Conclusie
08/01243
mr. Keus
Zitting 9 oktober 2009
Conclusie inzake:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit)
(hierna: de Staat)
eiser tot cassatie
tegen
1) [Verweerster 1]
2) [Verweerster 2]
3) [Verweerster 3]
(hierna ieder afzonderlijk: [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerster 3], en gezamenlijk: [verweerster] c.s.)
verweersters in cassatie
Het gaat in deze zaak (die zich afspeelt tegen de achtergrond van de MKZ-crisis in 2001) om de vraag of de Staat onrechtmatig jegens kalverhouders uit de zogenaamde toezichtsgebieden heeft gehandeld door na te laten een tweetal grote slachterijen voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden aan te wijzen en daarentegen corridors in te stellen waardoor die slachterijen kalveren van buiten de toezichtsgebieden ten behoeve van de export konden slachten.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 In maart 2001 is er bij dieren op een aantal agrarische bedrijven in Olst, Oene en Kootwijkerbroek mond- en klauwzeer (MKZ) vastgesteld. Naar aanleiding hiervan zijn rondom de betreffende bedrijven toezichtsgebieden ingesteld met daarbinnen een beschermingsgebied. Binnen de toezichtsgebieden gold een vervoersverbod voor evenhoevigen.
1.2 [Verweerster] c.s. zijn eigenaren van diverse kalverhouderijen, waar kalveren worden opgefokt tot de leeftijd van 26 weken, om vervolgens in slachterijen te worden geslacht voor vleesconsumptie. Deze kalverhouderijen lagen in de toezichtsgebieden Oene en Kootwijkerbroek.
1.3 In verband met de welzijnsproblemen die als gevolg van het vervoersverbod in de toezichtsgebieden bij de dieren ontstonden, heeft de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: de Minister) de Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ (Stcrt. 27 april 2001, nr. 82, p. 36; hierna te noemen: de opkoopregeling) vastgesteld.
1.4 Om in aanmerking te komen voor de vergoeding krachtens de opkoopregeling hebben nagenoeg alle houders van kalverhouderijen van [verweerster] c.s. omstreeks 28 april 2001 zogenoemde Urgentiebeoordelingsformulieren varkens-/kalverbedrijven ingediend.
1.5 Op 15 mei 2001 is de opkoopregeling gewijzigd, in die zin dat als vervoer van de kalveren was toegestaan, de kalveren niet langer voor opkoop in aanmerking kwamen (Stcrt. 15 mei 2001, nr. 93, p. 9). Ongeveer gelijktijdig is het vervoersverbod geliberaliseerd. Vervoer van kalveren binnen de toezichtsgebieden waarin de kalverhouderijen van [verweerster] c.s. waren gelegen, werd toegestaan, mits dit gebeurde naar een door de Minister aangewezen slachthuis in het toezichtsgebied.
1.6 Bij besluiten van 22 mei 2001, 1 juni 2001 en 5 juni 2001 heeft de Minister de aanvragen van het merendeel van de houders van de kalverhouderijen van [verweerster] c.s. als vervallen beschouwd, omdat het ter slacht aanvoeren van dieren weer was toegestaan. Onder deze besluiten stond geen bezwaarclausule.
1.7 Bij besluit van 11 juli 2003 heeft de Minister het bezwaar van de kalverhouder [A] tegen de vervallenverklaring van diens aanvraag gegrond verklaard en hem een schadevergoeding toegekend. In deze beslissing op bezwaar heeft de Minister erkend dat er gedurende de periode van 14 mei 2001 tot 14 juni 2001 onduidelijkheid heeft bestaan over de mogelijkheid om kalveren naar slachthuizen af te voeren en dat daarom opkoop op zijn plaats was geweest.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerster] c.s. hebben bij exploot van 6 juni 2002 de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage. Zij vorderen - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden door het onrechtmatig handelen van de Staat zoals weergegeven in de conclusie van repliek onder 3 ("Onrechtmatige intrekkingsbesluiten") en onder 4 ("Onrechtmatige overheidsdaad", onder meer bestaande uit aanwijzing - zo daarvan al sprake was - van onvoldoende slachtcapaciteit en uit het instellen van corridors waardoor de slacht van kalveren van buiten de toezichtsgebieden mogelijk werd). Voorts vorderen zij dat de Staat wordt veroordeeld de schade te vergoeden zoals nader op te maken bij staat.
2.2 [Verweerster] c.s. leggen aan hun vorderingen - naast hetgeen onder de feiten is weergegeven - enerzijds ten grondslag dat de besluiten houdende de vervallenverklaring van de aanvragen voor de opkoopregeling onrechtmatig zijn, aangezien - anders dan in de besluiten is gesteld - vervoer van kalveren naar slachthuizen niet mogelijk was. Daarom kwamen de kalveren volgens [verweerster] c.s. nog wel voor opkoop op grond van de opkoopregeling in aanmerking. Anderzijds stellen [verweerster] c.s. dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de opkoopregeling in te trekken, terwijl vervoer en slacht van de kalveren niet mogelijk waren. De Staat heeft, terwijl de problemen van de kalveren hem bekend waren, corridors mogelijk gemaakt, waardoor grote slachthuizen kalveren van buiten de toezichtsgebieden gingen slachten. Hierdoor konden de kalveren van [verweerster] c.s. niet in die slachthuizen worden geslacht. De Staat heeft voorts de opkoopregeling aldus gewijzigd dat kalveren die naar een slachthuis mochten worden vervoerd, niet meer in aanmerking kwamen voor de opkoopregeling, terwijl vervoer van kalveren uit het toezichtsgebied slechts was toegestaan naar een door de Minister aangewezen slachthuis. Volgens [verweerster] c.s. heeft de Minister nagelaten slachthuizen aan te wijzen, dan wel heeft hij deze niet bekendgemaakt. Voor zover de Minister wel slachthuizen heeft aangewezen, is dat geen reële aanwijzing geweest, nu de drie slachthuizen waar de kalveren uit het toezichtsgebied - uiteindelijk - konden worden geslacht over een slachtcapaciteit van 68 kalveren per dag beschikten, terwijl begin april 2001 in de toezichtsgebieden al 399.738 kalveren voorradig waren. Doordat [verweerster] c.s. de kalveren niet naar het slachthuis hebben kunnen afvoeren, hebben zij aanzienlijke schade geleden. Deze schade omvat onder andere de derving van de vergoeding gebaseerd op de opkoopregeling en verder de voeder- en verzorgingskosten van de dieren, de schade ten gevolge van de uitval van dieren en de afname van de waarde van de kalveren(2).
2.3 De Staat heeft de vordering bestreden. Hij heeft - samengevat - betoogd dat [verweerster] c.s. de rechtmatigheid van de wijziging van de opkoopregeling in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde hadden kunnen en moeten stellen. Nu zij dit hebben nagelaten, hebben de op deze wijziging van de opkoopregeling gebaseerde besluiten van de Minister van 22 mei, 1 juni en 5 juni 2001 formele rechtskracht gekregen, zodat van de rechtmatigheid van deze besluiten moet worden uitgegaan. Het gaat hier - aldus de Staat - om besluiten in de zin van art. 1:3 Awb. De Minister kon voorts volstaan met de aanwijzing van drie slachterijen voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden. Het was aan de slachterijen om aan deze aanwijzing verdere bekendheid te geven. Een aanwijzing van twee grotere slachterijen zou niet tot een grotere slachtcapaciteit voor kalveren uit de toezichtsgebieden hebben geleid. Ten slotte bestaat er - volgens de Staat - geen causaal verband tussen de maatregelen of de nalatigheden die de Minister worden verweten en de door [verweerster] c.s. gestelde schade(3).
2.4 Nadat de rechtbank - bij tussenvonnis van 18 augustus 2004 - een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 13 januari 2005 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 augustus 2005 voor recht verklaard dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] c.s. hebben geleden door het onrechtmatig handelen van de Staat, bestaande uit het na 14 mei 2001 achterwege laten van het aanwijzen van slachthuizen met voldoende slachtcapaciteit in de betrokken toezichtsgebieden, waardoor [verweerster] c.s., voor zover gevestigd in het toezichtsgebied Kootwijkerbroek, in de periode van 14 mei 2001 tot 14 juni 2001 en, voor zover gevestigd in het toezichtsgebied Oene, in de periode van 14 mei 2001 tot 25 juni 2001 niet in staat waren om hun kalveren ter slacht aan te bieden, terwijl de welzijnsproblemen bij hun kalveren hen wel noodzaakten om hun kalveren spoedig te laten slachten. De vordering is voor het overige afgewezen.
2.5 Bij exploot van 18 november 2005 heeft de Staat van beide vonnissen hoger beroep doen instellen bij het hof 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft hij vier grieven aangevoerd. [verweerster] c.s. hebben de grieven in het principale appel bestreden en in incidenteel beroep eveneens vier grieven aangevoerd. De Staat heeft de incidentele grieven bestreden.
2.6 Bij arrest van 13 december 2007 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd en daartoe - onder meer - als volgt overwogen.
"2. De Staat heeft als appellant in het principaal beroep en als geïntimeerde in het incidenteel beroep, kort weergegeven, de volgende stellingen betrokken:
a. in wezen gaat het geschil over de rechtmatigheid van de wijziging van de Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden (de Opkoopregeling) per 15 mei 2001 waarbij de Opkoopregeling is stopgezet in de gevallen waarin het transport van kalveren naar slachthuizen weer werd toegestaan. De kalverhouders hadden dit geschil in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde kunnen en moeten stellen. Nu zij dit hebben nagelaten, hebben de op deze wijziging van de Opkoopregeling gebaseerde besluiten van de Minister van 22 mei, 1 en 5 juni 2001 - waarbij de aanvragen voor opkoop van de kalveren formeel vervallen zijn verklaard, maar in feite zijn afgewezen - formele rechtskracht gekregen, zodat van de rechtmatigheid van deze besluiten dient te worden uitgegaan. Het gaat hier om besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb.
b. (...)
c. (...)
d. De Minister had niet de bevoegdheid of de gehoudenheid slachterijen te verplichten om kalveren uit de toezichtsgebieden te slachten. Onder de gegeven omstandigheden kon de Minister volstaan met de aanwijzing van drie slachterijen voor de slacht van kalveren uit de toezichtgebieden nu de kalveren bij deze slachterijen gefaseerd ter slacht konden worden aangeboden en de overige kalveren met welzijnsproblemen voorlopig in leegstaande stallen elders in de toezichtgebieden konden worden ondergebracht. Het was aan de slachterijen om aan deze aanwijzing verdere bekendheid te geven. Bovendien is het voor het verwijt aan de Minister dat hij in gebreke is gebleven om voor voldoende slachtcapaciteit zorg te dragen, niet van betekenis of aan de aanwijzing van de betrokken drie slachterijen voldoende bekendheid is gegeven.
e. Wel was de Minister gehouden corridors naar de twee grote slachterijen in de toezichtsgebieden Esa en Ekro in te stellen en deze slachterijen de mogelijkheid te geven om kalveren van buiten de toezichtgebieden voor de export te slachten. Zou de Minister deze maatregel achterwege hebben gelaten en ook deze twee slachterijen voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden hebben aangewezen, dan had deze aanwijzing als een verboden inmenging in de interne markt kunnen worden aangemerkt en had de Staat hiermee tevens onrechtmatig jegens deze slachterijen gehandeld en een schadeclaim van hen kunnen verwachten.
f. Een aanwijzing van de twee grote slachterijen zou niet tot een grotere slachtcapaciteit voor kalveren uit de toezichtsgebieden hebben geleid. De slachterijen zijn vrij om al dan niet gevolg aan een aanwijzing te geven. Het ligt voor de hand dat deze slachterijen ook dan voor slacht ten behoeve van de export zouden hebben gekozen. Er bestaat dan ook geen causaal verband tussen de maatregelen of de nalatigheden die de Minister worden verweten en de door de kalverhouders gestelde schade.
g. (...)
h. (...)
i. (...)
3. De kalverhouders hebben hiertegenover, als geïntimeerden in het principaal beroep en appellanten in het incidenteel beroep, eveneens kort weergegeven, de volgende standpunten ingenomen:
a. (...)
b. (...)
c. (...)
d. (...)
e. De Staat heeft ten tweede onrechtmatig jegens de kalverhouders gehandeld door na de wijziging van de Opkoopregeling na te laten tijdig voldoende slachterijen aan te wijzen voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden en deze aan de kalverhouders bekend te maken. Bovendien heeft de instelling door de Minister van corridors voor de slacht van kalveren van buiten de toezichtsgebieden bij de twee grote slachterijen Esa en Ekro ertoe geleid dat deze slachterijen voor de export gingen slachten in plaats van kalveren uit de toezichtsgebieden.
f. De Staat is verantwoordelijk voor de bestrijding van de MKZ-crisis. Hieruit vloeit een zorgplicht voor het welzijn van de kalveren voort. De welzijnsproblematiek van de kalveren is het gevolg van de door de Staat getroffen maatregelen ter bestrijding van de crisis. Op de Staat rustte daarom mede uit veterinair en sanitair belang de plicht om met de wijziging van de Opkoopregeling tijdig voldoende slachterijen aan te wijzen voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden. De meer theoretische dan praktische mogelijkheid om de kalveren uit de toezichtsgebieden, destijds in totaal ongeveer 400.000, in de leegstaande stallen in de toezichtsgebieden onder te brengen, in afwachting van de slacht bij de wel door de Minister aangewezen slachterijen met een totale capaciteit van 68 slachtingen per dag, was volstrekt onvoldoende om deze welzijnsproblemen op een afdoende wijze te beëindigen of te verminderen.
g. (...)
h. Een aanwijzing van de twee grote slachterijen voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden, zonder de instelling van corridors voor de slacht van kalveren van buiten (...) deze gebieden, zou in de praktijk wel tot een voldoende slachtcapaciteit hebben geleid. Zonodig had de Minister hierover in overleg met deze slachterijen kunnen en moeten treden. Van een ongeoorloofde inmenging of beïnvloeding van een marktwerking is in dit geval geen sprake. Gelet op de zeer bijzondere omstandigheden was een reële marktwerking niet mogelijk, ook niet met de instelling van de corridors. Eventueel had de Staat de slachterijen kunnen compenseren voor een geringere opbrengst door een slacht ten behoeve van kalveren uit de toezichtsgebieden in plaats van voor de export. Door het ontbreken van een reële marktwerking en gelet op de zorgplicht van de Staat voor de welzijnsproblematiek van de kalveren als gevolg van de maatregelen van de Staat ter bestrijding van de MKZ-crisis, zouden deze maatregelen niet in strijd met de Europese regelgeving zijn geweest.
i. (...)
(...)
6. De voorgaande rechtsoverwegingen brengen mee dat de rechtbank onder 3.1 van het tussenvonnis terecht als uitgangspunt heeft genomen dat de besluiten van 22 mei, 1 en 5 juni 2001 door de civiele rechter voor rechtmatig moeten worden gehouden. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat klemmende redenen waarvoor het zwaarwegende belang van een onderlinge rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter zou moeten wijken, niet zijn gebleken. De bijzondere omstandigheden die de kalverhouders voor het maken van een uitzondering op de formele rechtskracht van de betrokken besluiten hebben aangevoerd, zoals hiervoor onder 3c vermeld, zijn daarvoor onvoldoende zwaarwegend en rechtvaardigen een dergelijke uitzondering niet. Uit dit een en ander vloeit voort dat de rechtbank de eerste vordering, die strekt tot schadevergoeding wegens onrechtmatige intrekkingsbesluiten, terecht onder 1.5 van het eindvonnis heeft afgewezen.
7. Dit ligt anders ten aanzien van de tweede vordering, die strekt tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Deze vordering is op een feitelijk handelen en nalaten van de Staat na een rechtmatige wijziging van de Opkoopregeling per 15 mei 2001 gebaseerd. De hierop gebaseerde tweede vordering van de kalverhouders dient desgevorderd door de civiele rechter te worden getoetst. Het hiertegen door de Staat gevoerde verweer, in het bijzonder zoals hiervoor onder 2a vermeld, wordt verworpen.
8. (...)
9. De hiertegen door de Staat (aan)gevoerde grieven, in het bijzonder zoals hiervoor onder 2d, e en f vermeld en nader tijdens het pleidooi toegelicht, worden verworpen. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking:
a. de kalverhouders hebben hiertegen terecht het hiervoor onder 3 f en h vermelde verweer gevoerd. Dit verweer is juist.
b. De grondslag tot aanwijzing van slachterijen kan onder meer worden gevonden in artikel 30 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren en artikel 3a van de Regeling Verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden MKZ 2001 van 14 mei 2001 en in artikel 7 van de Regelingen verbodsbepalingen II en III van kort hierna, omdat aangenomen kan worden, zoals de Staat in dit verband heeft gesteld, dat de bevoegdheid tot aanwijzing van slachterijen in het verlengde ligt van de bevoegdheid tot instelling en versoepeling van vervoersverboden.
c. Deze bevoegdheden houden onmiskenbaar verband met het veterinaire en sanitaire belang dat hier aan de orde is. Terecht heeft de rechtbank mede als uitgangspunt genomen dat hiertoe in dit geval ook de welzijnsproblemen van de kalveren dienen te worden gerekend.
d. De bevoegdheid van de Staat om slachterijen aan te wijzen die de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden mogen uitvoeren, houdt niet de verplichting van deze slachterijen in om deze aanwijzing te volgen. Niettemin kan worden aangenomen, zoals de kalverhouders in dit verband hebben gesteld, dat Esa en Ekro (de twee grote, niet aangewezen slachterijen; LK) na een tijdelijke aanwijzing tot de intrekking van alle verboden in juni 2001, tot deze slacht zouden zijn overgegaan, in het geval de Staat niet de mogelijkheid van slacht ten behoeve van de export zou hebben gecreëerd door de instelling van corridors naar deze slachterijen. Dit geldt temeer nu deze slachterijen kort daarvoor reeds hun slachtcapaciteit hadden ingezet voor de slacht en ruiming van gevaccineerde kalveren.
e. Als al kan worden aangenomen, zoals de Staat nog heeft gesteld, dat Esa en Ekro in geval van een tijdelijke aanwijzing voor omzetverlies moesten worden gecompenseerd, dan biedt artikel 87, tweede lid onderdeel b van het EG-verdrag hiervoor in beginsel een deugdelijke grondslag.
10. (...)
11. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat de rechtbank terecht en op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat de Staat te dezen onrechtmatig jegens de kalverhouders heeft gehandeld en dat aannemelijk is dat zij als gevolg van dit handelen schade hebben geleden (1.13 eindvonnis).
12. Deze rechtsoverwegingen brengen het hof tot de slotsom dat zowel het principaal als het incidenteel beroep faalt, zodat de bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd. (...)."
2.7 De Staat heeft tijdig(4) cassatieberoep doen instellen. Tegen [verweerster] c.s. is verstek verleend. De Staat heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.
3. Inleiding
3.1 MKZ is een zeer besmettelijke ziekte die voorkomt bij evenhoevigen - onder andere geiten, varkens, runderen en schapen - en wordt veroorzaakt door een virus(5). Verspreiding van het MKZ-virus kan zeer snel plaatsvinden bij vervoersbewegingen van besmette dieren, omdat dan van rechtstreeks contact sprake is(6). Er bestaan geen geneesmiddelen voor MKZ; de meeste zieke dieren herstellen na een paar weken vanzelf. Preventief vaccineren is mogelijk. In 1991 is de Europese Gemeenschap om economische redenen echter op een non-vaccinatiebeleid overgestapt: bij niet vaccinatie zijn de exportmogelijkheden naar landen als Zuid-Korea, Japan en de Verenigde Staten ruimer(7).
3.2 Het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV; destijds het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij genaamd) is verantwoordelijk voor de bestrijding van MKZ in Nederland. Deze bestrijding vindt onder meer plaats op basis van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (hierna: Gwwd). Voorts moet aan de toepasselijke Europese regelgeving worden voldaan(8).
3.3 Hoofdstuk II afdeling 3 Gwwd (art. 15-32) bevat een aantal bepalingen over de preventie en de bestrijding van besmettelijke dierziekten, op grond waarvan de Minister maatregelen kan treffen. Artikel 30 Gwwd biedt de basis voor vervoersverboden die in het kader van de preventie en de bestrijding van besmettelijke dierziekten kunnen worden uitgevaardigd(9).
3.4 Richtlijn 85/511/EEG(10) gaf gedetailleerde instructies hoe moet worden gehandeld, als in een van de lidstaten van de Europese Gemeenschap MKZ wordt geconstateerd. Deze richtlijn werd bij Richtlijn 90/423/EEG(11) gewijzigd, onder meer ter invoering van het non-vaccinatiebeleid.
3.5 De (geconsolideerde) Richtlijn 85/511/EEG bepaalde in art. 9 lid 2:
"Artikel 9
1. (...)
2. a) In het beschermingsgebied gelden de volgende maatregelen:
- (...)
- de verplaatsing van voor de ziekte vatbare dieren over openbare of particuliere wegen is verboden, met uitzondering van de toegangswegen tot de bedrijven,
- de voor de ziekte vatbare dieren mogen de eerste 15 dagen slechts buiten het bedrijf waarop ze zich bevinden worden gebracht, wanneer zij onder officieel toezicht rechtstreeks naar een in dat gebied gelegen slachthuis worden gebracht om onverwijld te worden geslacht, of, indien er zich in dat gebied geen slachthuis onder veterinair toezicht bevindt, naar een door de bevoegde autoriteit aangewezen slachthuis. (...)
3. a) In het toezichtgebied gelden de volgende maatregelen:
- (...)
- verplaatsing van de voor ziekte vatbare dieren over openbare wegen is verboden, behalve om ze naar de weide te brengen,
- vervoer van de voor de ziekte vatbare dieren binnen het toezichtgebied is onderworpen aan een door de bevoegde autoriteit verleende vergunning;
- de dieren mogen de eerste vijftien dagen niet buiten het toezichtgebied worden gebracht. Tussen de vijftiende en de dertigste dag mogen de dieren slechts buiten dat gebied worden gebracht wanneer zij onder officieel toezicht rechtstreeks naar een slachthuis worden gebracht om onverwijld te worden geslacht. (...)"
3.6 De Europese Commissie heeft op 21 maart 2001 Beschikking 2001/223/EG(12) gegeven. Hierin is een exportverbod voor - onder meer - Nederlands kalfsvlees opgenomen:
"Artikel 2
1. Nederland verzendt geen vers vlees van runderen, schapen, geiten, varkens of andere evenhoevige dieren dat afkomstig is uit de in bijlage I(13) vermelde delen van zijn grondgebied of dat is verkregen van dieren uit die delen van Nederland.
(...)
2. Het in lid 1 vastgestelde verbod geldt niet voor:
a) (...)
b) vers vlees dat is verkregen van dieren die zijn gehouden buiten de in bijlage I vermelde gebieden en die, in afwijking van het bepaalde in artikel 1, punt 1, rechtstreeks, onder officiële controle, in verzegelde vervoermiddelen en voor onmiddellijke slachting zijn vervoerd naar een slachthuis dat ligt in een van de in bijlage I vermelde gebieden, maar buiten het beschermingsgebied; dit vlees mag alleen in Nederland op de markt worden gebracht;
c) (...)"
3.7 De Minister heeft - naar aanleiding van Beschikking 2001/223/EG - op 21 maart 2001 de Regeling uitvoerverbod vee en bepaalde dierlijke producten mond- en klauwzeer 2001(14) uitgevaardigd. Hierin is - in art. 1 - onder verwijzing naar de voorschriften van Beschikking 2001/223/EG het door de Commissie voorgeschreven exportverbod overgenomen.
3.8 Op 21 en 29 maart 2001 zijn de Regeling toezichtsgebied mond- en klauwzeer Oene, Olst en Oosterwolde 2001 (Stcrt. 58) respectievelijk de Regeling toezichtsgebied Kootwijkerbroek mond- en klauwzeer 2001 (Stcrt. 64) in werking getreden. Deze regelingen voorzagen onder meer in vervoersverboden, die voor het toezichtsgebied Oene overigens al eerder op grond van tijdelijke regelingen van kracht waren. De voor de beide toezichtsgebieden geldende regelingen zijn enkele malen gewijzigd, en met ingang van 27 april 2001 door een voor alle toezichtsgebieden (gedifferentieerd) geldende Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 2001 vervangen(15).
3.9 Op 27 april 2001 is voorts in werking getreden de - door de Minister uitgevaardigde - Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ(16). Op grond van deze regeling kon de Minister op aanvraag een subsidie verstrekken voor de opkoop ter destructie van - onder meer - vleeskalveren, die om welzijnsredenen van een landbouwbedrijf, voor zover gelegen in een beschermings- en toezichtsgebied, worden afgevoerd. In de toelichting op deze regeling valt - onder meer - het volgende te lezen:
"Als gevolg van uitbraken van mond- en klauwzeer (MKZ) zijn in Nederland diverse veterinaire maatregelen van toepassing. In het zogenoemde beschermings- en toezichtgebied, die om een MKZ-haard wordt ingesteld, is vervoer van evenhoevigen (...) verboden. (...)
In de beschermings- en toezichtsgebieden ontstaan als gevolg van het vervoersverbod bij met name varkens en kalveren zeer ernstige welzijnsproblemen. Normaliter worden biggen regelmatig afgevoerd naar mesterijbedrijven of levend geëxporteerd, en worden vleesvarkens en kalveren, die voor de vleesproductie zijn bestemd, regelmatig afgevoerd naar slachterijen. Omdat afvoer momenteel onmogelijk is, terwijl op bedrijven biggen worden geboren, en biggen en kalveren doorgroeien, ontstaat op bedrijven een nijpend ruimte gebrek. (...)
Overvolle stallen leiden bij varkens, die in groepshuisvesting zijn gehuisvest, tot agressiviteit en stress. Indien kalveren in groepshuisvesting zijn gehuisvest leiden overvolle stallen tot dezelfde welzijnsproblemen. Bij de individueel gehuisveste kalveren resulteert het langer dan regulier doorgroeien van deze dieren tot grote problemen. Deze dieren ondervinden een acuut ruimte gebrek en kunnen moeilijk worden gevoederd. Daarnaast komen bij kalveren die voor de slacht zijn bestemd vanaf een leeftijd van 30 weken in grote mate ernstige problemen aan poten en gewrichten voor. Aangezien beschermings- en toezichtsgebieden op basis van communautaire regelgeving pas na tenminste 30 dagen na het ruimen van de laatste evenhoevige in het desbetreffende beschermingsgebied kunnen worden opgeheven, blijven de vervoersbeperkingen in de bestaande beschermings- en toezichtsgebieden nog geruime tijd van kracht.
Op grond van de aanhoudende welzijnsproblematiek heeft het kabinet besloten om vooruitlopend op en onder voorbehoud van een communautaire opkoopregeling een opkoopregeling voor varkens en kalveren open te stellen. (...)"
3.10 Op 14 mei 2001 is in werking getreden de Wijziging V Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 2001(17). Hierin is - onder meer - het volgende bepaald:
"Artikel 3a
Het verbod, bedoeld in artikel 3 (het verbod van vervoer binnen de toezichtsgebieden; LK), is niet van toepassing op het vervoer van runderen, jonger dan 12 maanden, en varkens van een bedrijf rechtstreeks naar een slachthuis indien:
- (...)
- (...)
- (...)
- (...)
- het vervoer rechtstreeks plaatsvindt naar een door de Minister aangewezen slachthuis dat is gelegen in toezichtsgebied I of in toezichtsgebied II."
Zie voor de (uiteenlopende) gelding van deze bepaling in de verschillende toezichtsgebieden art. F van de wijzigingsregeling.
3.11 Op 15 mei 2001 is in werking getreden de Wijziging VI Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 2001(18). Deze regeling versoepelt het ingestelde vervoersverbod en staat toe dat kalveren van bedrijf naar bedrijf worden vervoerd, opdat van reeds leegstaande kalvermesterijstallen gebruik kan worden gemaakt.
3.12 Per gelijke datum is ook de Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ gewijzigd(19). Opkoopsubsidie ter destructie van - onder meer - vleeskalveren wordt vanaf dat moment nog slechts verstrekt wanneer - samengevat - de kalveren om welzijnsredenen worden afgevoerd en worden gehouden op een landbouwbedrijf, "voor zover dat bedrijf op het moment van opkoop is gelegen in een beschermings- en toezichtsgebied, waar het afvoeren van de betrokken dieren van bedrijven ter slacht niet is toegestaan krachtens artikel 9, tweede en derde lid, van richtlijn 85/511/EEG." De toelichting op de Regeling vermeldt dat de opkoopregeling is aangepast aan de concept-tekst van een verordening van de Europese Commissie, houdende de voorwaarden waaronder Nederland de opkoop- en aanhoudregeling mag toepassen.
3.13 Op 18 mei 2001 heeft de Europese Commissie een Beschikking gegeven, houdende de zesde wijziging van Beschikking 2001/223/EG(20). Door deze beschikking is het exportverbod dat eerder was ingesteld - gedeeltelijk - opgeheven. De zesde wijziging bepaalt dat art. 2 lid 2 onder b) van de Beschikking - dat uitzonderingen op het exportverbod bevat - wordt vervangen door:
"b) vers vlees dat is verkregen van dieren die zijn gehouden buiten het in bijlage I omschreven gebied en die, in afwijking van het bepaalde in artikel 1, punt 1, rechtstreeks, onder officiële controle, in verzegelde vervoermiddelen en voor onmiddellijke slachting zijn vervoerd naar een door de bevoegde autoriteiten aangewezen slachthuis dat ligt in het in bijlage I omschreven gebied, maar buiten het beschermingsgebied, met inachtneming van de volgende voorwaarden:
- (..)
- in het slachthuis wordt gewerkt onder stringente veterinaire controle en er wordt geen vlees geproduceerd als bedoeld onder e)(21);
- (...)
- (...) "
De restrictie van afzet van het vlees in Nederland is daarmee vervallen.
3.14 Op 18 mei 2001 trad de Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 2001 II(22) in werking. Deze Regeling verving de Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 2001. Het vervoersverbod werd neergelegd in art. 7:
"Het vervoer, met inbegrip van verplaatsing over de openbare weg zonder vervoermiddel, van vee, niet zijnde paarden, is verboden binnen het toezichtsgebied."
3.15 In art. 8 van de hiervóór (onder 3.14) genoemde regeling is de uitzondering met betrekking tot runderen jonger dan 12 maanden opgenomen:
"Artikel 8
1. Het verbod, bedoeld in artikel 7, is niet van toepassing op het vervoer van runderen, jonger dan 12 maanden, en varkens van een bedrijf rechtstreeks naar een slachthuis mits:
a. tot en met d. (...)
e. het vervoer rechtstreeks plaatsvindt naar een door de Minister aangewezen slachthuis dat is gelegen in toezichtsgebied I of in toezichtsgebied II.
2. Het verbod, bedoeld in artikel 7, is niet van toepassing op het rechtstreeks vervoer van runderen, jonger dan 12 maanden, en varkens naar een slachthuis gelegen in het toezichtsgebied, mits:
a. tot en met e. (...)
f. voor de betreffende diercategorie een slachthuis is aangewezen door de Minister."
Zie voor de uiteenlopende gelding van deze bepalingen in de toezichtsgebieden Oene en Kootwijkerbroek de bij de regeling behorende bijlage.
3.16 Op 30 mei 2001 is - met terugwerkende kracht tot 27 april 2001 - Verordening (EG) 1046/2001(23) in werking getreden. In de considerans van deze verordening is - onder meer - vermeld:
"(...)
(2) De uit de toepassing van de veterinaire maatregelen voortvloeiende beperkingen van het vrije verkeer van goederen zullen de markt voor varkensvlees en die voor kalfsvlees in Nederland allicht ernstig verstoren. Bijgevolg moeten buitengewone maatregelen ter ondersteuning van de markt worden genomen die uitsluitend gelden voor levende dieren uit de direct getroffen gebieden en die niet langer gelden dan strikt noodzakelijk is.
(...)
(11) Aangezien de beperkingen van het vrije verkeer van levende varkens en kalveren in de betrokken gebieden reeds sedert enkele weken van toepassing zijn, is het gewicht van de dieren aanzienlijk toegenomen en is een uit een oogpunt van het welzijn van de dieren onduldbare situatie ontstaan. Derhalve is het verantwoord deze verordening toe te passen met terugwerkende kracht vanaf 27 april 2001."
De verordening zelf bepaalt:
"Artikel 1
(...)
(3) Met ingang van 27 april 2001 kan aan producenten die hierom verzoeken, door de Nederlandse bevoegde autoriteiten steun worden verleend voor de levering aan deze autoriteiten van minder dan twaalf maanden oude kalveren van GN-code 0102 90.
Artikel 2
Voor de bedoelde leveringen komen alleen levende dieren in aanmerking die zijn gehouden in de beschermings- en toezichtsgebieden in de in bijlage I bij deze verordening bedoelde administratieve gebieden, voorzover op de dag van levering van de dieren de door de Nederlandse autoriteiten vastgestelde veterinaire bepalingen in die gebieden van toepassing zijn, de dieren niet zijn gevaccineerd tegen mond- en klauwzeer en op voorwaarde dat op de dag van de levering het afvoeren van de dieren van het bedrijf naar het slachthuis overeenkomstig het bepaalde in artikel 9, leden 2 en 3, van Richtlijn 85/511/EEG niet is toegestaan."
3.17 Op 6 juni 2001 is de Regeling verbodsbepalingen aangewezen toezichtsgebieden mond- en klauwzeer 2001 III uitgevaardigd. Deze regeling bevat in art. 6 een vervoersverbod voor evenhoevigen binnen de toezichtsgebieden, en in de art. 7 en 8 een aantal uitzonderingen daarop, onder meer voor het vervoer van evenhoevigen van een buiten een toezichtsgebied gelegen bedrijf naar een slachthuis, gelegen in het toezichtsgebied (art. 7 lid 2). In de bijlage bij de regeling is nader bepaald in welke gebieden met ingang van welke datum welke bepalingen van toepassing zijn.
3.18 Bij ministeriële regeling van 13 juni 2001 is het ingestelde toezichtsgebied Kootwijkerbroek met ingang van 14 juni 2001 opgeheven(24).
3.19 Met ingang van 25 juni 2001 is ook het toezichtsgebied Oene opgeheven en is de Regeling verbodsbepalingen toezichtsgebieden en aanverwante regelingen ingetrokken(25).
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het middel omvat drie onderdelen, waarvan de onderdelen 1 en 2 telkens in twee (sub)onderdelen zijn verdeeld.
4.2 Onderdeel 1.1 bevat vier klachten. Allereerst klaagt het onderdeel dat het oordeel in de rov. 7, 9 (aanhef), 9a, 9c en 9d in het licht van de door het onderdeel bedoelde (essentiële) stellingen van de Staat rechtens onjuist is. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, houden allereerst in dat de Staat zich erop heeft beroepen dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die het gevolg is van communautaire regelgeving en niet de ruimte had (de zesde wijziging van) Beschikking 2001/223 soepeler te implementeren dan hij heeft gedaan (memorie van grieven onder 4.9). Voorts houden die stellingen in dat voor het instellen of handhaven van een vervoersverbod een veterinaire noodzaak dient te bestaan, dat die noodzaak, gelet op (de zesde wijziging van) Beschikking 2001/223, niet meer aanwezig was en dat het niet instellen van corridors om slachterijen tot slacht van dieren uit het toezichtsgebied te dwingen onder die omstandigheden "détournement de pouvoir" zou hebben opgeleverd (pleitnota 8 oktober 2007, p. 10).
4.3 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof zou hebben miskend dat de Staat niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die het gevolg is van communautaire regelgeving, meen ik dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Het hof houdt de Staat niet aansprakelijk voor de gevolgen van communautaire regelgeving, maar voor eigen (volgens het hof: feitelijk) handelen en nalaten (zie rov. 7, tweede volzin). Daarbij spitsen de door het hof aan de Staat gemaakte verwijten zich toe op het niet aanwijzen van de slachterijen van Esa en Ekro voor slacht van dieren uit de toezichtsgebieden (rov. 9 onder b-c) en het wel instellen van corridors, waardoor het die slachterijen mogelijk werd gemaakt weer ten behoeve van de export te slachten. Kennelijk is het hof ervan uitgaan dat de communautaire regelgeving waaraan de Staat bij de bestrijding van de MKZ-crisis was gebonden, een aanwijzing van de slachterijen van Esa en Ekro voor de slacht van dieren uit de toezichtsgebieden zou hebben toegelaten en zich niet ertegen zou hebben verzet als de instelling van corridors die het die slachterijen mogelijk zou hebben gemaakt weer voor de export te slachten, achterwege zou zijn gebleven. In de gedachtegang van het hof deed het geval dat communautaire regelgeving de Staat tot het litigieuze handelen en nalaten dwong, zich kennelijk niet voor en kon de Staat zich daarom niet met een verwijzing naar de verantwoordelijkheid van de gemeenschapswetgever aan zijn aansprakelijkheid onttrekken.
4.4 De tweede klacht van het onderdeel is gericht tegen rov. 9 onder c. Daarin heeft het hof kennelijk willen weerleggen dat sprake zou zijn geweest van "détournement de pouvoir" als de Staat (om redenen van dierenwelzijn) zou hebben afgezien van het instellen van corridors, om aldus de slachterijen van Esa en Ekro te beletten voor de export te slachten en hen tot de slacht van dieren uit de toezichtsgebieden te dwingen. Volgens het hof houden de bevoegdheden tot aanwijzing van slachterijen en tot instelling en versoepeling van vervoersverboden (zie rov. 9 onder b, slot, en onder c) onmiskenbaar verband met het veterinaire en sanitaire belang dat hier aan de orde is en heeft de rechtbank terecht mede als uitgangspunt genomen dat hiertoe in dit geval ook de welzijnsproblemen van de kalveren dienen te worden gerekend (rov. 9 onder c). Dat de Staat bevoegd was de slachterijen van Esa en Ekro aan te wijzen, is niet in geschil. Het beroep van de Staat op "détournement de pouvoir" betreft slechts het (niet) instellen van corridors en heeft derhalve slechts betrekking op (in de woorden van het hof:) de bevoegdheid tot instelling en versoepeling van vervoersverboden.
Naar mijn mening is de klacht gegrond. Uit het geheel van de relevante communautaire en nationale regelgeving kan niet anders worden afgeleid dan dat de bevoegdheid tot het instellen van een vervoersverbod louter is gegeven met het oog op het sanitaire en veterinaire belang dat vergt dat een besmettelijke dierziekte zich niet door vervoersbewegingen verder verspreidt(26). Met een dergelijk vervoersverbod is het dierenwelzijn niet (althans niet direct) gediend; vervoersverboden plegen uit oogpunt van dierenwelzijn immers juist tot problemen te leiden, doordat slachtrijpe dieren niet voor de slacht kunnen worden afgevoerd en de stallen daardoor overvol raken. Ook voor versoepelingen van vervoersverboden vormt slechts de sanitaire en veterinaire situatie de toetssteen; een vervoersverbod dient te worden versoepeld (en de normale situatie dient te worden hersteld), al naar gelang de sanitaire en veterinaire situatie met betrekking tot de betrokken dierziekte dat toelaat. Voor de gedachte dat de bevoegdheid tot instelling en versoepeling van vervoersverboden mede kan worden gehanteerd om (in het belang van dierenwelzijn) het aanbod van slachtdieren voor de in de toezichtsgebieden gelegen slachterijen te manipuleren, en wel aldus dat die slachterijen worden afgehouden van het slachten van dieren van buiten het toezichtsgebied (voor de export) en feitelijk worden gedwongen slechts dieren uit het toezichtsgebied (voor de nationale consumptie) te slachten, biedt de relevante regelgeving geen enkele steun, nog daargelaten dat een dergelijke eenzijdige beperking van de export van kalfsvlees ten gunste van de binnenlandse afzet op gespannen voet zou staan met het gemeenschapsrecht ter zake van het vrije goederenverkeer(27).
4.5 Met het voorgaande is niet gezegd dat dierenwelzijn in het algemeen geen factor van belang zou zijn in de nationale en communautaire rechtsorde. Voor het communautaire recht kan worden gewezen op HvJ EG 12 juli 2001 (Jippes), C-189/01, Jur. 2001, p. I-5689, NJ 2002, 23, punten 71-79, waarin het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG) oordeelde dat de gemeenschapsinstellingen bij de uitoefening van hun bevoegdheden rekening moeten houden met hetgeen voor het welzijn van dieren is vereist, en dat dit gezichtspunt in het bijzonder bij een toetsing van de evenredigheid van de betrokken maatregel in aanmerking kan worden genomen; overigens liet het HvJ EG in het genoemde arrest het verbod van vaccinatie tegen MKZ in stand. Voor het Nederlandse recht kan worden gewezen op de Gwwd(28), die mede regels met betrekking tot het welzijn van dieren omvat; deze regels hebben steeds het verbeteren van het welzijn van het individuele dier tot doel(29). Uit de geschiedenis van totstandkoming van deze wet blijkt dat het belang van dierenwelzijn weliswaar steeds in aanmerking moet worden genomen, maar niet altijd boven andere belangen, zoals het belang van de volksgezondheid, het belang van de voedselvoorziening of economische belangen prevaleert. Zo wordt in de memorie van antwoord (op p. 21) opgemerkt:
"Erkenning van het feit dat ook dieren belangen hebben en dat dierenbescherming niet alleen geschiedt om de belangen van de mens te dienen, mag er niet toe leiden dat deze belangen eenzijdig worden nagestreefd, maar brengt wel met zich dat deze belangen bij het nemen van beslissingen als zelfstandige factor steeds moeten worden meegewogen. Bij een afweging van de belangen van het dier tegen andere belangen zoals die van de volksgezondheid, de voedselvoorziening of economische belangen zal het belang van dieren niet altijd kunnen prevaleren. Voorbeelden hierin zijn te vinden in de reeds eerder genoemde Bestrijdingsmiddelenwet en de Plantenziektenwet (Stb. 1951, 96) of meer in het algemeen gesteld in wetgeving met betrekking tot dieren die schade kunnen aanrichten. In dit soort wetgeving zijn andere belangen boven die van de betreffende dieren gesteld. (...) De belangen van dieren worden naar gelang zij schade toebrengen verschillend gewaardeerd en dus beschermd."(30)
Dat het belang van dierenwelzijn in het algemeen in aanmerking moet worden genomen bij beslissingen die het welzijn van dieren kunnen raken, impliceert echter niet dat de bevoegdheden tot het nemen van zulke beslissingen dus mede tot bescherming van dierenwelzijn strekken. Zo kan mijns inziens in gemoede niet worden volgehouden dat binnen de communautaire en nationale regelgeving het instrument van een vervoersverbod als het onderhavige (mede) ertoe strekt het belang van dierenwelzijn te dienen. Nog afgezien van het feit dat de (draconische) wijze waarop MKZ wordt bestreden onlosmakelijk samenhangt met de door economische (export-)overwegingen (en niet door overwegingen van dierenwelzijn) ingegeven afwijzing van vaccinaties tegen deze ziekte, plegen vervoersverboden geen problemen van dierenwelzijn te lenigen, maar deze juist in het leven te roepen. Het is juist in verband met de gevolgen van vervoersverboden (en met het oog op het verzachten van die gevolgen) dat de communautaire en nationale wetgever hun verantwoordelijkheid uit oogpunt van dierenwelzijn hebben genomen door opkoop ter destructie van kalveren ter leniging van ruimtenood mogelijk te maken. Ik verwijs naar de hiervóór (onder 3.9) reeds geciteerde passage uit de toelichting op de Regeling subsidie opkoop in beschermings- en toezichtsgebieden MKZ, en naar de eveneens hiervóór (onder 3.16) reeds geciteerde passage uit de considerans van Verordening 1046/2001, waarin (onder 11) uitdrukkelijk naar "het oogpunt van het welzijn van de dieren" wordt verwezen.
Terzijde teken ik aan dat opkoopregelingen een adequaat middel vormen om problemen van dierenwelzijn als in deze zaak aan de orde te lenigen. Men zou zelfs de vraag kunnen stellen of in de onderhavige zaak niet het werkelijke probleem is dat de opkoopregeling, althans vanuit het perspectief van de kalverhouders, te vroeg is geëindigd. Weliswaar diende die regeling op grond van hogere gemeenschapswetgeving te eindigen zodra afvoer van de kalveren voor de slacht weer was toegestaan, maar het instellen van rechtsmiddelen tegen de zogenaamde vervallenverklaring van aanvragen voor de opkoopregeling had mijns inziens ruimte geboden om de vraag op te werpen of voor een beëindiging van de opkoopregeling niet was vereist dat tevens een reële mogelijkheid van afvoer voor slacht zou bestaan en om in dat verband zonodig ook de uitleg en de geldigheid van Verordening (EG) 1046/2001 ter discussie te stellen. Het hof heeft (in cassatie in zoverre onbestreden) een geheel andere benadering gevolgd. Het heeft de vervallenverklaringen van de aanvragen onder de opkoopregeling (op grond van de formele rechtskracht van die vervallenverklaringen) weliswaar rechtmatig geoordeeld, maar heeft voor mogelijk gehouden dat de Staat, na de rechtmatige beëindiging van de opkoopregeling, was gehouden om "feitelijk" (zie rov. 7) voor voldoende slachtcapaciteit te zorgen, opdat de kennelijk aan de beëindiging van de opkoopregeling ten grondslag liggende veronderstelling dat de slachtstromen in de toezichtsgebieden weer op gang konden komen, alsnog zou worden gerealiseerd.
4.6 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in de rov. 7 en 9d ten onrechte uit het oog heeft verloren dat het instellen van de corridors is geschied bij ministeriële regeling (zie hiervóór onder 3.14, 3.15 en 3.17). Een dergelijke regeling kan slechts aan een hogere regeling, dan wel (zij het slechts met grote terughoudendheid) aan ongeschreven rechtsbeginselen (met name het verbod van willekeur) worden getoetst. Van een dergelijke toetsing geeft het bestreden oordeel volgens het onderdeel echter geen blijk.
4.7 Naar mijn mening ligt in het bestreden oordeel besloten dat het hof onrechtmatig heeft geoordeeld dat de Staat niet ervoor heeft gekozen de slachterijen van Esa en Ekro aan te wijzen zonder instelling van corridors; zie rov. 9 onder d ("in het geval de Staat niet de mogelijkheid van slacht ten behoeve van de export zou hebben gecreëerd") en, nog explicieter, het blijkens rov. 9 onder a door het hof voor juist gehouden verweer van de kalverhouders, weergegeven in rov. 3 onder h ("Een aanwijzing van de twee grote slachterijen voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden, zonder de instelling van corridors voor de slacht van kalveren van buiten deze gebieden (...)") . Dat de Staat wél corridors heeft ingesteld, is onmiskenbaar een cruciaal element in de aan de Staat verweten onrechtmatige daad. Juist door de instelling van die corridors zou een enkele aanwijzing van de slachterijen van Esa en Ekro voor de slacht van kalveren uit de toezichtsgebieden [verweerster] c.s. niet hebben gebaat, omdat die slachterijen, naar ook het hof kennelijk heeft aangenomen, ondanks een dergelijke aanwijzing, van de door die corridors geboden mogelijkheid van slacht ten behoeve van de export gebruik zouden hebben gemaakt en hun capaciteit (exclusief(31)) voor die slacht zouden hebben aangewend.
Een ministeriële regeling kan, als wetgeving in materiële zin, slechts onrechtmatig worden geoordeeld indien zij met een hogere regeling in strijd is, dan wel (naar de rechter met terughoudendheid zal moeten toetsen) met een algemeen rechtsbeginsel, zoals in het bijzonder het verbod van willekeur, conflicteert(32). Het bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, als het hof zou hebben miskend dat aan het instellen van corridors het karakter van materiële wetgeving toekomt (daarop wijst rov. 7: "Deze vordering is op een feitelijk handelen en nalaten van de Staat (...) gebaseerd.") en dat materiële wetgeving door de rechter slechts aan hogere regelgeving en (met terughoudendheid) aan algemene rechtsbeginselen kan worden getoetst. Heeft het hof een en ander niet miskend, dat heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, nu het niet heeft verduidelijkt dat (en waarom) het in strijd zou zijn met een hogere regeling of een algemeen rechtsbeginsel (zoals met name het verbod van willekeur) dat de Staat corridors heeft ingesteld. Dat, zoals de kalverhouders hebben aangevoerd en het hof blijkens rov. 9 onder a jo rov. 3 onder f heeft onderschreven, de Staat verantwoordelijk zou zijn voor de bestrijding van de MKZ-crisis en daaruit een zorgplicht voor het welzijn van de kalveren zou voortvloeien, acht ik in dit verband niet toereikend.
4.8 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 9 onder e.
4.9 Onderdeel 2.1 voert aan dat het oordeel in rov. 9 onder e, dat art. 87 lid 2 onder b EG in beginsel een deugdelijke grondslag biedt voor een eventuele compensatie voor omzetverlies voor Esa en Ekro in geval van een tijdelijke aanwijzing, rechtens onjuist is. Volgens de klacht kon een eventuele steunverlening voor omzetverlies van Esa en Ekro niet op art. 87 lid 2 sub b EG, maar alleen op art. 87 lid 3 onder b EG worden gebaseerd. Het onderdel wijst erop dat steun op grond van art. 87 lid 3 onder b EG slechts met instemming van de Europese Commissie kan worden verleend, en dat de Staat heeft aangevoerd dat de Commissie niet met steunverlening aan Esa en Ekro zou hebben ingestemd, omdat door de instelling van corridors de marktwerking kon worden hersteld en de marktverstoring kon worden opgeheven.
4.10 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof blijkens rov. 9 onder e in het midden heeft gelaten of de Staat naar normen van nationaal recht het door het hof in rov. 9 onder d bedoelde scenario van een aanwijzing van de slachterijen van Esa en Ekro en het achterwege laten van de instelling van corridors had kunnen volgen, zonder Esa en Ekro voor hun daaruit voortvloeiende omzetverlies te compenseren ("Als al kan worden aangenomen, zoals de Staat nog heeft gesteld, dat Esa en Ekro in geval van een tijdelijke aanwijzing voor omzetverlies moesten worden gecompenseerd (...)"). Voorts stel ik voorop dat het hof kennelijk van oordeel was dat een naar nationaal recht mogelijk vereiste compensatie binnen het bereik van de communautaire staatssteunregels zou vallen en dat daarom slechts in een dergelijke compensatie zou kunnen worden voorzien, indien de communautaire staatssteunregels haar zouden toestaan; volgens het hof is dat laatste echter het geval, omdat art. 87 lid 2 EG voor een dergelijke compensatie "in beginsel een deugdelijke grondslag" biedt. In de gedachtegang van het hof staan de communautaire staatssteunregels daarom niet aan het volgen van het in rov. 9 onder d bedoelde scenario in de weg. Als het in dat scenario al nodig zou zijn Esa en Ekro voor omzetverlies te compenseren (hetgeen het hof in het midden heeft gelaten), zouden de communautaire staatssteunregels dat - nog steeds volgens het hof - toestaan.
4.11 Art. 87 lid 2 EG verklaart met de gemeenschappelijke markt onder meer verenigbaar "steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen". Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door art. 87 lid 2 EG als een in beginsel deugdelijke grondslag voor een mogelijk vereiste compensatie te beschouwen, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof het oog gehad op beschikkingen van de Commissie waaruit kan worden afgeleid dat epidemische dierziekten niet a priori van het begrip "natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen" zijn uitgesloten(33). Iets anders is of in het onderhavige geval de schade waarin de bedoelde compensatie beoogt te voorzien inderdaad schade is, veroorzaakt door de MKZ-uitbraak (het omzetverlies dat de slachterijen van Esa en Ekro zouden lijden, zou immers slechts voortvloeien uit het feit dat de overheid hen ervan zou afhouden hun capaciteit in te zetten voor de inmiddels weer toegelaten slacht ten behoeve van de export, zulks ter leniging van een door overheidsmaatregelen - het vervoersverbod - in het leven geroepen probleem van dierenwelzijn) en of onder de omstandigheden van het geval als grondslag voor een mogelijk toelaatbare overheidssteun niet veeleer art. 87 lid 3 EG in aanmerking komt(34). Op die vragen is de rechtsklacht van het onderdeel echter niet gericht.
4.12 In onderdeel 2.1 lees ik mede de motiveringsklacht dat niet zonder meer valt in te zien waarom een compensatie zoals door het hof bedoeld op instemming van de Commissie zou kunnen rekenen. Anders dan het onderdeel suggereert(35), is het welslagen van die motiveringsklacht echter niet afhankelijk van de vraag of het toetsingskader door art. 87 lid 2 EG dan wel art. 87 lid 3 EG wordt gevormd. Instemming van de Commissie is niet slechts vereist voor op art. 87 lid 3 EG, maar naar mijn mening ook voor (beweerdelijk) op art. 87 lid 2 EG gebaseerde steunmaatregelen. Ook laatstgenoemde steunmaatregelen zijn aan het toezicht van de Commissie onderworpen en moeten op de voet van art. 88 lid 3 EG aan de Commissie worden gemeld(36). Alhoewel art. 87 lid 2 onder b EG steunmaatregelen tot herstel van schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen per se verenigbaar verklaart met de gemeenschappelijke markt, vergt de toepassing van deze bepaling een beoordeling van de vraag of onder de omstandigheden van het geval van een natuurramp of andere buitengewone gebeurtenis sprake is en of de steunmaatregel in kwestie strekt tot herstel van de schade die door die natuurramp of andere buitengewone gebeurtenis is veroorzaakt. In het systeem van het EG-Verdrag is die beoordeling mijns inziens aan de Commissie in het kader van het preventieve toezicht van art. 88 lid 3 EG voorbehouden(37).
Als het hof zou hebben miskend dat steunmaatregelen als bedoeld in art. 87 lid 2 onder b EG aan het preventieve toezicht van de Commissie als bedoeld in art. 88 lid 3 EG zijn onderworpen, zou het hof mijns inziens van een onjuiste rechtsopvatting blijk hebben gegeven, maar zou de Staat daarover niet hebben geklaagd. Als het hof zulks niet zou hebben miskend maar zijn oordeel hierop zou hebben gebaseerd dat aangenomen moet worden dat de Commissie (mede gelet op de smalle beoordelingsmarge die art. 87 lid 2 EG haar biedt) met een steunmaatregel zoals door het hof bedoeld zou hebben ingestemd, had het hof minst genomen nader moeten motiveren waarom een dergelijke instemming in de rede lag. Daarbij is van belang dat de Commissie, gelet op Verordening 1046/2001, slechts binnen nauw omlijnde voorwaarden bereid was overheidssteun ter leniging van het door de vervoersverboden in het leven geroepen probleem van dierenwelzijn te accepteren, en die steun onmiskenbaar wilde beperken tot de opkoop ter destructie van levende dieren van kalverhouders ("producenten") gedurende de periode dat afvoer van die dieren naar het slachthuis niet was toegestaan. Dat de Commissie ook zou hebben bewilligd in overheidssteun aan slachterijen om deze van de slacht van kalveren ten behoeve van de export te weerhouden en hen ertoe te bewegen zich tot de slacht van dieren uit de toezichtsgebieden ten behoeve van de binnenlandse afzet te beperken, acht ik, mede gelet op het vrij verkeer van goederen, zoals gegarandeerd door onder meer art. 29 EG (dat zich tegen eenzijdige beperkingen van de export verzet), hoogst onaannemelijk, in verband waarmee het bestreden oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk zou zijn. Als de Hoge Raad zou oordelen dat de motiveringsklacht van het onderdeel, alhoewel zij op de (on)aannemelijkheid van instemming van de Commissie met een steunmaatregel als bedoeld in art. 87 lid 3 EG is toegespitst, mede dient te worden betrokken op de (on)aannemelijkheid van instemming van de Commissie met een steunmaatregel als bedoeld in art. 87 lid 2 EG, zou het onderdeel naar mijn mening in zoverre slagen.
4.13 Volgens onderdeel 2.2 heeft het hof miskend dat art. 4:23 Awb meebrengt dat een compensatie voor omzetverlies - dat volgens het onderdeel als een subsidie moet worden gezien - in beginsel dient te berusten op een wettelijk voorschrift. Daaraan verbindt het onderdeel de klacht dat het hof eraan is voorbijgegaan dat een compensatieregeling zoals door het hof verlangd het karakter van (lagere) regelgeving zou hebben gehad en dat het hof aldus de Staat aansprakelijk heeft gehouden wegens het niet treffen van (lagere) regelgeving. Volgens het onderdeel geldt ook voor het nalaten van (lagere) regelgeving dat een terughoudende toetsing daarvan past, temeer als geen hogere regelgeving tot het in het leven roepen daarvan dwingt(38). Het onderdeel betoogt dat in het gegeven geval de minister in redelijkheid van het treffen van een compensatieregeling had kunnen afzien.
4.14 Aangenomen al dat art. 4:23 Awb hier van toepassing zou zijn (en de uitzonderingen van het derde lid van die bepaling, in het bijzonder die van de onder d bedoelde subsidie in incidentele gevallen voor ten hoogste vier jaren(39), zich hier niet zouden voordoen), zie ik niet in waarom daaruit noodzakelijkerwijs zou voortvloeien dat de door het hof verlangde compensatie de totstandkoming van lagere regelgeving zou vergen, bij de toetsing van welke regelgeving (c.q. van het uitblijven daarvan) de door het onderdeel bepleite terughoudendheid eens te meer in acht zou moeten worden genomen. Voor het Rijk betekent het in art. 4:23 lid 1 Awb vervatte vereiste van een wettelijk voorschrift dat er, behoudens toepassing van het tweede lid, voor de verstrekking van subsidie een grondslag in de wet in formele zin moet worden gelegd(40). Als een dergelijke grondslag er is, is delegatie aan een lagere wetgever weliswaar mogelijk, maar niet noodzakelijk. Als een dergelijke grondslag ontbreekt (hetgeen volgens het onderdeel kennelijk het geval is(41)) kan, wederom behoudens het in art. 4:23 lid 2 Awb geregelde geval van een wettelijk voorschrift dat is opgenomen in een niet op de wet in formele zin berustende algemene maatregel van bestuur, van subsidieverlening in de zin van art. 4:23 Awb in het geheel geen sprake zijn, ook niet als een lagere regeling (anders dan een algemene maatregel van bestuur) daarin toch zou voorzien. Op dit laatste is de klacht van het onderdeel echter niet gericht. Het onderdeel betoogt dat het uitblijven van een lagere regeling waartoe geen hogere regeling dwingt, met extra terughoudendheid moet worden getoetst. Waar van een subsidieregeling zonder grondslag in de wet in formele zin, behoudens toepassing van art. 4:23 lid 2 Awb, hoe dan ook al geen sprake kan zijn, komt de bedoelde toetsing van het uitblijven van een dergelijke lagere regeling, in het bijzonder aan het verbod van willekeur, überhaupt niet aan de orde, zodat het onderdeel in zoverre doel mist.
4.15 Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande klachten. Nu naar mijn mening een of meer van die voorgaande klachten slagen, acht ik ook onderdeel 3 gegrond.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan de rov. 1.1-1.7 van het tussenvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 augustus 2004. Uit rov. 1 van het bestreden arrest volgt dat ook het hof 's-Gravenhage in het bestreden arrest van die feiten is uitgegaan.
2 Ontleend aan rov. 2.2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 18 augustus 2004, alsmede aan de conclusie van repliek onder 3 en 4.
3 Ontleend aan rov. 2 van het bestreden arrest.
4 Het bestreden arrest is op 13 december 2007 gewezen, terwijl de cassatiedagvaarding op 13 maart 2008 is betekend.
5 Vgl. B.H. ter Kuile, MKZ, in: Mok-aria (2002), p. 141.
6 Verspreiding vindt plaats via adem, speeksel, mest, urine, besmet bloed en sperma.
7 K.M.A. Storm, MKZ en eigendom, Een onderzoek naar de eigendomsontneming van vee aan particulieren en veehouders door de overheid tijdens de MKZ-crisis, Agrarisch recht (2003), p. 134-155, in het bijzonder p. 135-136. Anders dan in dit artikel vermeld werd het non-vaccinatiebeleid niet verankerd in het Verdrag van Maastricht, maar in de destijds geldende maar inmiddels ingetrokken Richtlijn 85/511/EEG (zie hieronder voetnoot 10).
8 K.M.A. Storm, a.w., p. 134-155, in het bijzonder p. 136.
9 Vgl. ook K.M.A. Storm, a.w., p. 134-155, in het bijzonder p. 141-142.
10 Richtlijn 85/511/EEG van de Raad van 18 november 1985 tot vaststelling van gemeenschappelijke maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer, Pb EG 1985, L 315/11-18, nadien gewijzigd en inmiddels ingetrokken door Richtlijn 2003/85/EG van de Raad van 29 september 2003 tot vaststelling van communautaire maatregelen voor de bestrijding van mond- en klauwzeer, tot intrekking van Richtlijn 85/511/EEG en van de Beschikkingen 89/531/EEG en 91/665/EEG, en tot wijziging van Richtlijn 92/46/EEG, Pb EU 2003, L 306/1-87, nadien gewijzigd.
11 Richtlijn 90/423/EEG van de Raad van 26 juni 1990 tot wijziging van Richtlijn 85/511/EEG tot vaststelling van gemeenschappelijke maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer, Richtlijn 64/432/EEG inzake veterinairrechtelijke vraagstukken op het gebied van het intracommunautaire handelsverkeer in runderen en varkens en Richtlijn 72/462/EEG inzake gezondheidsvraagstukken en veterinairrechtelijke vraagstukken bij de invoer van runderen en varkens en van vers vlees en vleesprodukten uit derde landen, Pb EG 1990, L 224/13-18.
12 Beschikking 2001/223/EG van de Commissie van 21 maart 2001 tot vaststelling van beschermende maatregelen in verband met mond- en klauwzeer in Nederland, Pb EG 2001, L 82/29-35.
13 Bijlage I noemde aanvankelijk de provincies Gelderland, Overijssel, Flevoland en Noord-Brabant, bijlage II de overige provincies.
14 Stcrt. 21 maart 2001, nr. 60.
15 Stcrt. 1 mei 2001, nr. 83, p. 15.
16 Stcrt. 27 april 2001, nr. 82, p. 36. De regeling is met ingang van 1 mei 2001 op een aantal - thans niet van belang zijnde punten - aangepast; zie hiervoor Stcrt. 1 mei 2001, nr. 83, p. 23.
17 Stcrt. 17 mei 2001, nr. 95, p. 10.
18 Stcrt. 17 mei 2001, nr. 95, p. 12.
19 Stcrt. 15 mei 2001, nr. 93, p. 9.
20 Beschikking 2001/389/EG van de Commissie van 18 mei 2001 houdende zesde wijziging van Beschikking 2001/223/EG tot vaststelling van beschermende maatregelen in verband met mond- en klauwzeer in Nederland, Pb EG 2001, L 137/36-37.
21 Letter e) is aan art. 2.2 van Beschikking 2001/223/EG toegevoegd bij Beschikking 2001/324/EG van de Commissie van 23 april 2001 houdende vierde wijziging van Beschikking 2001/223/EG tot vaststelling van beschermende maatregelen in verband met mond- en klauwzeer in Nederland, Pb 2001 L 113/14-15. Bij vlees als bedoeld onder e) gaat het, kort gezegd, om vers vlees dat bestemd is om in Nederland op de markt te worden gebracht en dat is verkregen van dieren, van herkomst uit het in bijlage I omschreven gebied.
22 Stcrt. 22 mei 2001, nr. 98, p. 14.
23 Verordening (EG) nr. 1046/2001 van de Commissie van 30 mei 2001 tot vaststelling van buitengewone maatregelen ter ondersteuning van de markt in de sectoren varkensvlees en kalfsvlees in Nederland, Pb EG 2001, L 145/31-34.
24 Stcrt. 15 juni 2001, nr. 113, p. 18.
25 Stcrt. 25 juni 2001, nr. 119, p. 7.
26 Het in dit verband ook door het hof genoemde art. 30 Gwwd maakt deel uit van hoofdstuk II, afdeling 3 ("De preventie en de bestrijding van besmettelijke dierziekten"), van die wet. Overigens is bij de parlementaire behandeling van de Gwwd erop gewezen dat de daarin vervatte bepalingen over de bestrijding van besmettelijke vee- en pluimveeziekten in grote trekken overeenkomen met de paragrafen 1 en 3 van titel III ("Van de wering en bestrijding van besmettelijke veeziekten") van de Veewet; zie Kamerstukken II 1980-81, 16 447, nr. 3, p. 5. De oude Veewet kende nog geen afzonderlijke regeling van dierenwelzijn.
27 Zie bijv. HvJ EG 1 april 1982, 141-143/81 (Holdijk), Jur.1982, p. 1299, waarin eenzijdige nationale maatregelen ter bescherming van mestkalveren toelaatbaar werden geacht, zij het onder voorwaarde dat deze maatregelen zonder onderscheid naar de bestemming (binnenlandse afzet of export) van de kalveren of het kalfsvlees toepassing zouden vinden. Zie punt 11 van het arrest: "11 Met betrekking tot artikel 34 EG-Verdrag (thans art. 29 EG; LK) heeft het Hof herhaaldelijk overwogen (...), dat het betrekking heeft op nationale maatregelen die een specifieke beperking van het uitgaand goederenverkeer tot doel of tot gevolg hebben en aldus tot een ongelijke behandeling van de binnenlandse handel en de uitvoerhandel van een Lid-Staat leiden, waardoor aan de nationale produktie of de binnenlandse markt van de betrokken Lid-Staat een bijzonder voordeel wordt verzekerd. Dit is niet het geval bij een regeling die minimum normen bevat voor de ruimten voor mestkalveren, zonder daarbij te onderscheiden naar gelang van de bestemming -binnenlandse markt dan wel export - van de kalveren of het kalfsvlees."
28 Wet van 24 september 1992, Stb. 585, nadien gewijzigd.
29 Kamerstukken II 1984-85, 16 447, nr. 6, p. 18.
30 Kamerstukken II 1984-85, 16 447, nr. 6, p. 21.
31 Gelijktijdige slacht van dieren van buiten de toezichtsgebieden voor de export en van dieren uit de toezichtsgebieden voor binnenlandse afzet was niet mogelijk; zie hiervóór onder 3.13 en voetnoot 21.
32 HR 16 mei 1986 (Landbouwvliegers), NJ 1987, 251, m.nt. MS, rov. 6.1. Vgl. voorts, voor een toetsing van materiële wetgeving aan het willekeurcriterium, HR 18 januari 1991 (Leffers), NJ 1992, 638, m.nt. CJHB onder NJ 1992, 639.
33 Zie onder meer de beschikking van de Commissie van 12 maart 2002 inzake steunmaatregel N 273/2001, verband houdende met de BSE-crisis. Zie over die beschikking W. den Ouden en M.K.G. Tjepkema, Schadevergoeding van overheidswege en het verbod op staatssteun, Overheid en aansprakelijkheid 2007, p. 80-103, in het bijzonder p. 85, voetnoot 45. Zie voor andere voorbeelden van op grond van art. 87 lid 2 EG aanvaarde steunmaatregelen, verband houdende met de BSE-crisis, het verslag van de Commissie van 12 februari 2003, getiteld De toestand van de landbouw in de Europese Unie, Verslag 2001, COM(2003)64 definitief, nrs. 103-106. Zie ook H. van der Groeben en J. Schwarze (Hrsg.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (2003), Artikel 87 Absatz 2 EG, Rn. 131 (W. Mederer): "Als Naturkatastrophen sind nur außergewöhnliche Naturereignisse mit schwerwiegenden Folgen wie Hochwasser, extreme Regenfälle, anhaltende Trockenheit, Wirbelstürme, Erdbeben, Vulkanausbrüche, umfangreiche Waldbrände, epidemieartige Krankheiten für Planzen und Tiere und dergleichen anzusehen."
34 Het in voetnoot 33 genoemde verslag noemt in nr. 107 ook een aantal, met BSE verband houdende steunmaatregelen, waarvoor de Commissie op grond van art. 87 lid 3 onder c toestemming heeft gegeven.
35 Vgl. ook schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.3.3, waar - onder verwijzing naar L. Hancher, T. Ottervanger en P.J. Slot, E.C. state aids (2006), nr. 4-003 - het standpunt wordt ingenomen dat voor het uitvoeren van onder de uitzondering van art. 87 lid 2 EG vallende maatregelen geen toestemming van de Commissie noodzakelijk is. Dat standpunt vindt echter geen steun in de genoemde vindplaats: "(...) The remaining two categories (waaronder art. 87 lid 2 onder b; LK) envisage aid to undertakings, however, so notification is still required even though the Commission has a narrower margin of review than that available to it under Art. 87(3), as discussed below." Zie overigens ook de in voetnoot 36 genoemde literatuur.
36 Zie W. den Ouden en M.K.G. Tjepkema, a.w., p. 82, r.k. ("Daarom moeten lidstaten steunmaatregelen waarvan zij menen dat zij vallen onder de reikwijdte van het tweede lid van art. 87 EG in beginsel melden bij de Commissie."). Zie ook H. van der Groeben en J. Schwarze (Hrsg.), a.w., Artikel 87 Absatz 2 EG, Rn. 124 (W. Mederer): "Obwohl die Beihilfen des Absatzes 2 per se mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind, sind sie jedoch nicht der Kontrolle durch die Kommission im Rahmen des Artikels 88 entzogen. Die Mitgliedstaten haben deshalb die beabsichtigte Einführung derartiger Beihilfen bei der Kommission nach Artikel 2 der Verfahrensverordnung anzumelden und sind an das Durchführungsverbot nach Artikel 3 der Verfahrensverordnung gebunden. Dies steht mit der bisherigen Auffassung in Einklang. Auch in der Praxis ist die Kommission stets von der Verpflichtung zur Anmeldung auch dieser Beihilfen ausgegangen. (...) Die Prüfungsbefugnis der Kommission ist allerdings auf die der Beihilfe und ihrer Anwendung zugrundeliegenden Tatsachen beschränkt, wobei von der Kommission die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Beihilfe zu prüfen ist. Ergibt sich aus diesen Tatsachen, daß die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen, so hat sie kein Ermessen bei der Entscheidung darüber, ob die Beihilfe auch gemeinschaftskonform ist."
37 Zie voetnoot 36.
38 Zie ook schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.4.2 -2.4.5.
39 Vgl. noot van N. Verheij onder RvS 20 oktober 2004, AB 2005, 157, met verwijzing naar Kamerstukken II 1993-94, 23 700, nr. 3, p. 43.
40 T&C Awb (2007), aant. 2 op art. 4:23 (T.C. Borman).
41 Zie de cassatiedagvaarding, p. 6, eerste alinea ("(...) indien geen hogere regelgeving tot dit in het leven roepen verplicht (...)"), en de schriftelijke toelichting mr. Scheltema onder 2.4.2 ("(...) komt 's hofs oordeel er op neer dat de Staat (lagere) regelgeving in het leven had moeten roepen.").