Conclusie
08/00744
Mr L. Strikwerda
Zt. 9 okt. 2009
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak, waarin partijen strijden over de vraag of een tussen hen gesloten overeenkomst aangemerkt moet worden als een overeenkomst van geldlening dan wel als een exploitatieovereenkomst, gaat het in cassatie nog slechts om een bewijsrechtelijke vraag: is de bewijskrachtbeperking van art. 164 lid 2 Rv Pro van toepassing op de getuigenverklaring van een
partij die is toegelaten tot tegenbewijs tegen een onderhandse schuldbekentenis?
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2.1 t/m 2.4 van het tussenvonnis van de rechtbank van 6 november 2002 (zie r.o. l van het arrest van het hof). Zij komen op het volgende neer.
(i) Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft in 1998 een historisch vliegtuig, een Saab Safir 91D, registratienummer [...], hierna: het vliegtuig, aangeschaft en ingebracht in de door hem onder de naam Saab Safir Flight gedreven eenmanszaak.
(ii) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], en [verweerder] hebben een op 15 december 1998 gedateerd stuk getekend, luidende:
"SCHULDBEKENTENIS
Ondergetekende [verweerder], wonende [a-straat 1], [woonplaats], handelende onder de naam van Saab Safir Flight, verklaart hierbij een geldlening te hebben ontvangen ter grootte van Dfl. 36.413,00 (zes en dertigduizend vier honderd dertien gulden) van [eiser], wonende [b-straat 1], [woonplaats].
Ondergetekende verklaart dit bedrag aan te wenden ter restauratie van het historisch vliegtuig Saab Safir 91D met de registratie [...].
Het is de intentie van de mede-ondertekenaar [eiser] om deze geldlening te zijner tijd om te zetten in mede-eigendom van Saab Safir Flight.
[plaats], 15 december 1998
w.g. w.g.
[verweerder] [eiser]"
(iii) [Eiser] heeft met valutadatum 22 december 1998 op een bankrekening ten name van Saab Safir Flight ([verweerder]) gestort een bedrag van f 36.413,- onder vermelding "Aandeel [...]".
3. Bij exploot van 28 december 2001 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Middelburg tot terugbetaling van het geleende bedrag ad f 36.413,- of Euro 16.523,50 met rente en kosten. Ten bewijze van zijn vordering heeft [eiser] zich beroepen op de hierboven onder 2.(ii) bedoelde, door beide partijen ondertekende schuldbekentenis.
4. [Verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Hij heeft betwist dat tussen partijen een overeenkomst van geldlening is gesloten. Volgens [verweerder] heeft [eiser] het bedrag van f 36.413,- aan hem betaald in het kader van een tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst met betrekking tot het vliegtuig.
5. Bij tussenvonnis van 6 november 2002 heeft de rechtbank overwogen dat de schuldbekentenis bewijs oplevert van de daarin vermelde rechtsverhouding, een geldlening van een bedrag van f 36.413,-, behoudens door [verweerder] te leveren tegenbewijs dat partijen in werkelijkheid geen overeenkomst van geldlening zijn aangegaan (r.o. 4.1). De rechtbank heeft vervolgens [verweerder] overeenkomstig diens aanbod toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de inhoud van de schuldbekentenis.
6. Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, waarbij [verweerder] onder anderen zichzelf als getuige had doen horen en anderzijds [eiser] onder anderen zichzelf als getuige had doen horen, overwoog de rechtbank bij eindvonnis van 16 juni 2004 onder meer (r.o. 2.2):
"Nu [verweerder] tot het tegenbewijs is toegelaten - en derhalve het bewijsrisico op [eiser] is blijven rusten - kan zijn eigen verklaring zonder de beperkingen als bedoeld in art. 164 Rv Pro tot het (tegen-) bewijs bijdragen; voor de verklaring van [eiser] zelf geldt wel de beperkte bewijskracht als in genoemd artikel bepaald."
De rechtbank kwam tot de slotsom dat [verweerder] in het hem toegelaten tegenbewijs is geslaagd (r.o. 2.4) en heeft de vordering van [eiser] afgewezen.
7. [Eiser] is van het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 22 november 2007 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof stelde in r.o. 3 voorop "dat het door [verweerder] te leveren tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde dwingende bewijs is ontzenuwd (HR 16 maart 2007, RvdW 2007, 305)".
Op grond van de inhoud van het door [verweerder] gepresenteerde bewijsmateriaal (onder meer de verklaringen van de door [verweerder] voorgebrachte getuigen; zie r.o. 3.1 e.v.) kwam het hof tot het oordeel dat [verweerder] daarmee in voldoende mate heeft ontzenuwd dat sprake is geweest van een lening door [eiser] aan [verweerder] (r.o. 3.7). Hetgeen [eiser] als partijgetuige heeft verklaard, doet hieraan volgens het hof onvoldoende afbreuk (r.o. 3.8). Derhalve is naar het oordeel van het hof [verweerder] in het hem opgedragen tegenbewijs geslaagd (r.o. 4) .
8. [Eeiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
9. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat [eiser] partijgetuige en dat [verweerder] getuige is ten aanzien van het door [verweerder] te leveren bewijs tegen de akte van geldlening. Naar ik begrijp strekt het middel ten betoge dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de door art. 164 lid 2 Rv Pro voorgeschreven bewijskrachtbeperking van de partijgetuigenverklaring toepasselijk te oordelen op de getuigenverklaring van [eiser], doch niet op die van [verweerder].
10. Al aangenomen dat het hof inderdaad de bewijskrachtbeperking van art. 164 lid 2 Rv Pro toepasselijk heeft geoordeeld op de getuigenverklaring van [eiser], doch niet op die van [verweerder] (het hof heeft zich daarover niet uitgelaten), faalt het middel op diverse gronden.
11. In de eerste plaats kan het middel geen doel treffen, omdat de rechtbank in haar eindvonnis (in r.o. 2.2) heeft geoordeeld dat, nu [verweerder] tot het tegenbewijs is toegelaten - en derhalve het bewijsrisico op [eiser] is blijven rusten - de door [verweerder] afgelegde getuigenverklaring zonder de beperkingen als bedoeld in art. 164 Rv Pro tot het (tegen-)bewijs bijdragen, terwijl voor de door [eiser] afgelegde getuigenverklaring wel de beperkte bewijskracht van genoemd artikel geldt. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiser] in hoger beroep tegen dit oordeel van de rechtbank een grief heeft aangevoerd. Het hof was derhalve aan dit oordeel van de rechtbank gebonden.
12. In de tweede plaats kan het middel geen doel treffen, omdat de opvatting waarop het berust, te weten dat op de getuigenverklaring van [verweerder] de bewijskrachtbeperking van art. 164 lid 2 Rv Pro van toepassing is, niet als juist kan worden aanvaard. Het doen horen van [verweerder] als getuige strekte immers blijkens het tussenvonnis van de rechtbank (r.o. 4.1) en het arrest van het hof (r.o. 3) niet tot het leveren van bewijs van door [verweerder] te bewijzen feiten, maar tot tegenbewijs tegen het door [eiser] voorgebrachte bewijs, te weten de door [verweerder] ondertekende schuldbekentenis, en was derhalve gericht op het ontzenuwen van dit bewijs. Bij tegenbewijs is de rechter overeenkomstig de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv Pro vrij in de waardering van de door een partijgetuige afgelegde verklaring en geldt de bewijskrachtbeperking van art. 164 lid 2 Rv Pro niet. Zie HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 nt. DA, HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176, en HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,