Conclusie
Nr. 07/12353
Mr. Vellinga
Zitting: 29 september 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. a, b, d en e "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd", 1. c "diefstal door twee of meer verenigde personen", 2. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onderzijn bereik heeft gebracht door middel van braak", en 3. "mishandeling" veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.
2. Namens verdachte heeft mr. R.T.A.G. Keller, advocaat te Tilburg, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of de dagvaarding rechtsgeldig was betekend en dat het Hof die dagvaarding nietig had behoren te verklaren. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte (kennelijk) heeft verondersteld dat verdachte vrijwillig afstand had gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht en richt zich aldus kennelijk tegen de verstekverlening.
4. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
a. Verdachte is door de Rechtbank te Arnhem bij vonnis van 28 november 2003 met parketnummer 05/093230-02 bij verstek veroordeeld. Het vonnis vermeldt als adres van verdachte: [a-straat 1] te [plaats];
b. Een akte van uitreiking, gehecht aan een 'mededeling uitspraak' met betrekking tot het vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 28 november 2003, houdt in dat die mededeling op 8 mei 2006 is uitgereikt aan verdachte. De akte vermeldt als adres van verdachte [b-straat 1] te [plaats];
c. Een verklaring als bedoeld in art. 451a, lid 1 Sv houdt in dat verdachte op 11 mei 2006 aan de directeur van Lelystad Unit 3 (DCL) te Lelystad te kennen heeft gegeven dat hij in hoger beroep wenst te gaan tegen het vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 28 november 2006 (bedoeld zal zijn: 2003; whv) met parketnummer 05/093230-02. Een daaraan gehecht schrijven van de directeur van de P.I. Lelystad aan de griffier van de Rechtbank te Arnhem van 11 mei 2006 houdt in onder meer in dat de verdachte is gedetineerd in de genoemde inrichting en dat de verklaring op 11 mei 2006 is ingeschreven in het register als bedoeld in art. 451a lid 2 Sv;
d. Een akte van uitreiking, gehecht aan het dubbel van de dagvaarding van de verdachte in hoger beroep om te verschijnen op de terechtzitting van het Gerechtshof te Arnhem van 3 januari 2007, houdt in dat die dagvaarding op 16 oktober 2006 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Arnhem, omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is". Het dubbel houdt in dat een afschrift aan raadsman Noppen is verstrekt maar vermeldt niet wanneer. Een eveneens aan het dubbel van de dagvaarding gehecht GBA-overzicht van 19 december 2006 houdt in dat verdachte vanaf 13 december 2002 tot 17 november 2003 stond ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [plaats], dat van verdachte sinds 17 november 2003 geen vaste woon- of verblijfplaats bekend was en dat hij niet gedetineerd was op 19 december 2006;
e. Een tweede akte van uitreiking, gehecht aan het dubbel van die dagvaarding, houdt in dat die dagvaarding, na een vergeefse poging tot uitreiking aan het adres [a-straat 1] te [plaats], op 17 november 2006 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Arnhem, omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is", en dat een afschrift van die dagvaarding op dezelfde datum is verzonden aan genoemd adres. De akte houdt tevens in dat dat adres is opgegeven bij gelegenheid van het begin van het onderzoek op de zitting in eerste aanleg;
f. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 januari 2007 houdt in dat verdachte, noch een raadsman aldaar is verschenen en dat tegen verdachte verstek is verleend. Het proces-verbaal vermeldt voorts dat verdachte "zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande" is;
g. Een aan de aanzegging ingevolge art. 435, eerste lid, Sv gehecht GBA-overzicht van 31 januari 2008 houdt onder meer in dat van verdachte vanaf 17 november 2003 tot 2 april 2007 geen vaste woon- of verblijfplaats bekend was en dat verdachte vanaf laatstgenoemde datum tot 2 oktober 2007 stond ingeschreven op het adres [b-straat 1] te [plaats].
5. Bij de beoordeling van de middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.
6. In zijn arrest van 12 maart 2002, NJ 2002, 317, m.nt. Sch., heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat de betekeningsregeling in het Wetboek van Strafvordering ertoe strekt te verzekeren dat degene voor wie een dergelijke gerechtelijke mededeling is bestemd - in de regel de verdachte - daarvan zo enigszins mogelijk op de hoogte komt. Indien als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland heeft, is de betekening in elk geval geldig indien de dagvaarding is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank van het arrondissement waarbinnen de zaak zal dienen. De onbekendheid van een feitelijke woon- of verblijfplaats kan, aldus de Hoge Raad, onder meer niet worden aangenomen als niet is onderzocht of verdachte in Nederland is gedetineerd en als niet is geprobeerd de dagvaarding uit te reiken op een uit de stukken blijkend - voor de hand liggend en niet door een latere opgave achterhaald - adres dat redelijkerwijs als feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte zou kunnen gelden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Wat betreft de appeldagvaarding kan als een dergelijk adres bijvoorbeeld gelden het adres dat de verdachte in de appelakte heeft doen opnemen en - indien daarin geen woon- of verblijfplaats is vermeld - het adres dat hij bij de betekening van de uitspraak in eerste aanleg heeft opgegeven.(1)
Ten aanzien van de motivering van het oordeel dat de dagvaarding rechtsgeldig is betekend, geldt dat in zaken waarin verstek wordt verleend, dat oordeel geen motivering behoeft indien rechtstreeks uit de stukken kan volgen dat de dagvaarding geldig is betekend. Motivering van dat oordeel is alleen vereist hetzij ter weerlegging van een door of namens de verdachte gevoerd verweer, hetzij ter ontzenuwing van het uit de stukken van het geding rijzende ernstige vermoeden dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend.(2)
Niet-naleving van de betekeningsvoorschriften leidt in de regel tot nietigverklaring van de dagvaarding. In een dergelijk geval kan de behandeling van de zaak niet rechtsgeldig worden aangevangen.(3)
7. In de toelichting op de middelen wordt erop gewezen dat het Hof er aan is voorbijgegaan dat niet is getracht de dagvaarding in hoger beroep op de door verdachte opgegeven, uit de stukken blijkende feitelijke woon- of verblijfplaats uit te reiken.
8. Uit de hiervoor onder 4 weergegeven inhoud van de stukken volgt onder meer dat vanaf 17 november 2003 tot 2 april 2007 bij de GBA geen adres bekend was van verdachte, maar dat hij bij de uitreiking op 8 mei 2006 van de uitspraak in eerste aanleg als adres heeft opgegeven [b-straat 1] te [plaats]. Voorts volgt daaruit dat verdachte op 11 mei 2006 vanuit detentie hoger beroep heeft ingesteld en daarbij geen adresopgave heeft gedaan.
9. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat het door de verdachte bij de uitreiking van de uitspraak in eerste aanleg opgegeven adres ten tijde van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep was achterhaald en dat, nu volgens de GBA geen woon- of verblijfplaats van verdachte bekend was, de dagvaarding in hoger beroep door de betekening aan de griffier dus rechtsgeldig was betekend.(4) Dat oordeel is zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Toen de verdachte bij de uitreiking van de mededeling uitspraak in eerste aanleg genoemd adres opgaf was hij reeds niet ingeschreven in de GBA, terwijl die opgave ten tijde van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep niet meer dan ruim vijf maanden oud was.
10. Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt met betrekking tot de betekening van de dagvaarding in hoger beroep, volgt reeds dat het Hof niet zonder meer verstek tegen de verdachte had kunnen verlenen.
11. De middelen slagen.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Wel merk ik op dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaar nadat op 28 maart 2007 cassatieberoep werd ingesteld, zodat verdachtes recht op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro in de cassatiefase is geschonden. Indien de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen dienen te beoordelen of dit gevolgen voor de strafoplegging dient te hebben, en zo ja, welke.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.23, 3.24.
2 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.30.
3 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.5.
4 Zie voor een dergelijk geval HR 13 januari 2009, LJN BG4240.