sub 13 en 14.
2.6 Het vertrekpunt voor 's hofs bestreden oordeel is gelegen in de vaststelling in rov. 3.7 dat het opzetten van een hotel op het Bushiri Complex 'één van de voornaamste elementen van de inhoud van de pre-closing agreement' vormt. Dit, een uitleg van de pre-closing agreement inhoudend, oordeel vormt een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De aangevoerde motiveringsklacht richt zich met name tegen de zojuist vermelde uitleg van de pre-closing agreement.
2.7 Het feit dat ook bij een timeshare resort sprake zou zijn van uitgifte van grond in erfpacht en van een verbeteren van het strand, doet 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk zijn. Kennisneming van de inhoud van de agreement maakt duidelijk dat de aanleiding voor de uitgifte van grond in erfpacht en voor het verbeteren van het strand was gelegen in het voornemen én de verplichting van BHA om het al aanwezige hotel (gebouw, inventaris, intellectuele eigendomsrechten e.d.) over te nemen tegen een bedrag van Afl. 11.000.000,-, het hotelgebouw te moderniseren en uit te breiden met 255 kamers ('keys') en de exploitatie van het hotel toe te vertrouwen aan een hotelketen met internationale reputatie en van het niveau van ten minste vier sterren. De daadwerkelijke uitbreiding van de hotelaccommodatie met 250 kamers vormde verder een voorwaarde voor het kunnen verkrijgen van een casinovergunning. Een belangrijk deel van de in de agreement opgenomen bepalingen is ook aan bovenstaande onderwerpen gewijd. In dit licht bezien is geheel begrijpelijk dat het GHvJ het exploiteren van een hotel heeft opgevat als een van de voornaamste elementen van de inhoud van de pre-closing agreement. Het belang van de exploitatie van een hotel wordt nog bevestigd door het feit dat het Land aanvankelijk ook niet instemde met de door Lionstone voorgestelde wijziging van het gebruik van het Bushiri Complex voor een timeshare resort.
Het is verder niet onbegrijpelijk dat het GHvJ aan het wegvallen van een van de voornaamste elementen van de inhoud van de pre-closing agreement de slotsom verbindt dat partijen over en weer daaruit hebben kunnen begrijpen dat de gebondenheid aan die agreement verviel. De onderhandelingen hadden daarna ook betrekking op een breed scala aan onderwerpen.
2.8 Nu het vertrekpunt voor 's hofs bestreden oordeel tevergeefs als onbegrijpelijk wordt bestreden en de onbegrijpelijkheid van dat oordeel in de cassatiemiddelen 2 t/m 4 ook niet anderszins wordt aangetoond, kan de conclusie niet anders zijn dan dat ook deze cassatiemiddelen gedoemd zijn te falen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan de lange en uitvoerige, in appel niet bestreden opsomming van feiten onder 2 van het vonnis van het GEA d.d. 1 november 2006 (AR no. 2053/2005). Hier wordt volstaan met het vermelden van hoofdzaken.
2. Zie rov. 4.1 van het in de vorige voetnoot genoemde vonnis.
3. Zie in dit verband de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie van het Land in eerste aanleg, sub 2.
4. Dit document is in kopie in het geding gebracht als productie 14 bij het inleidend verzoekschrift in eerste aanleg.