Conclusie
Nr. 08/00221
Mr. Vellinga
Zitting: 29 september 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte wegens 1. "poging tot doodslag", 2. "poging tot zware
mishandeling", 3. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd", 4. "mishandeling" en 5. "mishandeling meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden en daarbij gelast dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld onder voorwaarden. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van inbeslaggenomen voorwerpen, de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf en de vordering van de benadeelde partij toegewezen, een en ander op de wijze als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. G. van Buuren, advocaat te Weert, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred.
4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde beroep als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft betoogd dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair ten laste gelegd dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred van de verdachte doordat de verdachte zelf de voltooiing van het misdrijf heeft voorkomen door met het dichtknijpen van de keel van [slachtoffer] te stoppen. Het misdrijf (doodslag) is derhalve niet voltooid door omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voor de vrijwillige terugtred is beslissend de vraag of deze het gevolg was van een "cause interne", een spontane besluitvorming van verdachte zelf, en niet plaatsvond uitsluitend onder invloed van uitwendige prikkels. Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte pas stopte met het dichtknijpen van de keel van [slachtoffer] nadat hij door de zoon [betrokkene 2] in paniek werd toegeroepen zijn moeder los te laten en bij de arm gepakt. Het zijn deze uitwendige prikkels geweest die verdachte hebben bewogen het dichtknijpen van de keel te staken.
Gelet op het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof geen sprake van een vrijwillige terugtred en is de verdachte strafbaar voor het onder 1 primair bewezenverklaarde feit."
5. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 21 mei 2007 en de daaraan gehechte pleitnotitie heeft de raadsman van de verdachte aldaar aangevoerd:
"VRIJWILLIGE TERUGTRED:
Subsidiair doe ik een beroep op vrijwillige terugtred in de zin van artikel 46b Sr.
"Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk."
Er is, door de keel nagenoeg dicht te knijpen, een begin van uitvoering. Na 5 of 10 seconden laat [verdachte] weer los. Dit is ongetwijfeld een vrijwillige keuze van [verdachte] geweest.
Er is wel een beïnvloeding van buitenaf geweest, met name door [betrokkene 2]. Deze verklaart op de desbetreffende vraag bij de rechter commissaris:
"Hij liet los toen ik naar hem toekwam en zei dat het wel mijn moeder was. (...) Toen ik [verdachte] aansprak liet hij mijn moeder los en werd hij rustiger."
Verder verklaart hij op vragen van de officier van justitie:
"Toen [verdachte] mijn moeder de keel dicht kneep en ik naar hem toeging heb ik ook nog mijn hand op zijn schouder gelegd. Meer kon ik niet tegen hem doen want hij is een beer van een vent."
Er is dus geen sprake van een krachtige of feitelijke ingreep door [betrokkene 2], maar van overreding en beïnvloeding van [verdachte]'s wil. Een dergelijke 'cause externe' sluit niet uit dat [verdachte] nog wel degelijk de vrije keuze had om door te gaan of te stoppen. Dat deed hij, zonder dat er al schade was aangericht. Dit is alleen maar aan te merken als een geheel vrijwillige beëindiging van de gevaar zettende situatie. De wil van [verdachte] is immers op geen enkele wijze geforceerd. [Betrokkene 2] achtte zich tot een dergelijk forceren immers niet in staat, wel tot overreding. Dat lukte, [verdachte] maakte echter de keuze. ( Zie mr. J. de Hullu, Materieel Strafrecht derde druk, blz. 399. Hij noemt daar ook het criterium van Frank:
straffeloosheid als de poger zegt: ik wil niet verder, al kan ik het wel; strafbaarheid als hij overweegt: ik kan niet verder ook al zou ik het willen. )".
6. De gebezigde bewijsmiddelen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"1. Een proces-verbaal van aangifte van de politie Limburg-Noord, district Weert, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] (brigadier) op 3 juni 2004, opgenomen op de doorgenummerde pagina's 31 t/m 35 (onderaan) van dossiernummer PL2340/04-003527, voorzover dit inhoudt als verklaring van [slachtoffer] (aangeefster) aan de betreffende verbalisant, zakelijk weergegeven: (...)
Ik zag [verdachte] toen op mij afkomen en ik voelde dat [verdachte] mij met kracht mijn keel dichtkneep. Terwijl [verdachte] dit deed had ik [betrokkene 1] nog vast en ook mijn zoon [betrokkene 2] was hiervan getuige. Ik hoorde dat [betrokkene 2] in paniek naar [verdachte] riep dat hij mij los moest laten, daar [betrokkene 2] riep dat dit zijn moeder was. Tijdens het dichtknijpen van mijn keel, kreeg ik geen lucht en was ik bang dat ik ging stikken. Ik was toen echt bang dat hij mij ging doodmaken. Ik weet niet hoelang [verdachte] mijn keel toen dicht heeft geknepen, doch uiteindelijk heeft hij mij losgelaten. (...)
4. Een proces-verbaal van verhoor van de politie Limburg-Noord, district Weert, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] (brigadier) op 5 juli 2004, opgenomen op de doorgenummerde pagina's 58 t/m 59 (onderaan) van dossiernummer PL2340/04-003527 voorzover dit inhoudt als verklaring van [betrokkene 2] aan de betreffende verbalisant, zakelijk weergegeven: (...)
[Verdachte] had ook mijn moeder bij haar keel gepakt. Ik zag dat mijn moeder [betrokkene 1] vast had en dat [verdachte] met kracht haar keel dicht kneep. Ik zag dat mijn moeder geen lucht meer kreeg en ik was echt bang dat mijn moeder stikte. Ik heb toen tegen [verdachte] geroepen dat hij mijn moeder los moest maken. Ook heb ik [verdachte] toen vast gepakt bij zijn arm. [Verdachte] heeft mijn moeder toen ook los gelaten. [Verdachte] heeft vrij lang de keel van mijn moeder dichtgeknepen."
7. De toelichting op het middel behelst de klacht dat het Hof bij de beoordeling van het beroep op vrijwillige terugtred een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te eisen dat sprake was van een spontane besluitvorming bij de verdachte zelf. Daartoe wordt aangevoerd dat uitwendige prikkels, causes externes en beïnvloeding door het slachtoffer of anderen niet uitsluiten dat er sprake is van vrijwillige terugtred.
8. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 46b Sr wordt voor straffeloosheid op grond van vrijwillige terugtred niet gevergd dat voltooiing van het delict enkel door het terugtreden van de dader uitbleef:
"Het is niet nodig voor de straffeloosheid dat uitblijven van de poging of het misdrijf alleen is toe te schrijven aan de wilsbepaling van de aansprakelijke; omstandigheden extern aan die wilsbepaling mogen dat uitblijven mede geeffectueerd hebben mits de dader maar bijdroeg aan die afloop (bestaande uit het uitblijven van delictsvoltooiing)".(1)
9. In HR 19 december 2006, NJ 2007, 29 overwoog de Hoge Raad in dit verband:
"Vooropgesteld wordt dat van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg behoeven te staan.
Het oordeel van het Hof, dat de oorzaak van het niet voltooien van het misdrijf is gelegen in van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden, te weten dat hij met het kind uit het kanaal is geklommen, dat hij het kind naar het ziekenhuis wilde brengen en dat hij daartoe met de in een deken gewikkelde baby in de auto naar Groningen is gereden, is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de geringe diepte en de koude kunnen worden aangemerkt als van buiten komende factoren die van invloed kunnen zijn geweest op het niet voltooien van het delict, noopte het Hof, dat heeft vastgesteld dat geen andere informatie beschikbaar is dan de verklaring van de verdachte, niet ertoe tot een ander oordeel te komen".(2)
10. Indien sprake is van een combinatie van binnen en buiten de verdachte liggende, verhinderende factoren, brengt het karakter van de exceptie, aldus De Hullu, mee dat het actieve eigen aandeel van de verdachte op de voorgrond dient te staan. Het gaat om een causaliteitsvraag: de niet-voltooiing moet redelijkerwijs kunnen worden toegerekend aan van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden.(3) De vrijwillige terugtred moet in zekere zin spontaan zijn, en de wil van de verdachte niet geforceerd.(4) Indien een voorgenomen overval op een vrachtwagen niet wordt voltooid doordat de chauffeur van die vrachtwagen wegrijdt, is geen sprake van een spontane terugtred: er was immers geen andere keuze dan het staken van de uitvoering.(5) Ook indien de eigenaresse van een te overvallen winkel van wijze waarop die poging wordt ondernomen niet onder de indruk is, is van vrijwillige terugtred geen sprake.(6) Anders ligt het indien de verdachte zijn pogingen tot verkrachting staakt nadat het slachtoffer hem gevraagd had wat voor zin het had haar te verkrachten.(7) Zie in die zin ook de opmerking van mijn ambtgenoot Bleichrodt in (noot 6 van) zijn conclusie bij HR 3 maart 2009, LJN BF8844 dat de situatie waarin een verdachte onder forse druk van zijn echtgenote tot inkeer komt vrijwillige terugtred oplevert en in die zin anders is dan de situatie waarin de verdachte door politiesirenes wordt gestoord.
11. Het Hof heeft overwogen dat het de uitwendige prikkels - het bij de arm pakken en in paniek toeroepen door de zoon van het slachtoffer zijn moeder los te laten - geweest zijn die verdachte hebben bewogen het dichtknijpen van de keel te staken. Voor zover het Hof met die overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat van vrijwillige terugtred geen sprake kan zijn indien buiten de verdachte gelegen omstandigheden op de wilsvorming van invloed zijn geweest, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof met bedoelde overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat de niet-voltooiing van de doodslag in het onderhavige geval in overwegende mate te danken is geweest aan uitwendige prikkels, is dat oordeel onbegrijpelijk. In aanmerking dient immers te worden genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de doodslag niet is voltooid doordat de verdachte het slachtoffer heeft losgelaten, terwijl het Hof de juistheid in het midden heeft gelaten van het betoog van verdachtes raadsman dat het bij de arm pakken en in paniek toeroepen door de zoon van het slachtoffer, gelet op verdachtes postuur (hij was volgens de zeventienjarige(8) zoon van het slachtoffer een beer van een vent) , slechts als overreding en beïnvloeding van verdachtes wil, en niet als een krachtige of feitelijke ingreep door de zoon van het slachtoffer kunnen worden aangemerkt.
12. Het middel slaagt.
13. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verdachte heeft op 13 juni 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan 24 maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit punt kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(9)
14. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt - behoudens voor wat betreft de bewezenverklaring en strafbaarheid van de onder 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten en verdachtes strafbaarheid ter zake, alsmede voor wat betreft de last tot tenuitvoerlegging - tot vernietiging van het bestreden arrest en in zoverre terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 21.
2 Rov. 3.6.2.
3 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2006, derde druk, p. 397.
4 Of sprake is van een nobel motief van de verdachte is voor de vrijwillige terugtred niet van belang. Vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2006, derde druk, p. 398.
5 HR 12 april 2005, LJN AS6095.
6 HR 21 augustus 2007, NJ 2007, 456.
7 HR 15 december 1992, NJ 1993, 333, m.nt. Knigge.
8 Zie bewijsmiddel 4 van het vonnis van de Rechtbank.
9 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.