Conclusie
08/03158
Mr L. Strikwerda
Parket, 2 okt. 2009
conclusie inzake
[De moeder]
tegen
[De vader]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze echtscheidingszaak gaat het in cassatie om de vraag of het hof heeft miskend dat aan een ouder die met het gezag over een minderjarige is belast de omgang met de minderjarige niet voor onbepaalde tijd mag worden ontzegd. Voorts is aan de orde de vraag of het hof zijn oordeel inzake de kinderalimentatie voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.
2. De feiten liggen als volgt (zie de beschikking van het hof onder het hoofdje "Het procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten" in verbinding met r.o. 2 van de beschikking van de rechtbank van 23 mei 2007).
(i) Partijen, hierna ook: de moeder en de vader, zijn op 1 juni 1992 te Oud-Beijerland met elkaar gehuwd.
(ii) Uit hun huwelijk zijn geboren: [kind 1], op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] en [kind 2], op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats].
(iii) [Kind 1] verblijft bij de vader. [Kind 2] verblijft afwisselend een week bij de vader en een week bij de moeder.
3. De vader heeft op 22 februari 2005 ter griffie van de rechtbank Dordrecht een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend en als nevenvoorzieningen onder meer verzocht dat wordt bepaald dat de kinderen het hoofdverblijf bij hem zullen hebben en dat de moeder een kinderalimentatie zal betalen van Euro 250,- per maand per kind.
4. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht het verzoek tot echtscheiding toe te wijzen, doch de door de vader verzochte nevenvoorzieningen af te wijzen. De moeder heeft van haar kant bij wege van zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht te bepalen dat de kinderen het hoofdverblijf bij haar zullen hebben en dat de vader een kinderalimentatie zal betalen van Euro 250.- per maand per kind.
5. Bij beschikking van 23 mei 2007 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De rechtbank heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [kind 1] bij de vader zal zijn en dat [kind 2] afwisselend een week bij de vader en een week bij de moeder zal verblijven. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de moeder aan de vader ten behoeve van [kind 1] een alimentatie zal betalen van Euro 250,- per maand en ten behoeve van [kind 2] een alimentatie van Euro 116,- per maand, en dat de vader aan de moeder ten behoeve van [kind 2] een alimentatie zal betalen van Euro 8,- per maand. Het meer of anders verzochte wees de rechtbank af.
6. De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De moeder heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank wat de bepaling van de hoofdverblijfplaats van [kind 1] en [kind 2] betreft, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair te bepalen dat de kinderen afwisselend een week bij de vader en een week bij de moeder verblijven, althans subsidiair een omgangsregeling tussen de moeder en [kind 1] te bepalen. Voorts heeft de moeder het hof verzocht het door haar te betalen bedrag aan alimentatie voor [kind 1] op een lager bedrag te bepalen dan Euro 250,- per maand en de door haar te betalen alimentatie voor [kind 2] op nihil te stellen. De vader heeft het hoger beroep van de moeder bestreden en het hof verzocht de bestreden beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.
7. Bij beschikking van 23 april 2008 heeft het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.
8. Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [kind 1] overwoog het hof dat de rechtbank op de juiste gronden tot haar oordeel is gekomen en dat het deze gronden overneemt (r.o. 6). Het hof overwoog voorts dat het geen omgangsregeling tussen de moeder en [kind 1] zal vaststellen, en dat [kind 1] de ruimte moet worden gegeven in eigen tempo toenadering tot de moeder te zoeken (r.o. 10).
9. Wat de alimentatie voor [kind 1] betreft, kwam het hof tot de conclusie dat de moeder draagkracht heeft om een bijdrage te voldoen zoals door de rechtbank is vastgesteld (r.o. 22). Ten aanzien van de bijdrage voor [kind 2] overwoog het hof dat de ouders beiden draagkracht hebben om een bijdrage voor [kind 2] te voldoen. Gelet op de financiële posities van de ouders, is naar het oordeel van het hof de kinderalimentatie zoals door de rechtbank vastgesteld redelijk en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven (r.o. 24).
10. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. De vader heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
11. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de afwijzing door het hof van het verzoek van de moeder om een omgangsregeling tussen haar en [kind 1] vast te stellen. Het onderdeel verwijt het hof met zijn oordeel - dat volgens het onderdeel erop neerkomt dat aan de met het gezag belaste moeder voor onbepaalde tijd haar recht op omgang met haar minderjarige zoon wordt ontzegd - te hebben miskend dat de wet geen grondslag biedt voor een definitieve ontzegging van omgang aan een met het gezag belaste ouder.
12. Nadat het onderhavige cassatieberoep was ingesteld, heeft de Hoge Raad bij beschikking van 27 februari 2009, NJ 2009, 164 nt. S.F.M. Wortmann zijn eerdere jurisprudentie omtrent de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag heroverwogen en geoordeeld dat elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen ouder en kind van tijdelijke aard is, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen. Uit deze uitspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat het onderdeel niet tot cassatie zal kunnen leiden.
13. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de door de moeder te betalen alimentatie voor [kind 2]. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie ten behoeve van [kind 2] redelijk en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is en dat de beslissing van de rechtbank op dit punt om die reden moet worden bekrachtigd, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het hof blijkens r.o. 11 t/m 16 bij het bepalen van de draagkracht van de vader op wezenlijke punten is afgeweken van het oordeel van de rechtbank (en de draagkracht van de vader significant hoger heeft vastgesteld dan de rechtbank).
14. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft overwogen dat de ouders beiden draagkracht hebben om een bijdrage voor [kind 2] te voldoen en dat, gelet op de verhouding tussen de financiële posities van de ouders, de kinderalimentatie zoals door de rechtbank vastgesteld redelijk en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is te achten. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op een waardering van de draagkracht van ieder der ouders en de onderlinge verhouding daarvan. Weliswaar is het hof op een aantal punten met betrekking tot de draagkracht van de vader afgeweken van het oordeel van de rechtbank (r.o. 12 t/m 15), maar ook ten aanzien van de draagkracht van de moeder is het hof tot een andere uitkomst gekomen dan de rechtbank (r.o. 18 t/m 21). Die afwijkingen wijzen op een grotere draagkracht van zowel de vader als de moeder dan de rechtbank had berekend. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen dat in hoger beroep niet is bestreden het oordeel van de rechtbank dat [kind 2] behoefte heeft aan een alimentatie Euro 250,- per maand, is niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de verdeling van de kosten van [kind 2] aan de hand van de draagkracht aan de zijde van de moeder en de draagkracht aan de zijde van de vader uitkomt op de aandelen die de rechtbank heeft vastgesteld. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof zijn oordeel nader had behoren te motiveren, gaat het uit van motiveringseisen die aan beslissingen als de onderhavige die uitsluitend het vaststellen en wegen van door partijen met het oog op hun draagkracht naar voren gebrachte omstandigheden betreffen, niet kunnen worden gesteld (vaste rechtspraak; zie bijv. HR 24 december 1982, NJ 1983, 389 en HR 26 juni 1998, NJ 1998, 672).
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,