Conclusie
07/11760
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 4 september 2009
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
Inleiding
1. In deze zaak, die in cassatie uitsluitend betreft de bewijswaardering en de afwijzing van het bij conclusie na enquête in appel gedane verzoek nadere getuigen te doen horen, staat tussen partijen, verder: [eiser] c.s. en [verweerster] c.s., centraal de erfdienstbaarheid van uitweg die bij notariële akte van 22 januari 1921 is gevestigd ten behoeve van het perceel waarvan thans [verweerster] c.s. mede-eigenaar zijn en ten laste van het pad dat thans in gezamenlijke eigendom toebehoort aan [eiser] c.s., die in dit geding in conventie hebben gevorderd te verklaren voor recht dat deze erfdienstbaarheid van uitgang naar en van de [a-straat] te [plaats] is tenietgegaan primair wegens non-usus en subsidiair wegens verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand, waarna [verweerster] c.s. in reconventie hebben gevorderd de veroordeling van [eiser] c.s. tot opheffing van alle belemmeringen voor het ongestoord gebruik van de erfdienstbaarheid.
2. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 8 mei 2001 overwogen dat in de onderhavige zaak art. 3:106 BW Pro toepasselijk is, zodat het gaat om de vraag of de rechtsvordering van [verweerster] c.s. tegen [eiser] c.s. tot opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand is verjaard, en voorts dat nu in confesso is dat een mogelijke verjaring is gestuit door een brief van de advocaat van [verweerster] c.s. van 19 mei 1998, het erop aankomt of de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand, gelet op art. 3:306 en Pro 3:314 BW, reeds bestond op 18 mei 1978. De rechtbank heeft [eiser] c.s. toegelaten tot bewijs van hun stelling dat de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand, die zodanig was dat men daar geen enkel gebruik meer van kon maken, reeds bestond op 18 mei 1978 en sedertdien aanhoudend heeft voortgeduurd.
Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 7 mei 2003 [eiser] c.s. niet in dat bewijs geslaagd geacht, en heeft zij de vordering van [eiser] c.s. in conventie afgewezen en de vordering van [verweerster] c.s. in reconventie toegewezen.
3. Het hof heeft bij tussenarrest van 20 januari 2005 vooropgesteld dat [eiser] c.s. met het door hen ingestelde appel uitsluitend opkomen tegen de bewijswaardering in het eindvonnis. Het hof heeft voorts vooropgesteld dat een met een erfdienstbaarheid strijdige toestand zich niet voordoet indien het gebruik van de erfdienstbaarheid wordt belemmerd maar op zichzelf niet onmogelijk is geworden ook al zou de rechthebbende van het heersend erf van de eigenaar van het lijdend erf kunnen vorderen die belemmering weg te nemen, zodat er sprake moet zijn van een toestand die in feite een beletsel vormt voor het gebruikmaken van de erfdienstbaarheid, zoals de rechtbank ook in de formulering van de bewijsopdracht tot uitdrukking heeft gebracht. Het hof heeft vervolgens op grond van zijn eigen waardering van het in eerste aanleg aangevoerde bewijs geoordeeld dat niet blijkt dat het litigieuze pad niet gedurende de periode van 18 mei 1978 tot 18 mei 1998, onafgebroken, in het geheel niet kon worden gebruikt, ook al is het geruime tijd moeilijk of mogelijk zelfs niet begaanbaar geweest. Overwegende dat [eiser] c.s. in appel gespecificeerd nader bewijs door getuigen hebben aangeboden, heeft het hof [eiser] c.s. tot nadere bewijslevering door getuigen toegelaten.
Nadat van de zijde van [eiser] c.s. nog een aantal getuigen zijn gehoord, is het hof bij eindarrest van 28 september 2006 in samenhang met hetgeen het met betrekking tot de bewijswaardering in het tussenarrest heeft overwogen, tot het oordeel gekomen dat [eiser] c.s. het aan hen opgedragen bewijs niet hebben geleverd. Het door [eiser] c.s. in hun conclusie na enquête in hoger beroep gedane (althans door het hof als zodanig opgevatte) verzoek om (nogmaals) nadere getuigen te horen is door het hof als niet verenigbaar met een goede procesorde gemotiveerd afgewezen. Het hof heeft ten slotte het bestreden eindvonnis bekrachtigd.
4. [Eiser] c.s. zijn van het eindarrest in cassatie gekomen. [Verweerster] c.s. zijn in cassatie niet verschenen; tegen hen is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben de zaak vervolgens nog schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
5. Het eerste middelonderdeel klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de bewijswaarderingen van de getuigenverklaringen doordat het hof zich niet heeft beperkt tot het onderzoeken of "met redelijke mate van zekerheid" althans "aannemelijk is" dat de stellingen van [eiser] c.s. waarvoor bewijs was opgedragen, juist zijn. Het middelonderdeel klaagt dat van deze maatstaf niet in het arrest blijkt en verwijt het hof in dit verband dat het - gelet op de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.6 van zijn eindarrest - de verklaringen van de zijdens [verweerster] c.s. in eerste aanleg in contra-enquête gehoorde getuigen niet ongeloofwaardig heeft geacht.
6. Het middelonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag met zijn klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling of [eiser] c.s. zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat het litigieuze pad gedurende de periode van 18 mei 1978 tot 18 mei 1998 onafgebroken, in het geheel niet kon worden gebruikt. Voor zover het middelonderdeel ervan uitgaat dat bewijslevering in een civiele procedure als de onderhavige niet inhoudt dat voldoende is dat de rechter een redelijke mate van zekerheid heeft gekregen over de te bewijzen feiten (zie Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 2), gaat het middelonderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het middelonderdeel miskent voorts dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [eiser] c.s. hun stelling hebben bewezen, ook had te oordelen over de onverenigbaarheid van de verklaringen van de door [eiser] c.s. voorgebrachte getuigen enerzijds en de verklaringen van de door [verweerster] c.s. in eerste aanleg in contra-enquête voorgebrachte getuigen anderzijds en dat het hof in dat verband had te oordelen over de geloofwaardigheid van de afgelegde verklaringen.
7. Het tweede middelonderdeel klaagt ten eerste dat het hof in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van zijn eindarrest de zijdens [verweerster] c.s. gehoorde getuigen en in het bijzonder de getuige [getuige 1] ten onrechte niet ongeloofwaardig heeft geacht. Geklaagd wordt dat het hof, dat oordeelde dat niet aannemelijk is dat de herinnering van de getuige [getuige 1] voor wat betreft de bodembedekking van het pad juist was, niet had mogen oordelen dat zulks niet betekent dat de gehele verklaring van deze getuige in twijfel moet worden getrokken. Geklaagd wordt voorts dat het hof ten onrechte de getuigenverklaringen zijdens [verweerster] c.s. heeft laten prevaleren boven die van [eiser] c.s. Het middelonderdeel bevat voorts motiveringsklachten.
8. De in het middelonderdeel vervatte rechtsklachten falen. Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of, en zo ja in hoeverre hij een getuigenverklaring voor waar houdt, of voor ongeloofwaardig. Een dergelijk oordeel kan in cassatie niet op juistheid doch slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.
Ook de motiveringsklachten falen. Het hof heeft zijn door het middelonderdeel gewraakte oordeel dat niet aannemelijk is dat de herinnering van de getuige [getuige 1] voor wat betreft de bodembedekking van het pad juist was, niet betekent dat de gehele verklaring van deze getuige in twijfel moet worden getrokken, gemotiveerd met de overweging dat deze getuige een gedetailleerd verslag geeft van de wijze waarop het pad werd gebruikt en dat aan dat verslag niet afdoet dat zij zich niet precies kan herinneren wat op de bodem lag. Deze motivering is niet onbegrijpelijk. Nadere motivering behoefde 's hofs oordeel niet. Het hof heeft zijn oordeel dat de onverenigbaarheid van de verklaringen van [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 1] met de verklaringen van [eiseres 2], [eiser] en [getuige 5], niet leiden tot het oordeel dat eerstgenoemde verklaringen ongeloofwaardig zijn, kort samengevat als volgt gemotiveerd. Eerstgenoemde getuigen hebben een aantal concrete gebeurtenissen genoemd waarbij in de bewuste periode van het pad gebruik werd gemaakt en zij hebben die gebeurtenissen gedetailleerd omschreven. Laatstgenoemde getuigen verklaren slechts in het algemeen dat het pad gedurende de bewuste periode onbegaanbaar is geweest, niet ondersteund door meer gespecificeerde verklaringen waaruit zou zijn af te leiden dat de desbetreffende gebeurtenissen zich niet of in ieder geval niet in de bewuste periode kunnen hebben voorgedaan. Deze door het hof gegeven motivering is niet onbegrijpelijk. Nadere motivering was niet vereist.
Voor zover het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft nagelaten te toetsen of de getuigenverklaringen niet strijdig zijn met verklaringen van andere getuigen, mist de klacht feitelijke grondslag.
9. Middelonderdeel 3 is gericht tegen 's hofs afwijzing - in rechtsoverweging 2.8 van zijn eindarrest - van het in de conclusie na enquête door [eiser] c.s. met een beroep op art. 166 Rv Pro. gedane verzoek nadere getuigen te doen horen. Geklaagd wordt dat het hof dit verzoek ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd als niet verenigbaar met een goede procesorde heeft afgewezen. Daarbij wordt verwezen naar HR 13 september 1996, NJ 1996, 731 en naar HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237, m.nt. HJS, beide arresten na uitvoerige conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Vranken.
10. In het door [eiser] c.s. aangehaalde arrest van 13 september 1996 overwoog uw Raad dat ingevolge het bepaalde bij art. 192 lid Pro 1 (oud) Rv. - thans art. 166 Rv Pro. - de rechter, ingeval aan de in deze bepaling gestelde vereisten is voldaan, een getuigenverhoor beveelt 'zo vaak een der partijen het verzoekt' en dat de wet dan ook geen grondslag biedt voor een restrictief stelsel waarin heropening uitsluitend toelaatbaar is in geval van nova of bijzondere omstandigheden. Gezien het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord, dient een partij - aldus uw Raad - in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het (getuigen)verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. Uw Raad overwoog voorts dat de rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, evenwel gemotiveerd dient aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, een inwilliging van het verzoek in de weg staan. In het arrest van 2 mei 1997 oordeelde uw Raad dat het enkele feit dat het hof vóór verwijzing heeft geoordeeld dat het aanbod tot het horen van getuigen toen beperkt was tot een aantal met name genoemde getuigen en dat dit oordeel in (de eerste) cassatie niet is bestreden, niet eraan in de weg staat dat de raadsheer-commissaris na verwijzing ter uitvoering van de gegeven - in (de eerste cassatie) niet bestreden - bewijsopdracht ook andere door de partij alsnog opgegeven getuigen hoort. Een zodanige beperking, aldus uw Raad, brengt immers niet zonder meer mee dat degene die bewijs heeft aangeboden, het recht heeft prijsgegeven om nog andere dan de aanvankelijk genoemde getuigen voor te brengen. Dat recht vindt pas zijn grens waar strijd ontstaat met een goede procesorde. Gelet op het belang van de waarheidsvinding in rechte, zal daarvan niet spoedig sprake zijn, aldus uw Raad.
Vranken is in zijn conclusie voor het arrest van 13 september 1996 uitvoerig ingegaan op de vraag of aan een verzoek tot heropening van een getuigenverhoor in eerste aanleg of in appel andere eisen mogen worden gesteld dan die welke ingevolge de heersende leer en vaste rechtspraak aan ieder ander aanbod tot getuigenbewijs in eerste aanleg of in hoger beroep worden gesteld. Hij beantwoordde deze vraag ontkennend met de aantekening dat de goede procesorde of misbruik van recht een algemene veiligheidsklep is en met de constatering dat op deze wijze het grote belang dat partijen kunnen hebben bij een getuigenverhoor - welk belang met name blijkt uit het feit dat de rechter verplicht is om, indien aan zekere voorwaarden is voldaan, een aanbod tot getuigenbewijs toe te laten - het beste is gediend.
11. In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn gewraakte rechtsoverweging het verzoek om met het oog op de waarheidsvinding nadere getuigen te doen horen afgewezen op de grond dat toewijzing van dit verzoek niet verenigbaar is met een goede procesorde. Aldus heeft het hof bij zijn beoordeling van de toewijsbaarheid van dit verzoek de juiste maatstaf aangelegd. Het hof heeft zijn oordeel gemotiveerd met de overweging dat [eiser] c.s. die in de eerste aanleg getuigen heeft doen horen, in hoger beroep alle gelegenheid is geboden om getuigen te doen horen en voorts dat [eiser] c.s. hoewel het in deze omstandigheden op hun weg had gelegen om aan te geven welke nadere getuigen zij wensten te doen horen en hoe en waarom die getuigen zouden kunnen bijdragen aan het door hen te leveren bewijs, dienaangaande in het geheel niets hebben gesteld. Het hof heeft aldus voldaan aan de eis dat de rechter in zijn motivering dient aan te geven waarom de eisen van een goede procesorde in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van het belang van de waarheidsvinding en dat van een voortvarende procesvoering, aan inwilliging van het verzoek tot heropening van de getuigenverhoren in de weg staan. 's Hofs oordeel dat in de door het hof geschetste omstandigheden van het onderhavige geval op de weg van [eiser] c.s. had gelegen en derhalve van hen mocht worden verlangd dat zij hun bewijsaanbod nader toelichtten in die zin dat zij dienden aan te geven welke nadere getuigen zij wensten te doen horen en voorts waarom was te verwachten dat die getuigen zouden kunnen bijdragen aan het door hen te leveren bewijs (het hof spreekt in dat verband van "hoe en waarom") geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk.
Ik verwijs in dit verband nog naar Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 209 e.v., waarin wordt ingegaan op de vraag welke eisen in hoger beroep in het algemeen kunnen worden gesteld aan een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs, en - in nr. 216 - welke eisen kunnen worden gesteld in het geval, zoals in casu, dat in eerste aanleg getuigen zijn gehoord en de rechter in eerste aanleg het bewijs niet geleverd heeft geacht en de appellant de partij is die met het bewijs is belast. Betoogd wordt dat het aanbod aanvullend bewijs te leveren slechts toereikend zal zijn als het voldoende is gespecificeerd, dat wil zeggen dat vermeld moet worden waarvan aanvullend bewijs kan worden geleverd en wie daarover kunnen verklaren. Zie ook meer in het algemeen nr. 212.
Genoemde auteurs betogen - in nr. 209 - onder verwijzing naar HR 21 juni 1991, NJ 1991, 726, voorts dat in het algemeen niet kan worden geëist dat wordt aangegeven wat de getuigen zouden kunnen verklaren. Zie in dezelfde zin ook Snijders/Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 207, waarin wordt verwezen naar HR 24 november 1990, NJ 1990, 186. Deze eis heeft het hof in het onderhavige geval naar mijn oordeel ook niet willen stellen met zijn overweging dat [eiser] c.s. niet hebben aangegeven "hoe en waarom" de getuigen zouden kunnen bijdragen aan het door hen te leveren bewijs, waarbij ik nog aanteken dat 's hofs oordeel dat een goede procesorde aan inwilliging van het verzoek tot heropening van het getuigenverhoor in de weg staat reeds wordt gedragen door zijn overweging dat [eiser] c.s. hebben nagelaten aan te geven welke nadere getuigen zij zouden willen doen horen.
Op het voorgaande stuit het middelonderdeel in zijn geheel af.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden