Conclusie
Zaaknr. 08/04574
Mr. Huydecoper
Zitting van 16 oktober 2009
Conclusie inzake
[De vader]
eiser tot cassatie
tegen
[De moeder]
verweerster in cassatie
In deze zaak, een kort geding waarin het vooral om de naleving van een omgangsregeling gaat, kan volgens mij met een verkorte conclusie worden volstaan.
1. De partijen hebben een affectieve relatie gehad. Daaruit is geboren een zoon, [de zoon]. [De zoon] is inmiddels bijna vijf jaar oud(1), maar was toen het hof arrest wees nog geen vier jaar oud. De eiser tot cassatie, [de vader], heeft het kind erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit(2); maar zij verkeren klaarblijkelijk al lange tijd in een uiterst gespannen conflictsituatie.
2. De procedure in kort geding die nu in cassatie aan de orde is, is er een uit een reeksje van procedures tussen partijen(3). Voor de huidige cassatieinstantie zijn daarvan te vermelden:
- een procedure ten gronde op de voet van art. 1:253a BW die strekt tot bepaling van de hoofdverblijfplaats van [de zoon]. Daarin is inmiddels, naar mij bij navraag is gebleken, op 29 juli jl. uitspraak gedaan(4). Deze uitspraak is nog niet onherroepelijk.
- een kortgedingprocedure waarin bij vonnis van 15 juni 2007 een ter zitting tussen partijen overeengekomen omgangsregeling is vastgelegd(5).
3. In de onderhavige zaken vorderde [de vader] subsidiair een bevel tot naleving van de in het vonnis van 15 juni 2007 neergelegde omgangsregeling(6). [de moeder] vorderde van haar kant voorzieningen die ertoe strekten dat de omgangsregeling niet behoefde te worden nageleefd.
In de eerste aanleg had de subsidiaire vordering van [de vader] succes (en de vordering van [de moeder] van de tegengestelde strekking dus niet). In een namens [de moeder] ingesteld spoedappel kwam het hof tot een tegengestelde uitkomst. Bij de beslissing van het hof heeft klaarblijkelijk het door de Raad voor de Kinderbescherming ingenomen standpunt - waarin [de vader] in bepaalde opzichten negatief wordt beoordeeld - een belangrijke rol gespeeld.
4. Namens [de vader] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(7). [De moeder] heeft laten concluderen tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten van weerszijden schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [de vader] is gerepliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5. De klacht van Middel I komt erop neer dat in strijd met art. 155 Rv Pro. eindarrest is gewezen door een kamer met een andere samenstelling dan die, die eerder een tussenarrest had gewezen waarin een comparitie van partijen werd bevolen.
Deze klacht gaat niet op, reeds omdat er in dit geval geen sprake van is, dat ten overstaan van de raadsheren die het tussenarrest wezen "bewijs is bijgebracht", zoals dat in art. 155 lid 1 Rv Pro. is aangegeven.
Overigens lijkt mij dat de onder vigeur van het vroeger geldende, en van enigszins vergelijkbare strekking zijnde art. 212 Rv Pro. (oud) gevormde rechtspraak, die ertoe strekte dat veronachtzaming van de voorschriften van deze bepaling geen tot nietigheid leidend verzuim opleverde, ook onder het "nieuwe" recht navolging zou verdienen(8).
6. Middel II strekt ertoe dat het hof niet die betekenis aan de informatie van de Raad voor de Kinderbescherming had mogen toekennen die het hof daar in feite wel aan heeft toegekend; en wel omdat de Raad - zo vat ik het maar samen - van een onaanvaardbare mate van partijdigheid blijk zou hebben gegeven(9).
Deze klacht faalt om meer dan een reden. In het algemeen geldt dat de rechter zijn oordeel mag vormen aan de hand van alle informatie die hem in het kader van een procedure regelmatig bereikt, en dat het aan de rechter is overgelaten om te beoordelen, welk gewicht aan zulke informatie moet worden toegekend. Voor de procedure in kort geding gelden in dit opzicht eerder minder beperkingen dan méér(10). Er bestaat geen enkele aanwijzing dat het recht waar het informatie afkomstig van de Raad voor de Kinderbescherming betreft, iets anders zou inhouden.
7. Ook brengt het feit dat de Raad in deze zaak aanleiding heeft gezien om met méér dan gewoonlijke kracht van zich te laten horen c.q. daadwerkelijk in te grijpen, niet mee dat de Raad als partijdig of als onvoldoende onbevooroordeeld zou mogen worden aangemerkt. Niets wijst erop dat de Raad zich in deze zaak door iets anders dan zijn welbegrepen taakopvatting met het oog op de behartiging van de belangen van minderjarigen(11) heeft laten leiden. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de Raad aanleiding heeft gezien om in vrij uitgesproken termen bedenkingen ten aanzien van [de vader] naar voren te brengen. Het geven van een oordeel is geen blijk van een vooroordeel.
8. Waar dit middel in nrs. 2.7 en 2.8 nog klaagt dat objectieve gegevens ter ondersteuning van "de stellingen van de Raad" zouden ontbreken is deze klacht al daarom ongegrond, omdat uit de brief van 9 juni 2008 waarnaar het hof in rov. 5.5 van het bestreden arrest verwijst blijkt dat de Raad zijn oordeel heeft gebaseerd (mede) op gesprekken die in "diverse geledingen" van de Raad met [de vader] zijn gevoerd. Uit wat verder in deze brief staat valt op te maken dat er in ruime mate met [de vader] is gesproken. Dat kón het hof beoordelen als een voldoende basis voor het namens de Raad ingenomen (en door het hof goeddeels gevolgde) standpunt.
9. De klacht van Middel III begrijp ik zo dat die gericht is tegen het - in materieel opzicht - voor onbepaalde tijd schorsen van de eerder getroffen omgangsregeling, waartoe het hof heeft besloten.
Deze klacht stuit onder meer daarop af, dat bij HR 27 februari 2009, NJ 2009, 164 m.nt. Wortmann, rov. 3.4.3, is geoordeeld dat iedere afwijzing van een verzoek om omgang van rechtswege bij gewijzigde omstandigheden of na ommekomst van tenminste een jaar, op basis van een nieuw verzoek in heroverweging kan worden genomen. Wat daar is overwogen lijkt mij in versterkte mate toepasselijk op een voorlopig oordeel in kort geding als het onderhavige. Daarmee ontvalt aan de klacht de grondslag.
10. Het hof kon overigens ook daarom zeer wel tot zijn thans bestreden oordeel komen, dat het zijn beslissing heeft gegeven voor de duur van de procedure ten gronde; terwijl het hof daarbij zeer wel kon veronderstellen dat er ten gronde op afzienbare termijn een oordeel mocht worden verwacht. (Zoals al even ter sprake kwam, is een oordeel ten gronde in eerste aanleg inmiddels op 29 juli 2009 gegeven.)
Ook in zoverre ontbreekt grondslag voor het verwijt dat het hof [de vader] voor onbepaalde tijd omgang met [de zoon] zou hebben ontzegd.
11. In Middel III wordt ook geklaagd over het ontbreken van een belangenafweging (die nochtans van het hof gevergd zou mogen worden). Het lijkt mij duidelijk dat het hof de verhouding van de procespartijen (voorlopig oordelend) heeft aangemerkt als zozeer gespannen en geëscaleerd, dat de zwaarwegende belangen van [de zoon] met voortgezette omgang op korte termijn onverenigbaar waren. Tot dat oordeel kon het hof aan de hand van de informatie van de Raad voor de Kinderbescherming ook geredelijk komen. Het is heel begrijpelijk dat het hof in deze zin heeft geoordeeld. Voor het overige komt dit oordeel als bij uitstek feitelijk, niet voor herbeoordeling in cassatie in aanmerking.
Daarop stuit ook deze klacht af.
12. Wat de kosten betreft lijkt mij dat er, evenals in de vorige instanties, aanleiding is om deze te compenseren.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping, met compensatie van de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De geboortedatum is 24 november 2004.
2 Zie echter de in voetnoot 4 vermelde ontwikkeling.
3 Uit de gedingstukken blijkt van tenminste vijf procedures in kort geding (waarvan er twee in de onderhavige procesgang gelijktijdig zijn behandeld), naast de aanstonds te vermelden zaak "ten gronde".
4 Bij deze uitspraak is het gezag over [de zoon] bij uitsluiting opgedragen aan de verweerster in cassatie, [de moeder], en is aan [de vader] het recht op omgang ontzegd.
Deze gegevens zouden er misschien toe kunnen doen besluiten dat partijen, althans wat betreft de materiële vorderingen die in dit kort geding aan de orde zijn, geen belang meer hebben bij een verdere beoordeling in cassatie. Men kan echter ook menen dat het feit dat er over en weer aanspraak is gemaakt op kostenveroordelingen, zowel in de feitelijke instanties als in cassatie, betekent dat er voldoende belang bij beoordeling in cassatie is blijven bestaan.
Overigens: reeds het feit dat de hier te berde gebrachte gegevens niet door partijen in cassatie zijn aangevoerd, dat daarvan ook overigens (behalve uit deze conclusie) niets blijkt uit de in cassatie gevormde dossiers, en dat partijen zich daarover in cassatie (dan) ook niet hebben kunnen uitlaten, brengt volgens mij mee dat die gegevens bij de beoordeling in cassatie niet in aanmerking behoren te worden genomen.
5 Nader aangeduid in rov. 2.4 van het in deze zaak in de eerste aanleg gewezen vonnis van 4 juni 2008.
6 Primair vorderde [de vader] kort gezegd: bepaling, voorlopig, dat de verblijfplaats van [de zoon] bij hem zou zijn.
Ik merk, ter vermijding van mogelijk misverstand, op dat blijkens rov. 7.2 van het vonnis van de eerste aanleg, de aanvankelijk gekozen aanwijzingen van het primair en subsidiair gevorderde ter zitting in eerste aanleg is gewijzigd en, daar komt het op neer, omgekeerd.
7 De cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 402 lid 2 Rv Pro. jo art. 339 Rv Pro. acht weken. Het arrest is van 19 augustus 2008. De cassatiedagvaarding is op 8 oktober 2008 uitgebracht. De cassatietermijn verstreek op 14 oktober.
8 HR 12 april 1996, NJ 1996, 488, rov. 3.2; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 369, rov. 3.10. Ik moet er wel op wijzen dat een passage uit de "oude" wettekst waaraan in de aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad betekenis wordt toegekend, in de "nieuwe" wettekst niet is teruggekeerd.
9 Dat zou onder meer hieruit blijken dat de Raad voor de Kinderbescherming - naar inderdaad is komen vast te staan - [de moeder] had geadviseerd de in kort geding vastgestelde omgangsregeling niet na te leven, en om met [de zoon] "onder te duiken" (wat [de moeder] ook daadwerkelijk zou hebben gedaan).
10 Zo worden in kort geding met enige regelmaat personen "ad informandum" gehoord zonder dat de regels voor het getuigenverhoor daarbij worden toegepast; zie Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Tjong Tjin Tai, art. 254, aant. 15.
11 Zie onder meer art. 1:239 en Pro 1:242 BW; Personen- en Familierecht (losbl.), Doek, art. 238, aant. 4; T&C Burgerlijk Wetboek boeken 1, 2, 3, 4 en 5, Broekhuijzen-Molenaar, 2009, art. 1:238, aant. 2 en aant. 5; Asser - De Boer, 2006, nr. 797.