ECLI:NL:PHR:2009:BJ9439

Conclusie

08/00899

mr. Keus

Zitting 2 oktober 2009

Conclusie inzake:

1. Prisma Vastgoed B.V.

2. Prisma Food Retail B.V.

(hierna onderscheidenlijk: Prisma Vastgoed en Prisma Food, en tezamen: Prisma c.s.)

eiseressen tot cassatie

tegen

1. [Verweerster 1]

en haar vennoten:

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerster 3]

4. [Verweerder 4]

5. [Verweerder 5]

6. [Verweerder 6]

(hierna tezamen: [verweerder] c.s.)

verweerders in cassatie

In deze zaak heeft het hof het beroep van [verweerder] c.s. op art. 6 Mededingingswet (hierna: Mw) gehonoreerd. In cassatie gaat het vooral om de afbakening van de relevante markt, het merkbaarheidsvereiste, de beoordeling van de mededingingsbeperkende strekking, de verwerping van het beroep op conversie en het aannemen van partiële nietigheid.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Prisma Vastgoed en Prisma Food zijn de rechtsopvolgsters van Flevozoom Vastgoed B.V. respectievelijk Flevozoom Food B.V.. Hierna volgende worden onder Prisma Vastgoed en Prisma Food mede hun rechtsvoorgangsters begrepen.

1.2 Prisma Vastgoed heeft in 1989 een perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de onroerende zaak) gekocht, op deze locatie een nieuwe supermarkt laten bouwen en deze winkelruimte vervolgens aan [verweerder] c.s. verhuurd. In het huurcontract was een koopoptie ten gunste van [verweerder] c.s. opgenomen die op 30 april 2001 kon worden uitgeoefend, onder de verplichting dat [verweerder] c.s. bij gebruikmaking van deze optie aan Prisma Vastgoed een koopoptie zouden verlenen, voor het geval dat zij, kort gezegd, de relatie met de Prismagroep zouden beëindigen.

Teneinde van de winkelformule van Prisma Food gebruik te kunnen maken, hebben [verweerder] c.s. op 10 december 1990 een overeenkomst met haar gesloten.

1.3 Op 30 september 1994 heeft Prisma Vastgoed de onroerende zaak aan [verweerder] c.s. verkocht en geleverd. De notarieel verleden leveringsakte (hierna ook: de Koopovereenkomst)(2) bevat onder meer de volgende bedingen:

"OPTIERECHT TOT KOOP

Artikel 6

De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden nog het volgende te zijn overeengekomen:

1. Koopster verleent bij deze aan verkoopster, die bij deze van koopster aanvaardt, een optierecht tot koop van het onderhavige registergoed, in de gevallen zoals wordt bepaald in een tussen verkoopster en koopster aan te gane onderhandse samenwerkingsovereenkomst.

2. Indien verkoopster van het optierecht gebruik maakt komt tussen verkoopster en koopster een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand.

3. De koopprijs voor het registergoed zal in het (in) lid 2 van dit artikel bedoelde geval gelijk zijn aan de thans bedongen koopprijs van een miljoen tweehonderdvijftigduizend gulden (f. 1.250.000,--), met dien verstande, dat ingeval koopster het bij deze akte gekochte pand voor eigen rekening heeft uitgebreid, welke uitbreiding alsdan een wezenlijke waardevermeerdering tengevolge heeft gehad, voormelde koopprijs zal worden vermeerderd met die uitbreidingskosten.

De door koopster over te leggen rekeningen van die uitbreiding zullen gelden als uitsluitend bewijs.

Voormelde koopprijs - indien van toepassing - vermeerderd met de uitbreidingskosten zal voorts worden verhoogd, overeenkomstig de stijging die het totaal prijsindexcijfer voor de gezinsconsumptie beneden de loongrens van de ziekenfondsverzekering, negentienhonderdvijfentachtig is honderd (1985-100), door het Centraal Bureau voor de Statistiek vastgesteld op de meest recente tijdsbasis, zal vertonen ten opzichte van het overeenkomstige cijfer van de voorafgaande periode, vanaf heden gerekend. Hiertoe zal de oorspronkelijke koopprijs van een miljoen tweehonderdvijftigduizend gulden (f. 1.250.000,--) - indien van toepassing - vermeerderd met de uitbreidingskosten, worden vermenigvuldigd met een factor gelijk aan het gemiddelde van de prijsindexcijfers in de tussenliggende periode tot aan de datum van gebruikmaking en aanvaarding van het optierecht, te delen door het gemiddelde prijsindexcijfer van de voorafgaande periode, in periode gelijk, en deze factor af te ronden op drie decimalen.

4. De kosten en belastingen wegens juridische levering komen alsdan ten laste van de verkrijgster.

5. Het optierecht vervalt ingeval van verkoop door hypotheekhouders krachtens artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek, bij executoriale verkoop en bij onteigening.

Kwalitatieve verplichting

Artikel 7

1. Het is koopster niet toegestaan de bestemming van het registergoed, zijnde de exploitatie van een supermarkt volgens de Flevozoom-supermarktformule of enige andere door verkoopster te bepalen bestemming te wijzigen.

2. Koopster verbindt zich jegens verkoopster het registergoed niet op een andere wijze aan te wenden dan de in de hiervoor in artikel 6 lid 1 bedoelde samenwerkingsovereenkomst aangegeven wijze, te weten het exploiteren van een supermarkt volgens de Flevozoom-supermarktformule en overeenkomstig de bepalingen in vorenbedoelde samenwerkingsovereenkomst.

3. De verplichtingen voortvloeiende uit lid 1 en lid 2 van dit artikel zullen overgaan op degenen die het registergoed onder bijzondere titel verkrijgen. Mede gebonden zullen zijn degenen die een recht tot gebruik (waaronder mede begrepen een recht van erfpacht, vruchtgebruik en/of huurrecht) van het registergoed zullen verkrijgen, één en ander zoals bedoeld in artikel 6:252 Burgerlijk Wetboek.

4. Koopster is verplicht om, ingeval van vervreemding, danwel ingebruikgeving van het registergoed (waaronder mede begrepen een recht van erfpacht, vruchtgebruik en/of huurrecht) het in dit artikel bepaalde aan de opvolgende verkrijger of gebruiker op te leggen en te bedingen en voor en namens verkoopster aan te nemen.

5. Bij overtreding of niet-nakoming van het in lid 4 van dit artikel bepaalde, verbeurt koopster een niet voor matiging vatbare boete van een miljoen gulden (f. 1.000.000,--), onverminderd het recht van verkoopster verdere schadevergoeding te vorderen."

1.4 Op 30 september 1994 hebben de rechtsvoorgangster van Prisma Food ("Flevozoom B.V.") en [verweerder] c.s. een samenwerkingsovereenkomst(3) (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten, met onder meer de volgende bedingen:

"5.1 Duur

Deze overeenkomst wordt gesloten voor een periode van 10 jaar, aanvangende op de datum van ondertekening van deze overeenkomst.

5.2 Verlenging overeenkomst

Deze overeenkomst zal na verstrijken van de in artikel 5.1 bedoelde termijn telkenmale en automatisch worden voortgezet voor een periode van 10 jaar, onder dezelfde voorwaarden als deze overeenkomst, tenzij een van de partijen uiterlijk twaalf maanden voor het verstrijken van de in artikel 5.1 bedoelde termijn aan de andere partij schriftelijk heeft medegedeeld dat deze overeenkomst niet zal worden verlengd.

(...)

6.3 Optierecht Flevozoom

a. Flevozoom heeft een optierecht tot koop van de supermarkt en het onroerend goed indien:

• deze overeenkomst, al dan niet voortijdig, wordt beëindigd;

• [verweerder] de supermarkt (gedeeltelijk) wenst te verkopen, te verpachten, op te heffen of te beëindigen;

• [verweerder] het onroerend goed wenst te verkopen, te bezwaren met een persoonlijk of een zakelijk recht, wenst te verhuren of in gebruik te geven aan een derde.

b. [verweerder] is verplicht om, indien één van de onder artikel 6.3a van deze overeenkomst bedoelde gevallen zich voordoet, Flevozoom hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen bij aangetekende brief.

c. De tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot het optierecht op het onroerend goed zijn vastgelegd in de tussen partijen gesloten overeenkomst d.d. 30 september 1994 terzake van de koop van het onroerend goed die als bijlage A aan deze overeenkomst is gehecht.

d. Flevozoom zal [verweerder] per brief binnen twee maanden nadat (...) één van de bovenvermelde gevallen zich voordoet meedelen of zij onder door Flevozoom te stellen voorwaarden, het optierecht wenst uit te oefenen (de "kennisgeving").

6.3.1 Koopprijs

a. De koopprijs voor de supermarkt, die betrekking zal hebben op alle activa, de goodwill van de supermarkt inbegrepen, zal door partijen in onderling overleg worden vastgesteld. Indien binnen een periode van drie maanden na de Kennisgeving tussen partijen geen overeenstemming omtrent de koopprijs is bereikt zal de koopprijs op verzoek van één der partijen worden vastgesteld door een deskundige van het IMK.

b. De goodwill zal zodanig worden gewaardeerd, dat deze binnen een termijn van vier jaar kan worden afgeschreven zonder dat het economisch resultaat van de supermarkt daardoor negatief zal worden beïnvloed;

c. Indien en voorzover tegelijkertijd met de supermarkt het onroerend goed aan Flevo Vastgoed zal worden overgedragen zal bij de vaststelling van de koopprijs van het onroerend goed de goodwill niet worden gewaardeerd.

6.3.2 Uitoefening optierecht

Flevozoom zal [verweerder] binnen twee maanden na(dat) de prijs voor de supermarkt is vastgesteld bij aangetekende brief mededelen of zij gebruik zal maken van het optierecht.

6.3.3 Non-concurrentiebeding

Indien in overeenstemming met de voorafgaande leden van dit artikel tussen partijen een koopovereenkomst tot stand komt zal deze schriftelijk worden vastgelegd. In deze overeenkomst zal een non-concurrentiebeding worden opgenomen waarbij [verweerder] zich verbindt om gedurende tien jaar na de levering van de supermarkt, om op welke wijze dan ook, niet betrokken te zijn bij een onderneming die concurrerend is met de supermarkt en gevestigd in een gebied binnen een straal van vijf kilometer van [plaats].

Bij overtreding van het beding zal [verweerder] een niet voor matiging vatbare en direct opeisbare boete verbeuren van f. 1.000.000,-, onverminderd het recht van Flevozoom naast deze boete aanvullende schadevergoeding te vorderen.

(...)

6.4 Verkoop aan derden

6.4.1 Met overeenkomst Flevozoom

Uitsluitend indien Flevozoom het optierecht niet uitoefent is [verweerder]:

• gedurende drie maanden nadat Flevozoom zulks heeft medegedeeld gerechtigd de supermarkt aan een derde ter overname aan te bieden;

• voor de aan Flevozoom aangeboden prijs en onder de aan Flevozoom aangeboden voorwaarden;

• onder de voorwaarde dat tussen deze derde en Flevozoom een overeenkomst wordt gesloten conform deze overeenkomst en

• onder de voorwaarde dat deze derde naar het uitsluitend oordeel van Flevozoom voldoende kredietwaardigheid biedt.

6.4.2 Zonder overeenkomst Flevozoom

a. Indien Flevozoom het optierecht niet uitoefent en geen overeenstemming wordt bereikt met een derde onder de in artikel 6.4 van deze overeenkomst genoemde voorwaarden, is [verweerder] gedurende een periode van zes maanden na het verstrijken van de in artikel 6.4 bedoelde termijn gerechtigd de supermarkt aan een derde aan te bieden voor tenminste dezelfde koopprijs zoals aangeboden aan Flevozoom.

b. Na het verstrijken van de termijn zoals bedoeld in artikel 6.4.2.1 en indien geen koopovereenkomst met een derde in overeenstemming met dit artikel is bereikt, herleven alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst.

(...)

7.2. Partiële nietigheid

De ongeldigheid of nietigheid van één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst laat de rechtsgeldigheid van de overige bepalingen onverlet. In geval van een zodanige nietigheid zullen partijen in overleg treden met het doel overeenstemming te bereiken over het vervangen van de litigieuze bepaling opdat zoveel mogelijk eenzelfde effect wordt bereikt."

1.5 Op grond van de Samenwerkingsovereenkomst exploiteren [verweerder] c.s. in de onroerende zaak een supermarkt (hierna: de supermarkt) conform de door Prisma Food ontwikkelde "Golff-formule". De formule bestaat uit de combinatie van een huisstijl, het voeren van een bepaald assortiment, prijsstelling en reclamebeleid(4).

1.6 Na verwerving van de eigendom van de onroerende zaak hebben [verweerder] c.s. het aangrenzende perceel van derden gekocht en daarop een uitbreiding van de supermarkt gerealiseerd.

1.7 Bij brief van 9 januari 2003 hebben [verweerder] c.s. de Samenwerkingsovereenkomst tegen de expiratiedatum van 30 september 2004 opgezegd. Zij zijn op 20 januari 2003 met Prisma c.s. in onderhandeling getreden over verkoop van de supermarkt op de voet van art. 6.3 van de Samenwerkingsovereenkomst. Deze onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid.

1.8 [Verweerder] c.s. hebben bij brief van hun advocaat van 18 juli 2003(5) een beroep gedaan op de nietigheid van de Samenwerkingsovereenkomst wegens strijd met het verbod op mededingingsbeperkende afspraken van art. 6 Mw, onder meer op het punt van het postcontractuele non-concurrentiebeding (art. 6.3.3).

1.9 De raadsman van Prisma c.s. heeft bij brief van 5 november 2003(6) bestreden dat van strijd met het mededingingsrecht sprake is. In dat verband heeft hij geschreven dat het "non-concurrentiebeding door de wetswijziging terzake is komen te vervallen."

Prisma c.s. hebben verder aan [verweerder] c.s. medegedeeld dat zij nakoming verlangen van het optiebeding zoals dat in de Koopovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst is vervat.

1.10 Na de opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst hebben partijen afgesproken dat deze overeenkomst gedurende de looptijd van de onderhavige procedure feitelijk wordt gecontinueerd.

1.11 Prisma Vastgoed heeft bij exploot van 4 mei 2004 [verweerder] c.s. voor de rechtbank Assen doen dagvaarden (in eerste aanleg zaak nummer 46632). Na eiswijziging strekt de vordering primair tot nakoming van het in de Koopovereenkomst aan Prisma Vastgoed verleende optierecht, in die zin dat [verweerder] c.s. worden veroordeeld tot medewerking aan de levering van de onroerende zaak. Voor het geval dat wordt geoordeeld dat de gehele Koopovereenkomst ingevolge art. 6 Mw nietig is en Prisma Vastgoed derhalve eigenaar van de onroerende zaak is gebleven, strekt de subsidiaire vordering tot veroordeling van [verweerder] c.s. tot medewerking aan de kadastrale inschrijving van het vonnis. Meer subsidiair strekt de vordering tot schadevergoeding.

[Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Verder hebben zij in reconventie een vordering ingesteld. Die reconventionele vordering strekt primair tot een verklaring voor recht dat de Samenwerkingsovereenkomst, daaronder begrepen de optierechten tot koop van de onderneming en de onroerende zaak, van rechtswege nietig moeten worden geacht, en subsidiair tot een verklaring voor recht dat het beroep van Prisma Vastgoed op de optieregeling in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht.

Prisma Vastgoed heeft in reconventie verweer gevoerd.

1.12 Bij exploot van 13 mei 2004 hebben [verweerder] c.s. Prisma c.s. voor de rechtbank Assen doen dagvaarden (in eerste aanleg zaak nummer 46758). De vordering strekt primair tot een verklaring voor recht dat de Samenwerkingsovereenkomst, daaronder begrepen de aan Prisma c.s. verleende optierechten tot koop van de supermarkt en de onroerende zaak, van rechtswege nietig moeten worden geacht, en subsidiair tot een verklaring voor recht dat het beroep van Prisma c.s. op de optierechten tot koop van de supermarkt en de onroerende zaak in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht.

Prisma c.s. hebben verweer gevoerd. Ook hebben zij in reconventie een vordering ingesteld die strekt tot:

- een verklaring voor recht dat [betrokkene 1] als opvolger van (de deskundige van) het (inmiddels opgeheven) IMK kan worden beschouwd, althans tot het benoemen van een deskundige die de koopprijs van de supermarkt op de voet van art. 6.3.1 van de Samenwerkingsovereenkomst zal vaststellen;

- een verklaring voor recht dat na vaststelling van de prijs van de supermarkt gedurende twee maanden sprake zal zijn van een onherroepelijk aanbod van [verweerder] c.s. aan Prisma c.s. om de supermarkt te verkopen(7).

[Verweerder] c.s. hebben in reconventie verweer gevoerd.

1.13 Naar aanleiding van daartoe strekkende incidentele vorderingen van [verweerder] c.s. heeft de rechtbank bij vonnissen van respectievelijk 7 juli 2004 en 4 augustus 2004 de voeging van de zaken 46758 en 46632 gelast.

1.14 Na verder schriftelijk debat heeft de rechtbank bij vonnis van 9 november 2005(8) in zaak nummer 46632 in conventie de zaak voor een akte van [verweerder] c.s. naar de rol verwezen, in reconventie de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden. In zaak nummer 46758 heeft de rechtbank zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft van dit vonnis hoger beroep opengesteld voor zover het geen eindbeslissingen bevat.

1.15 [Verweerder] c.s. zijn van het in beide zaken gewezen vonnis bij het hof Leeuwarden in hoger beroep gekomen. Prisma c.s. hebben de grieven van [verweerder] c.s. bestreden. Ook hebben zij incidenteel hoger beroep van het vonnis in beide zaken ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben de incidentele grieven bestreden.

1.16 Nadat partijen hun respectieve standpunten ter zitting van 6 september 2007 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 7 november 2007(9):

- het vonnis waarvan beroep vernietigd;

en opnieuw rechtdoende:

- voor recht verklaard dat art. 6.3 onderdeel a, eerste bullit point van de Samenwerkingsovereenkomst in samenhang met art. 6 lid 1 van de akte van levering van de onroerende zaak, waarin de supermarkt wordt uitgeoefend, nietig is op grond van art. 6 lid 2 Mw;

- het door [verweerder] c.s. meer of anders gevorderde afgewezen;

- de vorderingen van Prisma c.s. afgewezen.

1.17 Aan deze beslissing heeft het hof ten grondslag gelegd dat, kort samengevat, het samenstel van aanbiedingsplicht, optierechten en postcontractueel non-concurrentiebeding (hierna: het optierecht c.a.(10)) met art. 6 lid 1 Mw in strijd is en daarom door de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw wordt getroffen.

1.18 Prisma c.s. hebben tijdig(11) beroep in cassatie van het arrest ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten en gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Prisma c.s. hebben één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel omvat de onderdelen A-E.

2.2 Onderdeel A keert zich tegen in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof met betrekking tot het merkbaarheidsvereiste in de rov. 21-24:

"21. Prisma c.s. hebben verder gesteld dat de bedingen in kwestie de concurrentie niet merkbaar beïnvloeden.

22. Het hof stelt voorop dat, naar ten pleidooie ook is bevestigd, de gezamenlijke omzet van [verweerder] c.s. en Prisma c.s. de drempelwaarden als bepaald in artikel 7 MW overschrijdt en dat in die zin aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan.

23. Prisma c.s. hebben niet weersproken dat andere aanbieders van franchiseformules belangstelling hebben getoond voor de locatie van [verweerder] c.s. en dat in concreto het optiebeding c.a. het wisselen van franchisegever door [verweerder] c.s. heeft belemmerd. Het daadwerkelijk aantal supermarkten in de regio [plaats] is beperkt zoals het hof hiervoor onder r.o. 10 al heeft vastgesteld. Zelfs indien - hetgeen [verweerder] c.s. hebben betwist - er in die regio nog enige locaties kunnen worden aangewezen met een bestemming die de vestiging van een supermarkt toelaat, kan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het betreffende marktgebied, niet worden staande gehouden dat de aanbiedingsplicht c.s. geen merkbaar effect heeft op de markt voor aanbieders van franchiseformules. Ook op dit punt is aan het merkbaarheidsvereiste voldaan.

24. Voor zover in het betoog van Prisma c.s. besloten ligt dat de concurrentiebeperking niet merkbaar is omdat het optiebeding c.a. in kwalitatief opzicht de concurrentie slechts zeer minimaal beperkt, kan het hof Prisma c.s. al evenmin volgen. Het optiebeding c.a. heeft tot op heden belemmerd dat [verweerder] c.s. naar een andere formule zijn overgestapt en is een effectief middel geweest om [verweerder] c.s. tegen hun wil aan de Golff formule te binden."

Voorts richt het onderdeel zich tegen de bepaling van de relevante markt door het hof in rov. 10-14:

"10. [Plaats] beschikt over één supermarkt (de in geding zijnde Golff). Binnen een straal van 10 kilometer bevinden zich een vestiging van de Cl000 en van Aldi in [plaats A] op een afstand van 4 kilometer en een vestiging van Coop in [plaats B] op 8 kilometer. Op iets grotere afstand bevinden zich nog twee Cl000 vestigingen ([plaats C] 12 kilometer en [plaats D] 14 kilometer).

11. Het hof oordeelt dat de plicht van [verweerder] c.s. om hun bedrijf en hun pand aan Prisma c.s. ten verkoop aan te bieden ingeval zij de samenwerkingsovereenkomst met Prisma c.s. beëindigen, het daaraan gekoppelde optierecht van Prisma c.s. om het pand en bedrijf voor een niet van de wil van [verweerder] c.s. afhankelijke prijs te kopen en het daaraan gekoppelde non-concurrentieverbod indien Prisma van haar optierecht gebruik maakt (...) de strekking hebben om de concurrentie te beperken op met name de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten.

12. Het hof verenigt zich niet met het betoog van Prisma c.s. dat uit het besluit van de NMA nr. 2247/44 d.d. 6 mei 2002 volgt dat een dergelijk optierecht wel toelaatbaar is. In de zaak waarop dit besluit betrekking heeft was een samenwerkingsovereenkomst aan de orde die [B], de exploitant van de supermarkt, toestond om na het verstrijken van de duur van de samenwerkingsovereenkomst een andere winkelformule dan die van Super de Boer te hanteren. Het optierecht bij verkoop van het pand hield in die zaak in dat Super de Boer het recht had om tegen eenzelfde bedrag als een andere bieder had geboden het pand te kopen. Juist omdat concurrerende supermarktketens niet waren uitgesloten om hun supermarktformule in het betreffende pand (te laten) hanteren, achtte de directeur-generaal van de NMA het aldaar afgesproken optierecht niet in strijd met artikel 6 MW.

13. In het onderhavige geval geldt wel een verplichting om, ook na afloop van de samenwerkingsovereenkomst, de Golff formule in de winkel te blijven hanteren, terwijl [verweerder] c.s. voorts verplicht zijn bij beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst het pand (en de zaak) aan Prisma c.s. aan te bieden waarna het vervolgens uitsluitend aan Prisma c.s. is om te beslissen of zij het onroerend goed tegen een te voren vastgestelde waarde (die naar zij zelf aangeven zeer aanzienlijk onder de marktwaarde ligt) zullen aankopen. Het optierecht c.a. maakt het in dit geval bijkans onmogelijk dat de supermarkt van [verweerder] c.s. in [plaats] zonder instemming van Prisma c.s. zich kan aansluiten bij een concurrerende supermarktformule.

14. Het hof overweegt dat, anders dan in de hiervoor aangehaalde besluiten van de NMA waar het ging om concentratietoezicht, de relevante geografische markt voor verkoop van franchisediensten supermarktformules in het onderhavige geval samenvalt met de markt voor de verkoop van dagelijkse goederen via supermarkten. Het gaat hier om enerzijds de mogelijkheid van een supermarktketen om een vestiging te openen in het verzorgingsgebied [plaats] en anderzijds de mogelijkheid voor [verweerder] als supermarkteigenaar om van formule te kunnen wijzigen"

2.3 Het onderdeel omvat een inleiding zonder zelfstandige klachten en de onderdelen A.I-A.III.

2.4 Onderdeel A.I betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan nu de gezamenlijke omzet van [verweerder] en Prisma c.s. de door art. 7 Mw bepaalde drempelwaarden overschrijdt. In dat verband voert het onderdeel aan dat art. 7 Mw niet een uitwerking van het merkbaarheidsvereiste en daarmee van de reikwijdte van het verbod van mededingingsbeperkende afspraken vormt. De bagatelvoorziening van art. 7 is getroffen met het oog op afspraken die de mededinging merkbaar beperken en daarom onder het verbod vallen, maar niettemin uit een oogpunt van mededinging van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn, zo benadrukt het onderdeel.

2.5 Het onderdeel kiest op zichzelf terecht tot uitgangspunt dat de bagatelregeling van art. 7 Mw(12) niet, zoals de de-minimisbekendmaking in het communautaire mededingingsrecht, een uitwerking van het merkbaarheidsvereiste en daarmee van de reikwijdte van het verbod van mededingingsbeperkende afspraken vormt(13). De regeling behelst een vrijstelling van het verbod van mededingingsbeperkende afspraken van art. 6 lid 1 Mw voor overeenkomsten die, alhoewel zij vallen binnen het bereik van art. 6 lid 1 Mw, uit een oogpunt van mededinging van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn. Het merkbaarheidsvereiste daarentegen behoort tot de elementen die moeten vaststaan om te kunnen concluderen dat een overeenkomst überhaupt door art. 6 Mw wordt verboden(14). Denkbaar is, dat een overeenkomst tussen ondernemingen waarvan de gezamenlijke omzet de door art. 7 Mw bepaalde drempelwaarden overschrijdt, de mededinging niet merkbaar beperkt.

Kennelijk heeft het hof in de bestreden rov. 22 niet méér willen constateren dan dat de litigieuze bedingen in elk geval niet op grond van de bagatelregeling aan het verbod van art. 6 Mw ontsnappen. Na te hebben vastgesteld dat de drempelwaarden van art. 7 Mw worden overschreden, overwoog het hof immers dat "in die zin"(15) aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan en heeft het vervolgens in de rov. 23-24, zonder daarbij op rov. 22 voort te bouwen, de merkbaarheid van het effect van de litigieuze bedingen op de markt voor aanbieders van franchiseformules beoordeeld.

Overigens kan het onderdeel, óók als het in rov. 22 gelegde verband tussen het merkbaarheidsvereiste en de bagatelregeling op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten, niet tot cassatie leiden. In dat geval zouden Prisma c.s. immers belang bij hun klacht missen, nu het hof in de rov. 23-24 de merkbaarheid van de beweerde mededingingsbeperking heeft vastgesteld zonder zich op een verondersteld verband tussen het merkbaarheidsvereiste en de bagatelregeling te baseren.

2.6 Onderdeel A.II omvat de (sub)onderdelen A.II.1-19.

2.7 Onderdeel A.II.1 gaat veronderstellenderwijze uit van de juistheid van het in rov. 11 vervatte en door onderdeel B bestreden oordeel dat de aanbiedingsplicht, het optierecht en het postcontractuele non-concurrentiebeding de strekking hebben de concurrentie op (met name) de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten te beperken. Alhoewel een overeenkomst die de strekking heeft de mededinging te beperken de markt veelal in meer dan geringe mate beïnvloedt, is het volgens het onderdeel mogelijk dat een dergelijke overeenkomst vanwege de zwakke positie van betrokkenen op de desbetreffende markt de concurrentie niet in mededingingsrechtelijk relevante mate beperkt en om die reden aan het verbod van art. 6 lid 1 Mw ontsnapt. Bij de toetsing of zulks het geval is, moet rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (CBb 7 december 2005, Secon en G-Star/NMa, rov. 6.5(16)). Dit betekent onder meer dat in aanmerking moet worden genomen of het bij de overeenkomst betrokken deel van de relevante markt van zodanig geringe omvang is dat uitgesloten moet worden geacht dat hiervan betekenisvolle invloed op de uitkomsten van de markt uitgaat (CBb 31 december 2007, T-Mobile e.a./NMa(17), rov. 9.5.4). Het onderdeel klaagt dat het hof aan dit een en ander is voorbijgegaan door een merkbaar effect op de markt voor aanbieders van franchiseformules louter en alleen te baseren op:

1) de omstandigheid dat andere aanbieders van franchiseformules belangstelling voor de locatie van [verweerder] c.s. hebben getoond en dat in concreto het optiebeding c.a. het wisselen van franchisegever door [verweerder] c.s. heeft belemmerd,

2) de omstandigheid dat het aantal supermarkten in de regio [plaats] beperkt is, en

3) een verwijzing naar het betreffende marktgebied.

2.8 Het hof heeft in rov. 9 - in cassatie onbestreden - in aanmerking genomen dat volgens de NMa voor de markt voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten geldt dat bij kernen met minder dan 50.000 inwoners, zoals [plaats], de consument bereid is voor een bezoek aan een supermarkt per auto een afstand van ongeveer 10 km af te leggen. Vervolgens constateerde het hof in rov. 10 - eveneens in cassatie onbestreden - dat binnen een straal van 10 km drie andere supermarkten zijn gelegen, en dat zich op een afstand van 12 respectievelijk 14 km nog weer twee andere supermarkten bevinden. In rov. 14 overwoog het hof dat de relevante geografische markt voor verkoop van franchisediensten op het gebied van supermarktformules in het onderhavige geval met de markt voor de verkoop van dagelijkse goederen via supermarkten samenvalt. Tegen de achtergrond van dit een en ander ligt in de overweging in rov. 23 dat het aantal supermarkten in de regio [plaats] beperkt is (in welk verband het hof overigens uitdrukkelijk naar rov. 10 heeft verwezen), onmiskenbaar besloten dat naar het oordeel van het hof in dit geval van een zwakke positie van betrokkenen op de (volgens het hof) relevante markt géén sprake is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Daarop stuit het onderdeel af.

2.9 Onderdeel A.II.2 betoogt dat het hof blijkens de rov. 9, 14 en 23 tot uitgangspunt heeft genomen dat de geografische markt voor aanbieders van franchiseformules tot de regio [plaats] is beperkt en dat deze geografische marktafbakening rechtens onjuist is, althans ondeugdelijk is gemotiveerd. De onderdelen A.II.3-A.II.19 werken dit betoog nader uit.

2.10 Onderdeel A.II.3 voert aan dat de markt voor verkoop van franchisediensten op het gebied van supermarkten door de NMa is omschreven als een markt waarop franchisegevers optreden als aanbieder van franchisediensten, bestaande uit een supermarktformule, de daarmee verband houdende intellectuele eigendomsrechten, diensten op het gebied van onder meer marketing en opleiding, een bepaald assortiment en een franchisecontract. Afnemers van franchisediensten zijn franchisenemers die de diensten van de franchisegever bij de exploitatie van een supermarktonderneming gebruiken (zie bijvoorbeeld het besluit van 26 september 2001, zaak 2668, onder 13). In haar besluiten inzake het concentratietoezicht heeft de NMa, zo betoogt onderdeel A.II.4, zich steeds op het standpunt gesteld dat de relevante geografische markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers nationaal is (zie onder andere het besluit van 24 september 2007, zaak 6145, het besluit van 21 september 2006, zaak 5767, het besluit van 12 juli 2006, zaak 5674, en het besluit van 3 januari 2001, zaak 2198). Dat ligt volgens het onderdeel ook voor de hand, omdat zowel de franchiseorganisaties als de kandidaat-franchisenemers zich nationaal oriënteren. Onderdeel A.II.5 klaagt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd van deze door de NMa gehanteerde geografische marktafbakening is afgeweken en in rov. 14 heeft overwogen dat de relevante geografische markt voor de verkoop van franchisediensten in het onderhavige geval met de markt voor de verkoop van dagelijkse goederen via supermarkten samenvalt.

2.11 Bij de bespreking van de onderdelen stel ik het volgende voorop. Nadat het hof in rov. 9 had gereleveerd dat in de supermarktsector nog twee andere productmarkten plegen te worden onderscheiden, heeft zijn oordeel in rov. 23 dat aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan - onmiskenbaar en in cassatie onbestreden - slechts op de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers betrekking. Dit strookt overigens met het oordeel in rov. 11 dat de omstreden bedingen ertoe strekken de concurrentie op met name(18) deze markt te beperken en het oordeel in rov. 13 dat de bedingen het in dit geval bijkans onmogelijk maken dat de supermarkt van [verweerder] c.s. zich zonder instemming van Prisma c.s. bij een concurrerende formule aansluit.

Voorts ligt in de bestreden overwegingen van het hof inderdaad het oordeel besloten dat de regio [plaats] de relevante geografische markt voor de verkoop van de bedoelde franchisediensten vormt. Immers, na in rov. 9 in aanmerking te hebben genomen dat volgens de NMa voor de markt voor verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten bij een kern met de omvang van [plaats] geldt dat de consument bereid is voor een bezoek aan een supermarkt 10 km af te leggen, overwoog het hof in rov. 14 dat de relevante geografische markt voor de verkoop van de bedoelde franchisediensten in het onderhavige geval met de markt voor de verkoop van dagelijkse goederen via supermarkten samenvalt. In het verlengde daarvan heeft het hof bij de toetsing aan het merkbaarheidsvereiste in rov. 23 het effect van de litigieuze bedingen binnen de regio [plaats] onderzocht.

2.12 Van belang is verder dat de NMa in haar besluit van 3 januari 2001 in zaak 2198 (Schuitema-Sperwer), in het kader van het concentratietoezicht, heeft geoordeeld dat de markt voor franchisediensten op het gebied van supermarkten nationaal is:

"109. Aangezien de meeste aanbieders van franchisediensten op het gebied van supermarkten in Nederland nationaal actief zijn en het vooralsnog niet uit te sluiten is dat ook franchisediensten op het gebied van supermarkten zijn af te nemen van franchisegevers die nog niet in een bepaalde regio actief zijn, wordt in het navolgende uitgegaan van een nationale markt voor franchisediensten op het gebied van supermarkten."

In latere besluiten is deze conclusie herhaald, waarbij met een verwijzing naar eerdere besluiten is volstaan(19). Zoals uit de geciteerde passage blijkt, is de conclusie van de NMa mede gebaseerd op de aanname dat franchisediensten kunnen worden afgenomen van franchisegevers die nog niet in een bepaalde regio actief zijn. De NMa heeft in deze context niet in aanmerking genomen dat, zoals onderdeel A.II.4 poneert, kandidaat-franchisenemers zich nationaal oriënteren.

2.13 Het hof heeft zijn oordeel dat de relevante geografische markt voor de verkoop van franchisediensten/supermarktformules in het onderhavige geval met de markt voor de verkoop van dagelijkse goederen via supermarkten samenvalt, hierop gebaseerd dat het hier, anders dan in de genoemde besluiten van de NMa, niet gaat om "concentratietoezicht", maar "om enerzijds de mogelijkheid van een supermarktketen om een vestiging te openen in het verzorgingsgebied [plaats] en anderzijds de mogelijkheid voor [verweerder] als supermarkteigenaar om van formule te kunnen wijzigen".

Aangenomen dat, zoals het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten als de in de onderhavige zaak relevante markt moet worden aangemerkt, is de geografische omvang van die markt bepalend. Volgens vaste beschikkingenpraktijk van de NMa, van welke beschikkingenpraktijk het hof zich kennelijk niet in algemene zin heeft willen distantiëren(20), is die markt niet een regionale, maar een nationale markt.

Naar mijn mening heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, indien het heeft aangenomen dat een bepaalde productmarkt in verband met het concentratietoezicht van de Mededingingswet geografisch anders zou zijn begrensd dan in verband met een mogelijke overtreding van art. 6 (of art. 24 jo art. 1 onder i) Mw. Zowel bij de beoordeling van de gevolgen van een concentratie als bij de beoordeling van mogelijke inbreuken op art. 6 (of art. 24) Mw dient dezelfde geografische markt in aanmerking te worden genomen. Dat het in de onderhavige zaak, anders dan in de genoemde besluiten van de NMa, niet gaat om het concentratietoezicht van de Mededingingswet, is op zichzelf dan ook geen grond de in die besluiten aangenomen geografische markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten betekenis te ontzeggen.

Voor een afwijking van de door de NMa aangenomen geografische afbakening zie ik evenmin grond in de omstandigheid dat het hier (in de onderhavige zaak) gaat om de (on)mogelijkheid voor een supermarktketen in het verzorgingsgebied [plaats] een vestiging te openen en om de (on)mogelijkheid voor een in datzelfde verzorgingsgebied gevestigde supermarkteigenaar van formule te wisselen. Die omstandigheid zegt immers niets over de geografische omvang van de door het hof relevant geachte geografische markt waarop de beweerde inbreuk moet worden gesitueerd. De geografische omvang van de relevante productmarkt valt niet noodzakelijkerwijs samen met die van de "locus delicti", de plaats waar de gewraakte gevolgen van de litigieuze bepalingen zich voltrekken.

In die zin acht ik de onderdelen A.II.3-A.II.5 gegrond.

2.14 Onderdeel A.II.6 klaagt dat het hof zijn oordeel bovendien onvoldoende heeft gemotiveerd door te volstaan met de overweging dat het hier gaat om enerzijds de mogelijkheid van een supermarktketen om een vestiging te openen in het verzorgingsgebied [plaats] en anderzijds de mogelijkheid voor [verweerder] als supermarkteigenaar om van formule te kunnen wijzigen. Het hof heeft volgens onderdeel A.II.7 miskend dat de relevante geografische markt - evenals de relevante productmarkt - op objectieve wijze moet worden afgebakend. Daarbij verwijst het onderdeel naar de Bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het communautaire mededingingsrecht (PbEG 1997, C372/5), waarin de Commissie de relevante geografische markt als volgt heeft gedefinieerd:

"De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen."

Onderdeel A.II.8 benadrukt dat deze definitie blijkens de betreffende bekendmaking zowel bij de toepassing van het verbod van concurrentiebeperkende afspraken als bij de toepassing van het concentratietoezicht geldt. Vanuit die optiek, zo vervolgt het onderdeel, bestaat er in beginsel geen reden om bij de toepassing van het (in art. 6 lid 1 Mw vervatte) verbod van concurrentiebeperkende afspraken uit te gaan van een andere relevante geografische markt dan bij de toepassing van het concentratietoezicht. Dit wordt volgens onderdeel A.II.9 niet anders doordat in de bekendmaking wordt gewezen op de mogelijkheid dat de methode voor marktafbakening tot uiteenlopende resultaten kan leiden, afhankelijk van de aard van de onderzochte mededingingskwestie. In de bekendmaking staat hierover:

"De reikwijdte van de geografische markt kan bijvoorbeeld bij het onderzoek van een concentratie, waarbij het onderzoek wezenlijk op de toekomst is gericht, anders zijn dan bij het onderzoek van gedragingen in het verleden. De verschillen in onderzochte periode kan tot gevolg hebben dat voor dezelfde producten verschillende geografische markten worden vastgesteld, naargelang de Commissie een wijziging van aanbodstructuur onderzoekt, zoals een concentratie of een gemeenschappelijke onderneming met het karakter van een samenwerking, dan wel kwesties welke betrekking hebben op bepaalde gedragingen in het verleden."

De hiermee gesuggereerde mogelijkheid van verschillende geografische markten als gevolg van verschillen in de onderzochte periode speelt, aldus onderdeel A.II.10, in deze zaak geen rol. De NMa heeft steeds, ook in het verdere verleden, aangenomen dat de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers nationaal is, zo betoogt het onderdeel. Aan het voorgaande voegt onderdeel A.II.11 toe dat overigens ook het hof zelf bij de afbakening van de geografische markt voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten zonder meer van de marktafbakening zoals door de NMa gehanteerd in de besluiten inzake concentratietoezicht is uitgegaan.

2.15 Zoals reeds in de bespreking van de onderdelen A.II.3-A.II.5 ligt besloten, acht ik ook de onderdelen A.II.6-A.II.11 gegrond. Ook de aangehaalde bekendmaking bevestigt dat de relevante geografische markt niet op principieel andere wijze wordt bepaald, al naar gelang concentratietoezicht of de beoordeling van marktgedragingen aan de orde is. In de genoemde bekendmaking wordt opgemerkt:

"12. De criteria ter bepaling van de relevante markt worden in het algemeen toegepast bij het onderzoek van bepaalde marktgedragingen en structurele wijzigingen in het aanbod van producten."

Daaraan doet niet af dat, zoals beschreven in het vervolg van de bekendmaking ("Deze methode kan evenwel tot uiteenlopende resultaten leiden, afhankelijk van de aard van de onderzochte mededingingskwestie", waarna de door onderdeel A.II.9 geciteerde passage volgt), de resultaten van de bepaling van de relevante geografische markt kunnen verschillen, al naar gelang het retro- of prospectieve karakter van het onderzoek dat de aard van de betrokken mededingingskwestie vergt. Volgens de bekendmaking, die overigens het karakter heeft van een beleidsregel die de rechter als zodanig niet kan binden(21), kan de aard van de mededingingskwestie impliceren dat bij de bepaling van de geografische markt een bepaalde toekomstige ontwikkeling op die markt (in het bijzonder een wijziging van de marktstructuur) in aanmerking moet worden genomen. Zoals uit de door onderdeel A.II.9 geciteerde passage blijkt, gaat het in het daarin omschreven geval niet om een naar gelang van de mededingingskwestie verschillende geografische markt, maar om dezelfde geografische markt, evenwel beoordeeld naar verschillende momenten. Nog afgezien van het feit dat iedere motivering dienaangaande in het bestreden arrest ontbreekt, laat zich moeilijk voorstellen dat, zo in de betrokken besluiten van de NMa al toekomstige ontwikkelingen bij de bepaling van de geografische markt in aanmerking zijn genomen(22), die ontwikkelingen een evolutie van een markt van lokale omvang (zoals die van het verzorgingsgebied [plaats]) naar een nationale markt verklaren.

Waar in de door onderdeel A.II.9 geciteerde passage sprake is van een voorbeeld ("bijvoorbeeld"), heeft de Commissie wellicht de mogelijkheid willen openlaten dat ook andere factoren dan het retro- of prospectieve karakter van het te verrichten onderzoek naar de relevante geografische markt tot verschillende resultaten, al naar gelang van de mededingingskwestie die aan de orde is, kunnen leiden. Aangenomen al dat zulke andere factoren denkbaar zijn, is er echter niets dat erop wijst dat het hof dergelijke factoren op het oog heeft gehad.

2.16 Onderdeel A.II.12 poneert dat, ook indien wordt aangenomen dat het in deze zaak gaat, enerzijds om de mogelijkheid voor een supermarktketen een vestiging in het verzorgingsgebied [plaats] te openen en anderzijds om de mogelijkheid voor [verweerder] als supermarkteigenaar van formule te wisselen, zoals het hof in rov. 14 kennelijk aan de gehanteerde geografische marktafbakening ten grondslag heeft gelegd, op de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers geen sprake is van een gebied dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.

2.17 Zoals hiervoor al aan de orde kwam, lijkt het hof de relevante geografische markt en de plaats van de beweerde mededingingsinbreuk te hebben verward. Als het hof al mocht hebben bedoeld een en ander gelijk te stellen, ontbreekt voor deze gelijkstelling iedere motivering, zoals een verwijzing naar het in onderdeel A.II.12 bedoelde geval dat het betrokken gebied zich door duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden van aangrenzende gebieden onderscheidt. Dat geldt temeer, nu, naar het hof zelf heeft vastgesteld, op de door het hof relevant geachte markt ook "spelers" als C1000, Aldi en Coop (toch bepaald geen lokale of regionale aanbieders van supermarktformules) actief zijn. In die zin slaagt ook onderdeel A.II.12.

2.18 Onderdeel A.II.13 betoogt dat voor het antwoord op de vraag of de aanbiedingsplicht c.a. (of het optiebeding c.a.) de mededinging merkbaar beperken op de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers derhalve - anders dan het hof heeft gedaan - niet naar de regionale of lokale markt van [plaats] en omgeving moet worden gekeken, maar naar de nationale markt. Vervolgens moet, aldus onderdeel A.II.14, de merkbaarheid van de afspraken op de betreffende relevante markt worden getoetst, waarbij rekening dient te worden gehouden met de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

2.19 Dat het hof niet naar behoren heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval zou moeten worden afgeweken van de opvatting van de NMa dat de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten een nationale markt is, impliceert niet zonder meer dat in het onderhavige geval van een nationale markt moet worden uitgegaan. De afbakening van de geografische markt vergt waarderingen van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. In zoverre kan onderdeel A.II.13 niet worden gevolgd. Datzelfde geldt voor onderdeel A.II.14, alhoewel dat onderdeel wél terecht ervan uitgaat dat de merkbaarheid van de gestelde mededingingsinbreuk op de relevante geografische markt moet worden beoordeeld en dat, in het geval dat de bestreden geografische afbakening van de relevante markt geen stand houdt, zulks ook het oordeel van het hof over de merkbaarheid vitieert. Hoe, zoals onderdeel A.II.14 uitwerkt, de merkbaarheid van de litigieuze mededingingsinbreuk op een nationaal af te bakenen markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten moet worden getoetst, is in dit stadium van het geding (nog) niet aan de orde.

2.20 Onderdeel A.II.15 voert aan dat het in de onderhavige zaak gaat het om een aanbiedingsplicht en optierecht met betrekking tot één enkel pand en één enkel bedrijf, en om een non-concurrentiebeding met een beperkte geografische reikwijdte van één enkele supermarktondernemer. Niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, valt in te zien dat dergelijke afspraken enig merkbaar concurrentiebeperkend effect kunnen hebben op een nationale markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers. Met andere woorden: het bij de afspraken betrokken deel van de relevante markt is van zodanige geringe omvang dat uitgesloten moet worden geacht dat hiervan betekenisvolle invloed op de uitkomsten van de markt uitgaat (zie CBb 31 december 2007, T-Mobile e.a./NMa, rov. 9.5.4), aldus nog steeds het onderdeel.

2.21 Het onderdeel preludeert op het oordeel dat niet de regionale of lokale markt van het verzorgingsgebied [plaats], maar de nationale markt als relevante geografische markt heeft te gelden. Van dat oordeel kan, zoals hiervóór (onder 2.19) al aan de orde kwam, in cassatie niet worden uitgegaan, alhoewel de procedure na verwijzing daarin zou kunnen uitmonden. Daarom is het onderdeel, minst genomen, prematuur en kan het om die reden niet tot cassatie leiden.

2.22 Volgens onderdeel A.II.16 heeft het hof de merkbaarheid uitsluitend beoordeeld aan de hand van de aanbiedingsplicht c.a. (of het optierecht c.a.), zoals tussen Prima c.s. en [verweerder] c.s. overeengekomen. Na voorop te hebben gesteld dat voor de vraag of het oordeel van het hof juist is, niet relevant is of Prisma c.s. met andere supermarktondernemers vergelijkbare bedingen zijn overeengekomen, betoogt onderdeel A.II.17 dat, ook indien dit laatste het geval is, van een merkbare beperking van de mededinging geen sprake zou zijn, omdat Prisma c.s. en de groep waartoe Prisma c.s. in de periode tot 2004 hebben behoord, op de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers een marktaandeel van minder dan 5% hebben gehad. Onderdeel A.II.18 betoogt dat bij een marktaandeel van minder dan 5% moet worden aangenomen dat de mededinging niet merkbaar wordt beperkt door afspraken die niet als "hard core" mededingingsbeperkingen worden aangemerkt. In dit verband wijst het onderdeel op de volgende passages uit de zogenoemde de-minimisbekendmaking van de Commissie (laatste versie: PbEG 2001, C 368):

"7. De Commissie is van mening dat overeenkomsten tussen ondernemingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden, de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1 :

a) (...)

b) Indien het marktaandeel van elk van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 15%, voorzover de overeenkomst is gesloten tussen ondernemingen die geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op één of meer van deze markten (overeenkomsten tussen niet-concurrenten).

(...)

8. Indien op een relevante markt de mededinging wordt beperkt door het cumulatieve effect van door diverse leveranciers of distributeurs aangegane overeenkomsten voor de verkoop van goederen of diensten (cumulatief marktafschermingseffect van parallelle netwerken van overeenkomsten die soortgelijke effecten op de markt hebben), worden de in punt 7 vastgestelde drempels voor het marktaandeel verlaagd tot 5% voor zowel overeenkomsten tussen concurrenten als overeenkomsten tussen niet-concurrenten. Individuele leveranciers of distributeurs met een marktaandeel van niet meer dan 5% worden in het algemeen niet geacht in aanzienlijke mate bij te dragen tot een cumulatief marktafschermingseffect. Het is onwaarschijnlijk dat een cumulatief marktafschermingseffect optreedt als minder dan 30% van de relevante markt wordt bestreken door parallelle (netwerken van) overeenkomsten met soortgelijke effecten."

2.23 Juist is de constatering van onderdeel A.II.16 dat het hof bij zijn oordeel dat de mededinging merkbaar wordt beïnvloed, uitsluitend de tussen partijen overeengekomen bedingen heeft betrokken. Dit brengt met zich dat de onderdelen A.II.17-18 feitelijke grondslag missen, aangezien zij uitgaan van een lezing volgens welke het bestreden oordeel mede hierop berust dat Prisma c.s. met andere supermarktondernemers soortgelijke bedingen zijn overeengekomen. De klachten van beide onderdelen kunnen reeds om die reden niet tot cassatie leiden. Overigens verdient opmerking dat de de-minimisbekendmaking ziet op de uitleg van merkbaarheid in de zin van art. 81 lid 1 EG, dat het nationale mededingingsrecht op dit punt wezenlijk verschilt en dat de bekendmaking slechts beleidsregels bevat die als zodanig de rechter niet binden(23).

2.24 Volgens onderdeel A.II.19 is evident dat het hof de omvang van de betrokken ondernemingen en hun positie op de relevante markt(en), de structuur van die markt(en) noch de overige werkelijke omstandigheden waarin de overeenkomst ten uitvoer is gelegd, ten onrechte niet of onvoldoende in de beoordeling van de merkbaarheid van de overeenkomst op de relevante markt heeft betrokken. Daarom zou het oordeel van het hof in ieder geval niet op een deugdelijke motivering berusten, in welk verband het onderdeel verwijst naar CBb 7 december 2007, Secon en G-Star/NMa, Awb 04/237 en 04/249, rov. 6.5.

Voor zover het onderdeel - dat kennelijk abusievelijk zowel van "de relevante markt" als "de relevante markten" (meervoud) spreekt - voortbouwt op het tekortschieten van de afbakening van de relevante geografische markt door het hof, slaagt het, evenals de overige onderdelen die tegen die marktafbakening zijn gericht. Voor zover het onderdeel daarentegen uitgaat van de veronderstelling dat de nationale markt de in aanmerking te nemen geografische markt is, kan het niet tot cassatie leiden om redenen die hiervóór (onder 2.19) reeds werden besproken.

2.25 Onderdeel III omvat de (sub)onderdelen A.III.1-A.III.6. De onderdelen keren zich tegen rov. 24, waarin het hof oordeelde dat Prisma c.s. niet kunnen worden gevolgd voor zover zij willen betogen dat het optierecht c.a. de mededinging in kwalitatief opzicht slechts minimaal beperken.

2.26 Onderdeel A.III.1 klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is, omdat niet duidelijk is op grond van welke marktafbakening het hof tot zijn oordeel is gekomen. Volgens het onderdeel berust de overweging op een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de concurrentiebeperking en de merkbaarheid daarvan kunnen worden getoetst zonder dat enige marktafbakening heeft plaatsgevonden. Of een afspraak de concurrentie merkbaar beperkt, moet volgens het onderdeel immers worden beantwoord in het licht van de relevante markt.

2.27 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof is in de bestreden rov. 24 klaarblijkelijk van geen andere marktafbakening uitgegaan dan die welke het aan zijn beoordeling van de merkbaarheid in rov. 23 ten grondslag heeft gelegd.

2.28 Volgens onderdeel A.III.2 is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het optiebeding c.a. tot op heden hebben belemmerd dat [verweerder] c.s. naar een andere formule zijn overgestapt en een effectief middel zijn geweest om [verweerder] c.s. tegen hun wil aan de Golff-formule te binden. Het onderdeel voert aan dat het optierecht c.a. [verweerder] c.s. immers niet ervan weerhouden op een afstand van 5 km of meer van [plaats] een andere supermarktformule te exploiteren. Uitgaande van een nationale markt is dit gebied rond [plaats] een te verwaarlozen deel van de totale markt, aldus het onderdeel.

2.29 Aan het onderdeel ligt de veronderstelling ten grondslag dat de nationale markt de relevante geografische markt vormt. Die veronderstelling is minst genomen prematuur, zoals hiervóór (onder 2.19) reeds aan de orde kwam. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.30 Volgens onderdeel A.III.3 is onbegrijpelijk dat een verbod voor [verweerder] c.s. om over te stappen op een andere supermarktformule de mededinging op enige relevante markt merkbaar beperkt.

Voor wat betreft de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers verwijst onderdeel A.III.4 naar de klachten van onderdeel A.II.

Onderdeel A.III.5 benadrukt dat de aan [verweerder] c.s. opgelegde verplichting geen betrekking heeft op de door het hof eveneens geïdentificeerde markt voor inkoop van dagelijkse consumptiegoederen voor afzet via de detailhandel. Bovendien geldt ook voor deze markt, aldus het onderdeel, dat de geografische omvang ervan tenminste nationaal is, zodat van enige merkbare beperking op deze markt geen sprake is.

Onderdeel A.III.6 verdedigt dat evenmin valt in te zien dat de aan [verweerder] c.s. opgelegde verplichting de mededinging merkbaar beperkt op de markt voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten, ook niet indien zou worden aangenomen dat de geografische omvang van de markt tot [plaats] en omgeving is beperkt. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof heeft vastgesteld dat in [plaats] één supermarkt is (de door [verweerder] c.s. geëxploiteerde Golff), dat zich binnen een straal van 10 km bevinden: i) een vestiging van C1000 en een vestiging van Aldi in [plaats A] op een afstand van 4 km, en ii) een vestiging van Coop in [plaats B] op 8 km, en dat op iets grotere afstand zich nog twee C1000 vestigingen bevinden. Dit betekent dat de Gollf het enige verkooppunt van Prisma c.s. is binnen de door het hof geïdentificeerde geografische markt. Indien [verweerder] c.s. naar een andere formule zouden overstappen, zouden Prisma c.s. dit verkooppunt aan een nog niet of een reeds wel binnen de betreffende geografische markt actieve supermarktorganisatie verliezen. In het eerste geval verandert er niets aan de mededingingssituatie omdat het aantal concurrerende aanbieders binnen de geografische markt gelijk blijft, en in het tweede geval verslechtert de mededingingssituatie omdat het aantal concurrerende aanbieders afneemt. Tegen deze achtergrond kan niet worden gesteld dat de belemmering voor [verweerder] c.s. om over te stappen naar een andere formule, de mededinging op de markt voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten merkbaar beperkt. Dit wordt niet anders indien en voor zover andere aanbieders van franchiseformules belangstelling hebben getoond voor de locatie van [verweerder] c.s. en het optiebeding c.a. het wisselen van franchisegever door [verweerder] c.s. hebben belemmerd. Aldus is de beslissing van het hof ook in dit opzicht onjuist, althans niet deugdelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel, zo betoogt - nog steeds - onderdeel A.III.6.

2.31 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Onderdeel A.III.4 steunt op de klachten van onderdeel A.II. De klachten van dat onderdeel voor zover ik die gegrond acht (en dat is in het bijzonder het geval ten aanzien van de door het onderdeel aangevochten geografische afbakening van de relevante markt), brengen niet met zich dat de nationale markt als relevante geografische markt in aanmerking moet worden genomen en sluiten niet uit dat een verbod voor [verweerder] c.s. om op een andere supermarktformule over te stappen de mededinging op de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers merkbaar beperkt. Daargelaten dat onduidelijk is op welke "verplichting" onderdeel A.III.5 doelt, faalt dit onderdeel reeds omdat het oordeel dat aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan niet de bedoelde markt voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen betreft. Evenmin betreft dit oordeel de markt voor de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten, zodat ook onderdeel A.III.6 niet tot cassatie kan leiden.

2.32 Onderdeel B keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 11, waarin het hof met betrekking tot de strekking van de omstreden bedingen overwoog:

"11. Het hof oordeelt dat de plicht van [verweerder] c.s. om hun bedrijf en hun pand aan Prisma c.s. ten verkoop aan te bieden ingeval zij de samenwerkingsovereenkomst met Prisma c.s. beëindigen, het daaraan gekoppelde optierecht van Prisma c.s. om het pand en bedrijf voor een niet van de wil van [verweerder] c.s. afhankelijke prijs te kopen en het daaraan gekoppelde non-concurrentieverbod indien Prisma van haar optierecht gebruik maakt (...) de strekking hebben om de concurrentie te beperken op met name de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten."

2.33 Alvorens de klachten van de onderdelen B.1-B.6 nader uit te werken, memoreert het onderdeel dat het hof in rov. 8 heeft gewezen op vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG), waaruit blijkt dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen zou afspelen. Dit houdt in, aldus het hof, dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdende met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert(24). In aanvulling hierop wijst het onderdeel op CBb 31 december 2007, LJN BC1396 (Mobiele operators), rov. 9.5.3.3:

"9.5.3.3 (...) dat uit de rechtspraak en de toepassing van de mededingingsbepalingen zou kunnen worden afgeleid dat een overeenkomst of onderlinge afstemming de strekking heeft de mededinging te beperken indien de ervaring leert dat door een dergelijke overeenkomst of afstemming ongeacht de economische omstandigheden altijd of nagenoeg altijd de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Iedere onderneming die aan een dergelijke afstemming deelneemt behoort zich van de onwettigheid bewust te zijn, omdat de daadwerkelijke schadelijke gevolgen onmiskenbaar zijn en zich ongeacht de andere krachten op de relevante markt, zullen voordoen of zich slechts in uitzonderlijke omstandigheden niet zullen voordoen terwijl voorts in beginsel niet aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 6, derde lid, Mw of in voorkomend geval artikel 81, derde lid, EG, zal zijn voldaan. (...)"

2.34 Onderdeel B.1 klaagt dat uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid op grond van welke specifieke uitgangspunten, feiten en omstandigheden, het hof heeft geoordeeld dat de afspraken de strekking hebben de concurrentie te beperken op (met name) de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten. Hieraan voegt onderdeel B.2 toe dat het hof weliswaar een aantal uitgangspunten, feiten en omstandigheden heeft genoemd, maar dat deze - ook als zij in onderlinge samenhang worden bezien - onvoldoende inzicht geven in de opvatting en onvoldoende grond bieden voor het oordeel dat de afspraken de strekking hebben de concurrentie te beperken. De enkele omstandigheid dat de afspraken [verweerder] c.s. verplichten hun bedrijf en hun pand aan Prisma c.s. ten verkoop aan te bieden ingeval zij de Samenwerkingsovereenkomst met Prisma c.s. beëindigen, het daaraan gekoppelde optierecht van Prisma c.s. om het pand en bedrijf voor een niet van de wil van [verweerder] c.s. afhankelijke prijs te kopen en het daaraan gekoppelde non-concurrentieverbod indien Prisma c.s. van hun optierecht gebruik maken, brengen volgens het onderdeel in ieder geval nog niet mee dat de afspraken een mededingingsbeperkende strekking hebben.

2.35 Het onderscheid tussen overeenkomsten die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt en overeenkomsten die zulks ten gevolge hebben, hangt hiermee samen "dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen uit hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging"(25). Dat de zogenaamde "hard core"-beperkingen, zoals horizontale prijsafspraken en quoterings- en marktverdelingsregelingen, naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging en met een zekere evidentie wijzen op het doel de mededinging te beperken, is niet omstreden. De categorie restricties met mededingingsbeperkende strekking mag echter niet (zoals soms wordt verdedigd(26)) tot die "hard core"-beperkingen worden versmald; ook andere arrangementen kunnen naar hun aard schadelijk zijn voor de mededinging, zoals overeenkomsten die "tot doel (hebben) meerdere ondernemingen in staat te stellen een gemeenschappelijke gedragslijn te volgen, die ertoe strekt de terugtrekking uit de markt van een aantal onder hen aan te moedigen, en, dientengevolge, de overcapaciteit weg te werken die hun winstgevendheid aantast omdat zij daardoor geen schaalvoordelen kunnen realiseren."(27) Dat neemt echter niet weg dat een zogenaamde doelbeperking slechts kan worden aangenomen met betrekking tot restricties die naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging en waarvan het objectieve doel(28) de mededinging te beperken zich met een zekere evidentie opdringt. Dat laatste was het geval met betrekking tot overeenkomsten zoals hiervoor bedoeld, die, naar vaststelling van het HvJ EG, "ertoe strekken de marktstructuur gevoelig te wijzigen door middel van een mechanisme om de terugtrekking van concurrerende ondernemingen aan te moedigen" (29).

De hiervóór (in 2.33) geciteerde uitspraak van het CBb(30) heeft inmiddels tot een prejudicieel arrest geleid(31). Ook in dat arrest heeft het HvJ EG zich, zij het niet in verband met een overeenkomst maar met een onderling afgestemde feitelijke gedraging, over de notie van de zogenaamde doelbeperking uitgelaten. In punt 43 overwoog het HvJ EG:

" (...) dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG heeft wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen. (...)"

Naar mijn mening impliceert deze overweging niet dat het HvJ EG zou hebben beoogd de categorie van restricties met een mededingingsbeperkende strekking tot alle bedingen met een potentieel mededingingsbeperkende werking te verruimen. Met een dergelijke verruiming zou het onderscheid tussen overeenkomsten met mededingingsbeperkende strekking en die met mededingingsbeperkende gevolgen in wezen zijn geëcarteerd; een overeenkomst met mededingingsbeperkende gevolgen heeft logischerwijs immers ook de potentie dergelijke gevolgen in het leven te roepen(32). De door het HvJ EG gehanteerde formulering lijkt vooral te zijn ingegeven door de wens zich te distantiëren van de aan het CBb toegeschreven standpunt dat "de gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging dus steeds (moeten) worden onderzocht om te voorkomen dat deze gedraging wordt geacht een mededingingsbeperkend doel te hebben, ook al had zij geen beperkende gevolgen" (punt 20 van het prejudiciële arrest). Het is kennelijk tegenover dat standpunt dat het HvJ EG heeft willen benadrukken dat voldoende is dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging de mededinging concreet (dat wil zeggen: gelet op de juridische en economische context daarvan; punt 31) in voldoende mate (zie punt 28) kan verhinderen, beperken of vervalsen.

2.36 Blijkens de rov. 12 en 13 berust het oordeel van het hof over de mededingingsbeperkende strekking van de litigieuze bepalingen vooral op het oordeel dat die bepalingen het in dit geval bijkans onmogelijk maken dat de supermarkt van [verweerder] c.s. in [plaats] zich zonder instemming van Prisma c.s. bij een concurrerende supermarktformule kan aansluiten:

"12. Het hof verenigt zich niet met het betoog van Prisma c.s. dat uit het besluit van de NMA nr. 2247/44 d.d. 6 mei 2002 volgt dat een dergelijk optierecht wel toelaatbaar is. In de zaak waarop dit besluit betrekking heeft was een samenwerkingsovereenkomst aan de orde die [B], de exploitant van de supermarkt, toestond om na het verstrijken van de duur van de samenwerkingsovereenkomst een andere winkelformule dan die van Super de Boer te hanteren. Het optierecht bij verkoop van het pand hield in die zaak in dat Super de Boer het recht had om tegen eenzelfde bedrag als een andere bieder had geboden het pand te kopen. Juist omdat concurrerende supermarktketens niet waren uitgesloten om hun supermarktformule in het betreffende pand (te laten) hanteren, achtte de directeur-generaal van de NMA het aldaar afgesproken optierecht niet in strijd met artikel 6 MW. (33)

Naar mijn mening staat in het licht van de economische en juridische context van de litigieuze bepalingen met het bedoelde (en op zichzelf alleszins begrijpelijke) oordeel onvoldoende vast dat die bepalingen ertoe strekken de mededinging (dat wil zeggen: de mededinging op de markt voor franchisediensten en supermarktformules) te verhinderen, te beperken of te vervalsen. Daarbij moet in het bijzonder worden bedacht dat de relatie tussen partijen is voortgekomen uit een situatie waarin (de rechtsvoorgangster van) Prisma Vastgoed eigenares van de onroerende zaak was en reeds uit dien hoofde kon verhinderen dat een andere dan haar eigen supermarktformule in de onroerende zaak zou worden geëxploiteerd. Alhoewel gebruik van een eigendomsrecht niet bij voorbaat aan de mededingingsregels is onttrokken (men denke aan art. 24 Mw), is het naar mijn mening niet reeds naar zijn aard met de mededingingsregels in strijd, indien een onderneming haar eigendom voor eigen exploitatie voorbehoudt. Evenmin acht ik het naar zijn aard met de mededingingsregels in strijd dat een onderneming zich bij vervreemding van haar eigendom een zekere greep op haar te vervreemden eigendom voorbehoudt, daartoe een optie met het oog op een mogelijke terugkoop bedingt en zich voorts van een voortgezette exploitatie van haar supermarktformule in de te vervreemden onroerende zaak verzekert. Het door het hof bedoelde effect dat de litigieuze bedingen het bijkans onmogelijk maken dat de supermarkt van [verweerder] c.s. zich zonder instemming van Prisma c.s. bij een concurrerende supermarktformule aansluit, komt vanuit het perspectief van Prisma c.s. erop neer dat de Prisma-groep met haar supermarktformule "wil blijven zitten waar zij zat", zulks als eigenares ook in haar macht had en die macht bij vervreemding van haar eigendom niet volledig uit handen heeft gegeven. Het vraagt naar mijn mening minst genomen nadere motivering waarom dit een en ander naar zijn aard ongunstig zou zijn voor de mededinging op de door het hof benoemde markt.

Tot de drie bepalingen die het hof van een mededingingsbeperkende strekking heeft geacht, behoort ook het postcontractuele non-concurrentiebeding, waarop het dictum van het bestreden arrest overigens niet mede betrekking heeft. Een dergelijk beding heeft op zichzelf een mededingingsbeperkend doel, zij het dat zij zich in de context van de overeenkomst waarvan zij deel uitmaakt veelal als toelaatbare nevenrestrictie laat aanmerken; zeker is dat het geval in het kader van franchiseovereenkomsten, die een non-concurrentiebeding plegen te omvatten(34). Een non-concurrentiebeding is daarom niet automatisch van een (ontoelaatbare) mededingingsbeperkende strekking. Ook hier geldt dat naar mijn mening een nadere en expliciete motivering had gepast waarom het non-concurrentiebeding in de context van het onderhavige geval naar zijn aard als ongunstig voor de mededinging op de door het hof benoemde markt moet worden aangemerkt.

Ik acht onderdeel B.2 daarom gegrond, overigens óók als het bestreden oordeel slechts ten aanzien van één of twee van de in onderlinge samenhang met art. 6 Mw strijdig geoordeelde bepalingen nadere motivering zou behoeven. Waar het hof die bepalingen in onderlinge samenhang heeft beschouwd, zal zijn oordeel opnieuw moeten worden overwogen, als de bijdrage van één of twee van die bepalingen aan het veronderstelde mededingingsbeperkende effect wegvalt. Voorts is het met het oog op de omvang van de eventueel uit art. 6 Mw voortvloeiende partiële nietigheid geboden in dat geval nader en exact vast te stellen, welke bepalingen (eventueel in onderlinge samenhang) een ontoelaatbare strekking hebben.

2.37 Onderdeel B.3 betoogt dat het hof volstrekt is voorbijgegaan aan de mogelijkheid (en/of het feit) dat de aanbiedingsplicht en het optierecht zijn bedoeld om de continuïteit van de bedrijfsvoering van Prisma c.s. te waarborgen. In die zin zijn de aanbiedingsplicht en het optierecht volgens het onderdeel veeleer afspraken die Prisma c.s. in staat moeten stellen met andere supermarktorganisaties te (blijven) concurreren, dan afspraken die de concurrentie van die andere supermarktorganisaties moeten uitsluiten.

2.38 Voor zover het onderdeel ertoe strekt te betogen dat het naar zijn aard niet mededingingsbeperkend is indien een onderneming bestaande verkooppunten zoveel mogelijk tracht te behouden (daarop wijst de verwijzing naar de passage in de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie in zaak 46758, waarin wordt gewezen op het belang van Prisma c.s. zoveel mogelijk goede verkooppunten te behouden), acht ik het onderdeel, naar reeds in de bespreking van de onderdelen B.1 en B.2 ligt besloten, gegrond. Voor zover het onderdeel echter beoogt zich te beroepen op de (mogelijke) subjectieve bedoeling van de aanbiedingsplicht en het optierecht, miskent het dat de subjectieve bedoelingen van (de betrokken) partij(en) in verband met de al dan niet mededingingsbeperkende strekking van de overeenkomst niet beslissend zijn(35).

2.39 Onderdeel B.4 betoogt dat Prisma c.s. niet, naast de vestiging in [plaats], een andere vestiging in het door het hof afgebakende geografische gebied van [plaats] en omgeving hebben (en dat het hof heeft tegendeel ook niet heeft vastgesteld). Van enige bedoeling om de concurrentie te beperken door te voorkomen dat in het pand in [plaats] een concurrerende supermarktformule wordt gevestigd kan volgens het onderdeel slechts sprake zijn indien Prisma c.s. in het betreffende geografische gebied via tenminste één andere supermarkt opereren. Uit de door het hof vastgestelde feiten blijkt dat dit niet het geval is. Uiteraard heeft ook het non-concurrentieverbod slechts betekenis indien en voor zover Prisma c.s. in de relevante markt actief zijn en blijven, aldus het onderdeel.

2.40 Dat, zoals het onderdeel lijkt te betogen, de mededinging op een bepaalde markt slechts kan worden beperkt door partijen die zelf op die markt actief zijn en zelf bij die beperking zijn gebaat, kan naar mijn mening in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.41 Onderdeel B.5 betoogt dat het hof, daar waar het verplicht is de vraag of sprake is van een concurrentiebeperkende strekking (onder meer) aan de hand van de structuur van de relevante markt te beantwoorden, een onjuiste marktafbakening heeft gehanteerd door uit te gaan van een lokale of regionale markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers. Het onderdeel verwijst daartoe naar hetgeen door onderdeel A.II is aangevoerd.

Zoals bij de bespreking van onderdeel A.II al aan de orde kwam, behoeft het tenminste nadere motivering waarom de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten geografisch tot het verzorgingsgebied [plaats] zou zijn beperkt. Waar de relevante markt ongetwijfeld behoort tot de economische context die bij een onderzoek naar de strekking van een overeenkomst in aanmerking moet worden genomen, werkt de gegrondbevinding van de desbetreffende klachten van onderdeel A.II inderdaad door in het oordeel over de mededingingsbeperkende strekking van de litigieuze bepalingen.

2.42 Onderdeel B.6 benadrukt dat de klachten van de onderdelen B.1-B.5 ook de rov. 17-20 raken, aangezien bij gegrondbevinding van één van deze klachten ook hetgeen het hof in die overwegingen heeft overwogen en beslist niet in stand kan blijven.

De rov. 17-20 betreffen de vraag of het concurrentieverbod al dan niet als toelaatbare nevenrestrictie in de zin van de rechtspraak van het HvJ EG kan leiden. Het hof heeft die vraag negatief beantwoord, reeds omdat het de aanbiedingsplicht van [verweerder] c.s. en het optierecht van Prisma c.s., die volgens het hof in dit geval de in aanmerking te nemen hoofdtransactie vormen, als mededingingsbeperkend beschouwt. Zou dat laatste oordeel geen stand houden, dan zou in de door het hof gevolgde gedachtegang inderdaad opnieuw de toelaatbaarheid van het concurrentieverbod moeten worden onderzocht.

2.43 Onderdeel C richt zich tegen rov. 16, waarin het hof heeft overwogen:

"16. Het hof verwerpt evenzeer het verweer van Prisma c.s. dat het postcontractuele concurrentieverbod bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het contract niet terzake doet omdat Prisma c.s. bij brief van haar advocaat vermeld onder 2.18 dit concurrentieverbod heeft laten vallen. Het hof overweegt dat genoemde brief is geschreven op 3 november 2003, in reactie op het inroepen van de nietigheid van de samenwerkingsovereenkomst op 18 juni 2003 zijdens [verweerder] c.s., ondermeer op dit punt. Met dat beroep is de overeenkomst in zoverre gefixeerd en hadden Prisma c.s. niet meer de bevoegdheid - zo zij die eerder al hadden gehad - om eenzijdig een bepaling uit het contract te doen schrappen teneinde een beroep op de nietigheid te frustreren. Dat het postcontractuele concurrentieverbod door ingrijpen van de wetgever was vervallen, gelijk in de brief zonder nadere toelichting is vermeld, is door Prisma c.s. in de processtukken niet herhaald en komt het hof ook niet juist voor."

2.44 Het onderdeel klaagt dat niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, valt in te zien waarom de bedoelde brief van de advocaat van Prisma c.s.(36) het hof niet tot de conclusie heeft gebracht dat het postcontractuele concurrentieverbod bij de beoordeling van het beroep op art. 6 Mw niet ter zake doet nu Prisma c.s. dat verbod hebben laten vallen. Mede in het licht van het bepaalde in art. 6:160 BW valt volgens het onderdeel niet in te zien dat het Prisma c.s. niet zou vrijstaan af te zien van de uitoefening van het in de bedoelde regeling ten gunste van haar geformuleerde verbod, en valt evenmin in te zien dat die handelwijze van Prisma c.s. niet relevant zou zijn bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het contract. In zoverre is dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof meent dat na het inroepen van de nietigheid van de Samenwerkingsovereenkomst op 18 juni 2003 daarmede de overeenkomst "in zoverre gefixeerd" is en dat het Prisma c.s. niet meer zou vrijstaan het concurrentieverbod te laten vervallen, aldus het onderdeel.

2.45 Het onderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Klaarblijkelijk heeft het hof in zijn oordeel in rov. 16 betrokken dat de inhoud van een overeenkomst niet eenzijdig kan worden gewijzigd, dat Prisma c.s. niet hebben gesteld dat [verweerder] c.s. met "het laten (ver)vallen" van het postcontractuele concurrentieverbod hebben ingestemd(37), en in het bijzonder dat van afstand om niet in de zin van art. 6:160 lid 2 BW geen sprake kan zijn, zeker niet waar Prisma c.s. met zodanige afstand het door [verweerder] c.s. gedane beroep op nietigheid hebben willen pareren(38). In dat licht geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk(39). Overigens heeft de advocaat van Prisma c.s. in deze brief over het bedoelde beding geschreven: "Terzake van de koopoptie met betrekking tot het onroerend goed betekent dit dat cliënte deze onmiddellijk geëffectueerd wenst te zien waarbij het natuurlijk zo is dat het daarin opgenomen non-concurrentiebeding door de wetswijziging terzake is komen te vervallen." Uit die passage behoefden [verweerder] c.s. naar mijn mening redelijkerwijs niet op te maken dat Prisma c.s. het beding hebben laten vallen c.q. daarvan afstand hebben gedaan.

2.46 Onderdeel D omvat de (sub)onderdelen D.1-D.3. De onderdelen keren zich tegen rov. 29-30, waarin het hof het door Prisma c.s. gedane beroep op conversie als volgt heeft verworpen:

"29. Daarmee is op zich voldaan aan de voorwaarde waaronder Prisma c.s. een beroep hebben gedaan op de conversiebepalingen van artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst en artikel 3:42 BW. Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst (...) draagt partijen op om overeenstemming te bereiken over een vervangende bepaling die zoveel mogelijk eenzelfde effect heeft. Juist het effect van het optiebeding c.a. is evenwel naar 's hofs oordeel in strijd met het mededingingsrecht en een vervangende bepaling met het effect dat [verweerder] c.s. niet naar een andere supermarktorganisatie kunnen overstappen is dan ook evenzeer in strijd met artikel 6 van de MW. Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst kan Prisma c.s. dan ook niet baten.

30. Ook conversie in een minder vergaande maatregel, die nog binnen de grenzen van het toelaatbare zou liggen, wijst het hof af. De absolute nietigheidsbepaling, verwoord in lid 2 van artikel 6 MW is bedoeld om - preventief - aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken. Die prikkel wordt voor een belangrijk deel weggenomen wanneer de door Prisma c.s. voorgestane conversie wordt toegestaan en de belanghebbende partij hooguit het risico loopt dat de niet geoorloofde bepaling wordt omgezet in een bepaling die nog net binnen grenzen van artikel 6 MW valt. Daarmee zou immers de civiele handhaving van het mededingingsrecht tot een weinig effectief middel verworden, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever is (vgl. ook de noot van Mok onder HR 3 december 2004, NJ 2005, 118). Het hof oordeelt dan ook dat conversie van het optiebeding c.a. in een minder vergaande, nog net toelaatbare vorm van concurrentiebeperking, niet geoorloofd is. Het beroep op conversie van Prisma c.s. wordt dan ook eveneens verworpen."

2.47 Onderdeel D.1 betoogt dat het oordeel van het hof erop neerkomt dat bij toepassing van de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw geen ruimte voor conversie zou bestaan en dat het hof daarmee miskent dat de nietigheidssanctie zich niet in het algemeen tegen conversie verzet. Evenals bij aanvaarding van partiële nietigheid in het mededingingsrecht moet ten aanzien van de vraag naar een eventuele conversie tot uitgangspunt worden genomen dat de nietigheidssanctie niet dieper ingrijpt dan nodig is om de betrokken overeenkomst met het mededingingsrecht in overeenstemming te brengen, zo betoogt het onderdeel. Volgens onderdeel D.2 geldt een en ander temeer in het licht van het in art. 7:2 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaalde, waarin partijen nu juist zijn overeengekomen om in zodanige situatie overeenstemming te bereiken over een vervangende bepaling die zoveel mogelijk eenzelfde effect heeft. Onderdeel D.3 klaagt ten slotte dat het oordeel van het hof in rov. 29 dat vervangende, enigszins overeenstemmende, maatregelen in strijd zijn met art. 6 Mw, onjuist en niet deugdelijk gemotiveerd is.

2.48 Het HvJ EG heeft geoordeeld dat de nietigheidssanctie van (thans) art. 81 lid 2 EG een absoluut karakter heeft en dat een krachtens deze bepaling nietige overeenkomst in de verhouding tussen de contractspartijen zonder effect blijft en niet aan derden kan worden tegengeworpen(40). Uit de rechtspraak van het HvJ EG blijkt verder dat de bedoelde nietigheid slechts de met art. 81 lid 1 EG strijdige bepalingen van de overeenkomst treft en dat de gevolgen van deze nietigheid voor alle andere onderdelen van de overeenkomst niet door het gemeenschapsrecht worden beheerst(41). In de literatuur wordt uit deze rechtspraak wel afgeleid dat de nietigheid van art. 81 lid 2 EG als een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip moet worden beschouwd en dat op de rechtsgevolgen van het door die nietigheid getroffen gedeelte van de overeenkomst (c.q. besluit) de regels van het BW daarom niet van toepassing zijn(42). Daarbij gaat het vooral om bepalingen die de gevolgen van de nietigheid kunnen relativeren: de art. 3:41-42 en 3:58 BW (partiële nietigheid, conversie en bekrachtiging), alsmede de art. 6:2 en 6:248 BW (aanvullende en derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid)(43). De conversie van ingevolge art. 81 lid 2 EG nietige overeenkomsten is door Mok óók afgewezen omdat daarmee de preventieve werking van die bepaling zou worden ondergraven. Als het civielrechtelijke risico van concurrentiebeperking slechts conversie in een toelaatbare rechtshandeling omvat, zou dit volgens Mok afbreuk doen aan de bereidheid van partijen om art. 81 lid 1 EG in acht te nemen(44). In mijn conclusie vóór HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176, heb ik het standpunt ingenomen dat met conversie kan worden bewerkstelligd dat slechts met art. 81 EG verenigbare rechtsgevolgen intreden en dat in verband daarmee de vraag rijst of conversie per se op gemeenschapsrechtelijke bezwaren stuit. Daarbij is mijns inziens van belang dat het HvJ EG, alhoewel het risico van ondermijning van de in de literatuur aangenomen preventieve werking van de nietigheidssanctie van art. 81 lid 2 EG óók de rechtsfiguur van partiële nietigheid aankleeft, in zijn rechtspraak niettemin een met de partiële nietigheid van art. 3:41 BW vergelijkbare regel heeft ontwikkeld, door te oordelen dat de nietigheid van rechtswege slechts de bepalingen van de overeenkomst treft die onverenigbaar met art. 81 lid 1 EG zijn, tenzij de overige bepalingen daarmee "een onverbrekelijk geheel" vormen(45). In dat licht, en bij ontbreken van rechtspraak die in een andere richting wijst, is niet uit te sluiten dat het HvJ EG een op de conversie van art. 3:42 BW gelijkende regel zal ontwikkelen(46). Teneinde meer duidelijkheid hierover te verkrijgen is in de literatuur het stellen van prejudiciële vragen gesuggereerd (47).

2.49 Waar, zoals in dit geval, de nietigheid op art. 6 lid 2 Mw berust, zijn naar mijn mening de bepalingen van titel 3.2 van het Burgerlijk Wetboek in beginsel wel van toepassing(48). Uit de schakelbepaling van art. 3:59 BW blijkt dat deze titel een ruim toepassingsbereik heeft. Voorts biedt de parlementaire geschiedenis van de Mededingingswet naar mijn mening veeleer steun aan de opvatting dat de wetgever van (overeenkomstige) toepassing van deze titel op de rechtsgevolgen van art. 6 Mw is uitgegaan, dan dat zij die opvatting weerspreekt(49). In verband met art. 3:42 is echter van belang dat de strekking van de regel die tot nietigheid heeft geleid aan conversie in de weg kan staan(50). Waar de Mededingingswet uitdrukkelijk op het gemeenschapsrechtelijke mededingingsrecht is geënt, zou art. 6 Mw in een mede op preventie gerichte strekking van art. 81 EG delen en zou die strekking aan toepassing van art. 3:42 BW in de weg kunnen staan(51).

2.50 Ervan uitgaande dat art. 3:42 BW in beginsel op door art. 6 lid 2 Mw getroffen bedingen kan worden toegepast, meen ik met Mok dat (althans praktisch) voor wettelijke conversie geen plaats is, als de betrokken bedingen naar hun strekking de mededinging beperken(52). De "vervangende" geldige rechtshandeling dient immers naar haar strekking met de nietige rechtshandeling vergelijkbaar te zijn en dient partijen te verschaffen hetgeen zij blijkens hun nietige rechtshandeling in economisch opzicht wilden bereiken(53). Een toelaatbaar alternatief voor een naar haar strekking met de mededingingsregels strijdige en deswege nietige bepaling laat zich althans binnen het kader van art. 3:42 BW niet denken. De in rov. 30 bedoelde conversie in een minder vergaande maatregel die nog binnen de grenzen van het toelaatbare zou liggen, is in die zin louter hypothetisch. Nu in de onderhavige zaak het hof heeft geoordeeld dat het optierecht c.a. een mededingingsbeperkende strekking hebben, kunnen de klachten, voor zover zij zijn gericht tegen de verwerping van het beroep van Prisma c.s. op art. 3:42 BW, Prisma c.s. niet baten, óók niet in het geval dat het hof wettelijke conversie van een op grond van art. 6 lid 2 Mw nietige overeenkomst ten onrechte categorisch zou hebben uitgesloten.

Het voorgaande wordt niet anders in het licht van de door onderdeel D.2 gereleveerde bepaling van de Samenwerkingsovereenkomst, waarin partijen volgens het onderdeel "nu juist zijn overeengekomen om in zodanige situatie overeenstemming te bereiken over een vervangende bepaling die zoveel mogelijk eenzelfde effect heeft." Het bedoelde art. 7.2 is geschreven voor het geval van (partiële) nietigheid (het opschrift van de bepaling luidt: "Partiële nietigheid"). Voor het geval dat één of meer bepalingen van de Samenwerkingsovereenkomst door zodanige nietigheid worden getroffen, gaat de bepaling ervan uit dat partijen in overleg zullen treden om overeenstemming over vervanging van die bepalingen te bereiken, opdat zoveel mogelijk eenzelfde effect wordt bereikt. Uitgangspunt van art. 7.2 is derhalve dat juist géén conversie op grond van art. 3:42 BW plaatsvindt, maar dat partijen zelf nader dienen overeen te komen. Daartegen bestaat naar mijn mening geen bezwaar, evenmin als in de opvatting van de schrijvers die zich tegen wettelijke conversie van een met de mededingingsregels strijdige en deswege nietige overeenkomst uitspreken, maar een nieuwe en niet met de mededingingsregels strijdige overeenkomst tussen de betrokken partijen doorgaans niet uitsluiten.

Alhoewel ik in onderdeel D geen daartegen gerichte klachten lees, acht ik enigszins problematisch dat het hof in de rov. 29 en 30 niet duidelijk tussen conversie op grond van art. 3:42 BW en toepassing van art. 7.2 van de Samenwerkingsovereenkomst heeft onderscheiden. In rov. 29 lijkt het hof het conversieprobleem vanuit art. 7.2 van de Samenwerkingsovereenkomst te benaderen ("Artikel 7.2 (...) draagt partijen op (...). Juist het effect van het optiebeding c.a. is evenwel (...) in strijd met het mededingingsrecht en een vervangende bepaling (...) is dan ook evenzeer in strijd met artikel 6 van de WM"), terwijl ook de conclusie op art. 7.2 van de Samenwerkingsovereenkomst is toegeschreven ("Artikel 7.2 van de samenwerkingsovereenkomst kan Prisma c.s. dan ook niet baten."). Als vervolgens ook rov. 30 art. 7.2 zou betreffen en als portee zou hebben dat art. 6 lid 2 Mw zich tegen toepassing van art. 7.2 verzet, ook voorzover die toepassing resulteert in "een minder vergaande maatregel, die nog binnen de grenzen van het toelaatbare zou liggen", zou rov. 30 mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Waar het partijen bij een nietige overeenkomst vrijstaat een nieuwe (en wel rechtsgeldige) overeenkomst te sluiten, moet het naar mijn mening ook mogelijk zijn dat zij zich daartoe op voorhand verbinden, zonder dat art. 6 Mw daaraan in de weg staat.

2.51 Onderdeel E omvat de (sub)onderdelen E.1-E.2. Het onderdeel keert zich tegen de rov. 38-43.1, waarin het hof met betrekking tot de reikwijdte van de nietigheid heeft overwogen:

"38. Het hof dient vervolgens de subsidiaire stelling van Prisma Vastgoed te beoordelen dat de nietigheid van de aanbiedingsplicht c.a. betekent dat de hele koopovereenkomst van de onroerend(e) zaak aan [verweerder] c.s. nietig is en dat Prisma Vastgoed eigenaar is "gebleven" van het door haar rechtsvoorganger aan [verweerder] c.s. verkochte pand.

39. Het hof dient daartoe eerst te beoordelen welk onderdeel van de koopovereenkomst door de hiervoor uitgesproken nietigheid wordt getroffen. Het hof oordeelt dat de verplichting om bij (reguliere) beëindiging van de overeenkomst aan Prisma Vastgoed een optierecht op de onroerende zaak te geven (artikel 6.3 onderdeel a van de samenwerkingsovereenkomst in samenhang met 6 lid 1 van de akte van levering) en de kwalitatieve verplichting van artikel 7 van de akte van levering thans getroffen worden door de nietigheid op grond van artikel 6 lid 2 MW.

40. Het hof dient te beoordelen of deze partiële nietigheid met zich brengt dat de hele koopovereenkomst nietig moet worden verklaard waarbij het aankomt op de vraag of het overige deel in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. [Verweerder] c.s. hebben zulks betwist.

41. Prisma Vastgoed heeft betoogd dat haar rechtvoorgangster het pand in 1989 had verworven en dat deze in 1994 alleen tot verkoop bereid was indien het verkooppunt voor - destijds - Flevozoom behouden bleef waartoe de koopoptie in de koopovereenkomst is opgenomen.

42. Dat Prisma Vastgoed niet tot vervreemding zonder meer van haar onroerende zaak bereid was, wordt door [verweerder] c.s. niet betwist. Ook in de tussen partijen op 10 december 1990 gesloten huurovereenkomst die aan de koopovereenkomst voorafging was in artikel 9 bepaald dat [verweerder] c.s. op 30 april 2001 het recht hadden het gehuurde te kopen voor negen maal de geldende huurprijs, met een voorkeursrecht voor Prisma Vastgoed bij verkoop. In de transportakte diende in dat geval opgenomen te worden dat het voorkeursrecht overeenkomstige toepassing zou hebben in gevallen als aangegeven in artikel 4, lid 1 van de destijds geldende samenwerkingsovereenkomst. [Verweerder] c.s. hebben evenwel betoogd dat deze koopoptie veel minder ver ging dan de aanbiedingsplicht c.a. vervat in de koopovereenkomst (conclusie rolnummer 46758 van 24 november 2004, punt 4 en 55) hetgeen door Prisma c.s. niet is weersproken.

42.1 [verweerder] c.s. hebben voorts betoogd (memorie van grieven, punt 50) dat de gewraakte koppeling met de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst haar eerst in een zeer laat stadium was "opgedrongen" nadat Prisma Vastgoed met de verkoop als zodanig had ingestemd. Prisma c.s. hebben bestreden dat sprake was van opdringen, maar hebben niet betwist dat de oprekking van het optiebeding vergeleken bij dat wat in de huurovereenkomst was opgenomen eerst in een laat stadium van de onderhandelingen aan de orde is gesteld.

43. Het hof is op grond van het vorenstaande met [verweerder] c.s. van oordeel dat de koopovereenkomst en het resterende deel van het van het optiebeding (kort gezegd de aanbiedingsplicht bij verkoop of algehele beëindiging van het supermarktbedrijf door [verweerder] c.s.) niet in onverbrekelijk verband met het wel nietige deel staan, zodat de nietigheid van de hiervoor onder 39 aangeduide bepalingen niet tot gevolg heeft dat de gehele koopovereenkomst nietig is.

43.1 Het hof zal de vordering van Prisma Vastgoed tot overdracht van de onroerende zaak dan ook afwijzen, zowel in de primaire als in de subsidiaire vorm."

2.52 Onderdeel E.1 voert in de eerst plaats aan dat het oordeel in rov. 39 niet in stand kan blijven wanneer één of meer van de eerder aangevoerde klachten tot vernietiging leidt. Daarnaast acht het de vermelding in rov. 39 van "de kwalitatieve verplichting van artikel 7 van de akte van levering" onjuist dan wel niet deugdelijk gemotiveerd. Volgens het onderdeel valt uit de verdere overwegingen van het hof niet op te maken dat, en op welke grond, die kwalitatieve verplichting door de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw wordt getroffen.

2.53 Het onderdeel voert op zichzelf terecht aan dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten ook consequenties kan hebben voor rov. 39, waarin het hof heeft onderzocht welke onderdelen van de Koopovereenkomst door de uitgesproken nietigheid worden getroffen. Overigens voegt het onderdeel geen nieuwe gezichtspunten aan de bedoelde klachten toe.

Op grond van art. 7 van de akte van levering zijn [verweerder] c.s. verplicht in de onroerende zaak geen andere supermarktformule dan die van Prisma c.s. te exploiteren en deze verplichting door middel van een kettingbeding aan een opvolgende exploitant op te leggen. De bepaling behoort niet tot de trits van bepalingen (aanbiedingsplicht, optierechten en post-contractueel non-concurrentiebeding) die het hof aan art. 6 Mw heeft getoetst. Dat sluit niet uit dat die bepaling in de nietigheid van de wel onderzochte bepalingen deelt op de grond dat zij daarmee een onverbrekelijk geheel vormt, maar dat is niet wat het hof kennelijk in rov. 39 op het oog heeft. Kennelijk heeft het hof in rov. 39 willen weergeven welke bepalingen zelf met art. 6 Mw in strijd zijn, om vervolgens eerst in de daarop volgende rechtsoverwegingen te onderzoeken welke overige bepalingen in onverbrekelijk verband met eerstgenoemde bepalingen staan en in de nietigheid van die eerstgenoemde bepalingen delen. Dat art. 7 van de akte van levering zelf met art. 6 Mw in strijd zou zijn, heeft het hof echter niet deugdelijk gemotiveerd beslist, zodat het onderdeel ook in zoverre terecht is voorgesteld.

2.54 Onderdeel E.2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de (partiële) nietigheid van de in rov. 39 bedoelde bepalingen niet tot gevolg heeft dat de gehele Koopovereenkomst nietig is. Volgens het onderdeel vormen de rov. 42-42.1 geen, althans geen voldoende inzichtelijke, weerlegging van het betoog van Prisma c.s. (zie de vaststelling van het hof in rov. 41) dat de rechtsvoorgangster van Prisma Vastgoed het pand in 1989 had verworven en in 1994 alleen tot verkoop bereid was indien het verkooppunt voor - destijds - Flevozoom behouden bleef en dat om die reden de koopoptie in de Koopovereenkomst is opgenomen. Deze - niet onjuist bevonden - ratio van de optie, en de betekenis daarvan voor de te geven beslissing, kan volgens het onderdeel niet, althans niet zonder nadere motivering, worden weggenomen door hetgeen het hof in de rov. 42-42.1 heeft overwogen, nu deze overwegingen niet afdoen aan de ratio van de optie, en/althans niet inzichtelijk maken waarom naar het oordeel van het hof "de koopovereenkomst en het resterende deel van het (...) optiebeding (...) niet in onverbrekelijk verband met het wel nietige deel staan." De wijze waarop de betreffende optie in de onderhandelingen aan de orde is gesteld, althans hetgeen het hof overigens heeft overwogen, doet niet, in ieder geval niet zonder nadere motivering, af aan de omstandigheid dat van een onverbrekelijk verband, gezien de ratio van de optie, wel sprake is, aldus - nog steeds - het onderdeel.

2.55 Het onderdeel faalt. Zoals blijkt uit de eerste volzin van rov. 42 heeft het hof bij de beoordeling of sprake is van partiële dan wel algehele nietigheid tot uitgangspunt genomen dat Prisma Vastgoed de onroerende zaak niet zou willen verkopen zonder enige mate van zekerheid dat zij deze locatie als onderdeel van haar supermarktketen zou kunnen behouden. Ook heeft het hof blijkens de rov. 39 en 43 tot uitgangspunt genomen dat alleen het optierecht op de onroerende zaak in het geval van beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst (art. 6.3, onder a, eerste "bullit-point", van de Samenwerkingsovereenkomst(54), naar welke bepaling art. 6 lid 1 van de leveringsakte verwijst) door nietigheid wordt getroffen en dat dus het optierecht in geval van verkoop of opheffing van de supermarkt of verkoop van de onroerende zaak (art. 6.3, onder a, tweede en derde "bullit-point", van de Samenwerkingsovereenkomst) zijn gelding heeft behouden. In zijn oordeel in rov. 42 betrok het hof verder dat voorafgaand aan de verkoop van de onroerende zaak aan [verweerder] c.s. tussen partijen een koopoptie ten behoeve van Prisma Vastgoed heeft gegolden die veel minder ver ging dan het optierecht c.a. die in de Koopovereenkomst zijn bedongen. In rov. 42.1 nam het hof ten slotte in aanmerking dat vaststaat dat het optierecht met betrekking tot het geval van opzegging van de Samenwerkingsovereenkomst pas in een zeer laat stadium van de onderhandelingen over de verkoop van de onroerende zaak door Prisma c.s. aan de orde is gesteld en dat dit beding op een oprekking van het vóór de verkoop geldende optierecht neerkwam. Op grond van dit een en ander heeft het hof klaarblijkelijk aannemelijk geacht dat de Koopovereenkomst ook zonder optierecht voor het geval van beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen(55). Dat het hof aldus in rov. 43 tot een ontkennende beantwoording van de vraag naar het bestaan van een onverbrekelijk verband is gekomen, acht ik rechtens niet onjuist en niet onbegrijpelijk.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie de rov. 2.1-2.20 van het bestreden arrest.

2 Zie onder meer prod. 2 bij de inleidende dagvaarding in zaak nummer 46758.

3 Zie onder meer prod. 1 bij de inleidende dagvaarding in zaak nummer 46758.

4 Zie art. 2.1 van de Samenwerkingsovereenkomst.

5 Zie onder meer prod. 4 bij de inleidende dagvaarding in zaak nummer 46758.

6 Zie onder meer prod. 11 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie in zaak nummer 46758.

7 In de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie in zaak nummer 46758 wordt in het petitum onder 55 m.i. minder juist van "een aanbod tot koop (...) van [verweerder] aan Prisma" gesproken.

8 LJN AV1198, NJF 2006, 69.

9 LJN BB8288. Het arrest is ook gepubliceerd in Actualiteiten Mededingingsrecht 2008-2, m.nt. P. Amador Sanchez (PAS)/K. Hendriks.

10 In rov. 3 van het bestreden arrest heeft het hof vermeld dat genoemde bedingen tezamen in het vervolg als "het optierecht c.a." worden aangeduid. Zie ik het goed, dan het heeft het hof die aanduiding niet consequent gehanteerd. Zo spreekt het in de rov. 23, 24, 28, 29 van "het optiebeding c.a.", terwijl het in de rov. 31, 35, 36 en 38 deze bedingen als "de aanbiedingsplicht c.a." aanduidt (de aan de Koopovereenkomst gerelateerde aanduiding "aanbiedingsplicht c.a." in rov. 42 heeft kennelijk een meer beperkte inhoud). Verder spreekt het hof in rov. 21 van "de bedingen in kwestie". Met de vermelding in rov. 26 van "het samenstel van de aanbiedingsplichten en optierechten en het non-concurrentiebeding" doelt het hof kennelijk slechts op de bedingen die in art. 6.3 van de Samenwerkingsovereenkomst zijn opgenomen.

11 Het bestreden arrest dateert van 7 november 2007, terwijl de cassatiedagvaarding op 7 februari 2008 is betekend.

12 De bepaling is laatstelijk met ingang van 1 oktober 2007 gewijzigd; zie Stb. 284 en 291. De drempelbedragen van het eerste lid, onder a, zijn verhoogd en er is een nieuw tweede lid toegevoegd.

13 Kamerstukken II 1995-96, 24 707, nr. 3, p. 15.

14 Vgl. HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54, rov. 3.4. Uit de genoemde rechtsoverweging vloeit mijns inziens ook voort dat onjuist is dat, zoals in de schriftelijke dupliek van mrs. Von Schmidt auf Altenstadt en Van der Wal onder 9 wordt betoogd, de stelplicht en bewijslast dat een doelbeperking geen merkbare gevolgen heeft, rust op degene die zich op de niet-merkbaarheid beroept. Volgens de Hoge Raad dient immers de partij die zich op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw beroept, mede te stellen en zo nodig te bewijzen dat van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt sprake is.

15 Vgl. in dit verband M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 153, die ook in verband met art. 7 Mw van een "type merkbaarheidseis" spreekt: "Er is echter nog een merkbaarheidseis van een ander type dan de afwezigheid van het karakter van bagatelzaak."

16 LJN AU8309. Overigens is in het middel bij deze uitspraak kennelijk abusievelijk het jaartal 2007 vermeld.

17 LJN BC1396.

18 De woorden "met name", zoals gebruikt in rov. 11 ("(...) de strekking hebben om de concurrentie te beperken op met name de markt voor de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarkten"), komen, wat het hof daarmee ook mocht hebben bedoeld, in rov. 23 niet voor: "(...) kan (...) niet worden staande gehouden dat de aanbiedingsplicht c.s. geen merkbaar effect heeft op de markt voor aanbieders van franchiseformules."

19 Zie het besluit van 24 september 2007, zaak 6145/28, onder 32, het besluit van 21 september 2006, zaak 5767/7, onder 19, het besluit van 12 juli 2006, zaak 5674/5.BT90, onder 23 (voetnoot 9 bij dit besluit verwijst abusievelijk naar voetnoot 4, waar kennelijk bedoeld is te verwijzen naar voetnoot 5; overigens verdient opmerking dat in dit besluit sprake is van de verkoop van franchisediensten aan zelfstandige supermarktondernemers, terwijl in de andere besluiten steeds wordt gesproken van verkoop van franchisediensten op het gebied van supermarkten), het besluit van 4 februari 2002, zaak 2838/16, onder 47, en het besluit van 26 september 2001, zaak 2668/Sperwer-Laurus, onder 15.

20 Althans aan besluiten van de NMa in andere zaken is de burgerlijke rechter niet zonder meer gebonden. Zie over de doorwerking van besluiten van een mededingingsautoriteit in dezelfde zaak E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (2008), p. 452-467, W.A.J. van Lierop en E.H. Pijnacker Hordijk, Privaatrechtelijke aspecten van het mededingingsrecht (2007), p. 31-32, en M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 561-562.

21 Vgl. M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 179 en 181 en T&C Mededingingswet (2008), Inl. opm., aant.12 (P.J. Slot).

22 Uit de betrokken en onder 2.12 genoemde besluiten blijkt niet dat de NMa zich mede op wijzigingen van de aanbodstructuur heeft gebaseerd. Veeleer lijkt aan die besluiten de gegeven marktstructuur ten grondslag te liggen.

23 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 14: "Bij de interpretatie van artikel 6 van het voorstel van wet dient de EG-Bagatelbekendmaking naar mijn mening buiten beschouwing te blijven. De Bagatelbekendmaking bevat slechts beleidsregels en noch de Europese noch de nationale rechter is daaraan gebonden. De daarin gebezigde criteria zijn bovendien afgestemd op de afbakening van de reikwijdte van de Europese mededingingsregels en zijn daarom niet passend voor een nationale mededingingswet." Zie voorts M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 158-159 en p. 178-182.

24 De overweging komt nagenoeg woordelijk overeen met rov. 7.2.2 uit CBb 28 oktober 2005, LJN AU5316 (Modint). Daarin heeft het CBb tevens erop gewezen dat, gelet op de oriëntatie van het Nederlandse mededingingsrecht op het Europese, bij de toepassing van het Nederlandse recht de rechtspraak van het HvJ EG op dit punt leidraad dient te zijn.

25 Zie HvJ EG 20 november 2008, zaak C-209/07 (BIDS), NJ 2009, 133, m.nt. M.R. Mok, punt 17.

26 Zie het in voetnoot 25 genoemde arrest, punt 22 ("BIDS betoogt voorts dat het begrip inbreuk met mededingingsbeperkende strekking restrictief moet worden uitgelegd. Deze categorie omvat alleen overeenkomsten die strekken tot horizontale vaststelling van prijzen, beperking van de productie of de verdeling van markten; dit zijn overeenkomsten waarvan de mededingingsbelemmerende effecten dermate duidelijk zijn dat er geen economische analyse is vereist. (...)").

27 Dergelijke overeenkomsten waren aan de orde in het in voetnoot 25 genoemde arrest.

28 De subjectieve intenties van partijen zijn in dat verband niet beslissend; het doel de mededinging te belemmeren , te beperken of te vervalsen kan ook worden afgeleid uit de verstoring van de mededinging waarvan uit een onderzoek van de voorwaarden van de betrokken overeenkomst op zich blijkt; zie CBb 28 oktober 2005, LJN AU5316 (Modint), rov. 7.2.2, CBb 31 december 2007, LJN BC 1396 (Mobiele operators), rov. 9.5.3.1 en CBb 6 oktober 2008, LJN BF 8820 (NIP, NVVP en LVE), rov. 5.3. Zie ook P.J. Slot 2008 (T&C Mededingingswet), art. 6, aant. 4.b.

29 Punt 31 van het in voetnoot 25 genoemde arrest.

30 Zie over die uitspraak L.E.J. Korsten, College van Beroep voor het bedrijfsleven stelt prejudiciële vragen in mobiele operators; Anic revisited, M&M 2008, p. 77-87 en K. Defares, J. Langer en R. Elkerbout, Rechtspraak mededingingszaken 2007, M&M 2008, p. 155-172, in het bijzonder p. 162-163.

31 HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08, LJN BI7780, AB 2009, 273, m.nt. A. Gerbrandy en M.J.M. Verhoeven.

32 Aldus ook E.M.H. Loozen, T-Mobile Netherlands: het Hof schenkt klare wijn over de uitleg van een doelbeperking bij een economische benadering, NTER 2009, p. 229-236, in het bijzonder p. 233, l.k..

33 Rov. 12 doelt kennelijk op onderdeel 23 van het genoemde NMa-besluit van 6 mei 2002 in zaak 2247/44. Dat onderdeel betreft de beoordeling van de mededingingsbeperkende strekking.

34 Zie bijv. Bekendmaking van de Commissie - Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, Pb EG 2000, C 291/1-4, punt 199: "Naast het verstrekken van een bedrijfsconcept, bevatten franchiseovereenkomsten gewoonlijk een combinatie van verschillende verticale beperkingen aangaande de producten die worden gedistribueerd, in het bijzonder selectieve distributie en/of een niet-concurrentiebeding en/of alleenverkoop of een zwakkere vorm daarvan."

35 Vgl. punt 27 van HvJ EG 4 juni 2009, zaak C-8/08: "Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging mededingingsbeperkend is, zijn met name relevant de objectieve doelstelling die zij nastreeft en de economische en juridische context ervan (...). Bovendien is de bedoeling van de partijen weliswaar geen noodzakelijk element om te bepalen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de Commissie van de Europese Gemeenschappen of de gemeenschapsrechter om deze in aanmerking te nemen (...)."

36 Het hof heeft in rov. 16 kennelijk abusievelijk vermeld dat de brief op 3 november 2003 is geschreven. De brief is op 5 november 2003 gedateerd en die datum wordt ook genoemd in rov. 2.18. Prisma c.s. hebben de brief onder meer in het geding gebracht als prod. 5 bij hun repliek in conventie tevens houdende akte wijziging van eis en conclusie van antwoord in reconventie (zaak 46632).

37 In de feitelijke instanties hebben Prisma c.s. gesteld dat zij met de bedoelde brief hebben "laten weten dat het postcontractueel non-concurrentiebeding (...) is komen te vervallen" en dat "Prisma afstand heeft gedaan van de mogelijkheid (...) om een non-concurrentiebeding op te nemen", zie: de repliek in conventie onder 25 (zaak 46632), de dupliek in reconventie onder 48 (zaak 46632), de conclusie van antwoord onder 24 (zaak 46758), de dupliek in conventie (zaak 46758), de memorie van antwoord onder 49, en de pleitnota van mr. Engelsman onder 65. Zie voorts de repliek in conventie (zaak 46758) waarin [verweerder] c.s. onder 33 over dit beding hebben opgemerkt: "Zelfs indien met de brief van hun advocaat d.d. 5 november 2003 (...) (nog) eenzijdig wijziging konden brengen in overeenkomst, nadat [verweerder] daarvan al de nietigheid had ingeroepen, baat dat gedaagden niet. Overigens doen gedaagden in de bedoelde brief in het geheel geen afstand van art. VI.6.3.3 van de overeenkomst."

38 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nrs. 315-317.

39 In de schriftelijke toelichting van mrs. Von Schmidt auf Altenstadt en Van der Wal onder 5.2 is opgemerkt dat het hof met zijn oordeel dat de "overeenkomst in zoverre (is) gefixeerd" blijkbaar heeft gedacht aan de parallelle situatie van art. 3:69 lid 3 BW. Dit betoog miskent dat volgens de wetgever een analoge toepassing van het wijzigingsvoorstel van art. 3:54 lid 1 BW op een nietigheid van rechtswege niet geheel is uitgesloten; zie daarover PG boek 3, p. 240-241, PG Inv. Boek 3, p. 1168-1169, T&C BW (2009), art. 3:53, aant. 2.b.(J. Hijma), Asser-Hartkamp 4-11 (2005), nr. 489, A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (2003), p. 31-32.

40 HvJ EG 25 november 1971, zaak 22/71 (Béguelin), Jur. 1971, p. 949, en HvJ EG 14 december 1983, zaak 319/82 (Ciments et bétons/Kerpen & Kerpen), Jur. 1983, p. 4173.

41 HvJ EG 30 juni 1966, zaak 56/65 (Société Technique Minière), Jur. 1966, p. 392 en HvJ EG 14 december 1983, zaak 319/82 (Ciments et bétons/Kerpen & Kerpen), Jur. 1983, p. 4173.

42 Zie Mok, Mededingingsrecht en privaatrecht, NTBR 2003/6, p. 306-312, in het bijzonder p. 309-311, M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 173-175, J.F. Appeldoorn, Eenheid in verscheidenheid: de gespreide toepassing van artikel 81 EG, p. 229-230, M.R. Mok, Regels betreffende de mededinging, in: De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (2007), p. 561-600, in het bijzonder p. 574, W.A.J. van Lierop en E.H. Pijnacker Hordijk, Privaatrechtelijke aspecten van het mededingingsrecht (2007), p. 74-83, Asser/Hartkamp 3-I* (2008), nr. 28, E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (2008), p. 64-65, 67 en 71.

43 Asser/Hartkamp 3-I* (2008), nr. 28, en L.E.J. Korsten en M. van Wanroij, Nederlands mededingingsrecht (2008), p. 329-330.

44 Zie M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 173-175, M.R. Mok, Mededingingsrecht en privaatrecht, NTBR 2003/6, p. 309-311, de annotatie van Mok bij HR 3 december 2004, NJ 2005, 118, onder 2, de annotatie van Mok bij HvJ EG 13 juni 2006, zaak C-295/04 (Manfredi), NJ 2007, onder 3, M.R. Mok, Regels betreffende de mededinging, in: De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (2007), p. 573-578. Zie voorts: E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (2008), p.68-71, L.E.J. Korsten en M. van Wanroij, Nederlands Mededingingsrecht (2008), p. 331, Asser/Hartkamp 3-I* (2008), nr. 28, de noot van PAS/K. Hendriks bij (onder andere) het onderhavige arrest van het hof Leeuwarden in Actualiteiten Mededingingsrecht 2008-2, p. 58-61.

45 HvJ EG 30 juni 1966, zaak 56/65 (Société Technique Minière), Jur. 1966, p. 392, HvJ EG 13 juli 1966, zaken 56/64 en 58/64 (Grundig-Consten), Jur. 1966, p. 299, en HvJ EG 14 december 1983, zaak 319/82 (Ciments et bétons/Kerpen & Kerpen), Jur. 1983, p. 4173. Vgl. M.R. Mok, Regels betreffende de mededinging, in: De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (2007), p. 573-574, W.A.J. van Lierop en E.H. Pijnacker Hordijk, Privaatrechtelijke aspecten van het mededingingsrecht (2007), p. 76, en E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (2008), p. 65-66

46 In dezelfde zin: Asser/Hartkamp 3-I* (2008), nr. 28; volgens Hartkamp is, gelet op de strekking van de betrokken verdragsbepalingen, echter waarschijnlijk dat het HvJ EG het element van preventie zo belangrijk acht dat relativeringen van de nietigheid niet snel zullen worden toegelaten.

47 Vgl. M.R. Mok, Regels betreffende de mededinging, in: De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (2007), p. 575, W.A.J. van Lierop en E.H. Pijnacker Hordijk, Privaatrechtelijke aspecten van het mededingingsrecht (2007), p. 82-83. Zie voor een overzicht van Nederlandse lagere rechtspraak over de mogelijkheid van conversie L.E.J. Korsten en M. van Wanroij, Nederlands Mededingingsrecht (2008), p. 331, voetnoot 20.

48 Zie ik het goed, dan gaat Mok ervan uit dat afdeling 3.2, en dus ook art. 3:42, niet van toepassing kan zijn op ingevolge art. 6 lid 2 Mw nietige bedingen, vgl. M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 175, M.R. Mok, Mededingingsrecht en privaatrecht, NTBR 2003/6, p 309-310 en de annotatie van Mok bij HR 3 december 2004, NJ 2005, 118, onder 2. Daarentegen gaan de volgende auteurs (impliciet) ervan uit dat genoemde afdeling in beginsel wel van toepassing is: W.A.J. van Lierop en E.H. Pijnacker Hordijk, Privaatrechtelijke aspecten van het mededingingsrecht (2007), p. 74 ("Voor zover het gaat om art. 81 EG (...)") L.E.J. Korsten en M. van Wanroij, Nederlands Mededingingsrecht (2008), p. 329-331, T&C Mededingingswet (2008), art. 6, aant. 9 (P.J. Slot), en E.J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (2008), p. 71.

49 Vgl. de door Mok in Kartelrecht I (2004), p. 173 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995-96, 24 707, nr. 3, p. 61): "(...) Hoewel zonder een dergelijke expliciete nietigheidsbepaling de desbetreffende overeenkomsten, op grond van artikel 40 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek nietig zullen zijn, is ervoor gekozen om iedere mogelijkheid van verwarring te voorkomen door in het tweede lid de civielrechtelijke gevolgen expliciet te regelen. Een overeenkomst vormt vaak een samenspel van een groot aantal verbintenissen; het is aan de algemene bepaling van artikel 41 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek overgelaten in hoeverre een eventueel niet onder het verbod vallend deel van de overeenkomst in stand kan blijven."

50 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 499, en Vermogensrecht, art. 42, aant. 9 (S.A.M. de Loos-Wijker; sept. 2008).

51 Overigens gaat de congruentie van art. 6 Mw en art. 81 EG in elk geval in zoverre niet op, dat art. 6 Mw niet als een bepaling van openbare orde geldt, ongeacht hoe dienaangaande over art. 81 EG moet worden geoordeeld; zie HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54.

52 Zie: M.R. Mok, Regels betreffende de mededinging, in: De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (2007), p. 575 en voetnoot 17 van mijn conclusie vóór HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176.

53 Zie Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 297, en het daar genoemde arrest HR 21 januari 1944, NJ 1944, 120. Zie ook A.C. van Schaick, Contractsvrijheid en nietigheid (1994), p. 264: "Wanneer niet de door partijen gekozen weg, maar het resultaat dat hen met de rechtshandeling voor ogen staat - door de wetgever ten onrechte vertaald in de strekking van de rechtshandeling - door de rechtsorde wordt afgewezen, dan kan geen conversie van de nietige rechtshandeling plaatsvinden."

54 Vgl. de in het dictum van het bestreden arrest opgenomen verklaring voor recht.

55 Vgl. Asser-Hartkamp II (2005), nr. 490.

Nietigheid samenwerkingsovereenkomst wegens schending van het verbod op mededingingsbeperkende maatregelen

Conclusie