Conclusie
Rolnr. 08/03990
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 9 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], heeft verweerder in cassatie, [verweerder], bij inleidende dagvaarding van 12 augustus 2005 gedagvaard voor de rechtbank Arnhem tot
- terugbetaling van een bedrag dat hij aan [verweerder] heeft geleend van € 33.579,73, vermeerderd met de in de overeenkomst genoemde rente;
- betaling van het bedrag van € 38.571,32 waarvoor [verweerder] de bij hem in consignatie gegeven boot heeft verkocht en
- een bedrag van € 12.878,97 aan buitengerechtelijke kosten.
Bij tussenvonnis van 22 februari 2006 heeft de rechtbank [eiser] ten aanzien van de geldlening een bewijsopdracht gegeven.
De rechtbank heeft [verweerder] bij eindvonnis van 22 november 2006 veroordeeld om aan [eiser] een bedrag van € 38.571,32 vermeerderd met de wettelijke rente te betalen en de overige vorderingen afgewezen.
Bij arrest van 13 mei 2008 heeft het gerechtshof te Arnhem in het principaal beroep de vonnissen waarvan beroep vernietigd wat betreft de vordering van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 38.571,32 en in zoverre opnieuw rechtdoende die vordering van [eiser] afgewezen. In het incidenteel appel heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
1.2 Het tijdig(1) tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep bevat drie middelen.
Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 en klaagt dat het hof ten onrechte en op onbegrijpelijke wijze [verweerder] ontvankelijk heeft verklaard in zijn beroep nu de rechtbank in het dictum van haar tussenvonnis van 22 februari 2006 reeds een deel van de vordering heeft toegewezen zodat het tussenvonnis in zoverre als eindvonnis heeft te gelden en daarmee de beroepstermijn is verstreken en [verweerder] derhalve in zijn beroep niet-ontvankelijk was.
1.3 Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 februari 2006 in rechtsoverweging 4.5 geoordeeld dat vaststaat dat [verweerder] de boot heeft verkocht en de opbrengst zelf heeft gehouden en dat de vordering van [eiser] op dit punt derhalve toewijsbaar is. Vervolgens heeft de rechtbank in het dictum van dit vonnis ten aanzien van de geldlening een bewijsopdracht gegeven en iedere verdere beslissing aangehouden. Een dergelijk vonnis is een zuiver tussenvonnis.
1.4 Middel 2 verwijt het hof dat het "buiten haar toepassingsgebied is getreden" en art. 19 Rv. heeft geschonden doordat het hof in de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 een eigen interpretatie heeft gegeven aan de tussen partijen gesloten overeenkomst inzake de verkoop van de in consignatie gegeven boot.
1.5 Het hof heeft allereerst in rechtsoverweging 4.6 - in cassatie niet of onvoldoende bestreden - de Haviltex-formule op de tussen partijen gesloten overeenkomst toegepast en vervolgens onder 4.7 geoordeeld dat noch uit de tekst van de overeenkomst noch uit de verklaring van [verweerder] zonder nadere toelichting van [eiser] die ontbreekt kan worden afgeleid dat [verweerder] heeft begrepen dat hij eveneens een bedrag van ƒ 85.000,- verschuldigd is aan [eiser] indien de boot voor een lager bedrag zou worden verkocht, terwijl voorts [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de door hem bepleite uitleg van de overeenkomst rechtvaardigen.
Een dergelijk oordeel is feitelijk van aard en kan mitsdien in cassatie niet met een rechtsklacht worden bestreden. Het middel faalt reeds op die grond.
1.6 Middel 3 tenslotte richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.9 dat het deel van de overeenkomst dat ziet op het verstrekken van de geldlening door [eiser] aan [verweerder], geen dwingend bewijs oplevert nu de overeenkomst niet door [verweerder] is voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat "uit de tussen partijen gesloten akte duidelijk blijkt welke verplichtingen gedaagde in cassatie is aangegaan, zodat de akte bewijskracht heeft."
1.7 Het middel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de akte in zoverre geen (vrije) bewijskracht heeft maar dat dat de akte geen dwingend bewijs oplevert. Dit oordeel is juist.(2).
1.8 Nu alle middelen falen dient het cassatieberoep te worden verworpen hetgeen m.i. met toepassing van art. 81 RO kan geschieden.
2. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cassatiedagvaarding is op 13 augustus 2008 uitgebracht.
2 Zie bijv. Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 147.