Conclusie
09/01641
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 9 oktober 2009
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Inleiding
1. Deze zaak betreffende kinderalimentatie komt in aanmerking voor een verkorte conclusie nu de in het cassatiemiddel tegen de bestreden beschikking aangevoerde klachten naar mijn oordeel niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen, verder: de man en de vrouw, zijn gewezen echtgenoten. Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1991, [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1992 en [kind 3], geboren op [geboortedatum] 1995. De vrouw heeft bij haar op 8 januari 2008 ingediend inleidend verzoekschrift wijziging verzocht van de eerder bij de echtscheidingsbeschikking van 2 augustus 2002 vastgestelde bijdrage in de verzorging en opvoeding van de drie kinderen van partijen, die allen hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben. Deze bijdrage bedroeg inclusief de wettelijke indexering in 2008 € 32,78 per kind per maand.
De rechtbank te Breda heeft bij beschikking van 1 april 2008 de bijdrage conform het verzoek van de vrouw gesteld op € 131,- per maand per kind met ingang van 8 januari 2008, op grond van de overweging dat de man geen verweer heeft gevoerd en dat het verzoek de rechtbank onrechtmatig noch ongegrond voorkomt.
Het hof te 's-Hertogenbosch heeft de beschikking van de rechtbank bij beschikking van 22 januari 2009 vernietigd en de bijdrage bepaald op € 65,- per maand per kind met ingang van 1 september 2008 met afwijzing van het meer of anders verzochte waaronder het verzoek van de vrouw voor de periode van 8 januari 2008 tot 1 september 2008. Het hof heeft daarbij de man niet gevolgd in zijn betoog dat bij het bepalen van zijn draagkracht rekening ermee moet worden gehouden dat hij inmiddels is hertrouwd met een uit Marokko afkomstige vrouw die een inburgeringscursus volgt en daarom niet in staat is, aldus de man, eigen inkomsten uit arbeid te verwerven. Het hof heeft daartoe overwogen (rov. 4.10 onder B) dat het een keuze van de man is geweest te huwen met een vrouw die, zo stelt de man, niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, dat het de man uiteraard vrij staat deze keuze te maken, doch dat de financiële gevolgen van deze aan de man toekomende keuze niet ten laste van de draagkracht van de man mogen worden gebracht aangezien de man een dringende wettelijke onderhoudsverplichting heeft jegens zijn drie kinderen uit zijn eerdere huwelijk.
3. Tegen deze beschikking heeft de man tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
4. Het middel klaagt ten eerste dat het hof in de hiervoor (onder 2) samengevat weergegeven rechtsoverweging 4.10 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend - aldus het middel - dat uit HR 25 november 1994, NJ 1995, 286, HR 2 december 1994, NJ 1995, 287 m.nt. JdB en HR 21 december 2007, NJ 2008, 28 volgt dat wanneer zich de situatie voordoet waarin - zoals thans - een hertrouwde man stelt dat hij niet voldoende draagkracht heeft om én zijn nieuwe echtgenote te onderhouden én de alimentatie te betalen voor zijn niet bij hem verblijvende kinderen uit zijn ontbonden huwelijk, "de thans niet meer lijdelijke rechter" tenminste dient te onderzoeken of het betalen van de litigieuze kinderalimentatie een redelijk bestaansniveau in het nieuwe gezin zou aantasten, of er kinderen in het nieuwe gezin zijn of komen, of het nieuwe gezin meer inkomsten kan verwerven, wat de man redelijkerwijs behoort te doen jegens zijn niet bij hem verblijvende kinderen, en wat het resultaat is van een afweging tussen de belangen van deze kinderen en de nieuwe echtgenote van de man.
5. Deze klacht faalt. In de door het middel aangehaalde beschikkingen was - evenals in het onderhavige geval - aan de orde in hoeverre het feit dat de alimentatieplichtige vader een nieuw gezin heeft gevormd waardoor de verhouding tussen inkomsten en uitgaven ongunstig is beïnvloed, de wettelijke alimentatieplicht ten opzichte van niet bij de alimentatieplichtige verblijvende kinderen uit een eerdere relatie beïnvloedt. Uw Raad oordeelde - kort samengevat - als volgt. Uitgangspunt is dat het enkele feit dat een alimentatieplichtige vader zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen en zich aldus in een nieuwe gezinssituatie heeft begeven, die tot een ongunstiger verhouding tussen inkomsten en uitgaven heeft geleid, onvoldoende is om de ten behoeve van het kind verschuldigde bijdrage op een lager niveau te bepalen dan anders verschuldigd zou zijn en zo de belangen van het kind bij die van de nieuwe partner achter te stellen. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel anders meebrengen, waarbij met name valt te denken aan de mate waarin de voor het kind verlangde bijdrage een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin zou aantasten, de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin en de mogelijkheid van de vader en zijn nieuwe partner om zich door werkzaamheden als van hen kunnen worden gevergd, verdere inkomsten te verwerven.
Uit deze jurisprudentie volgt dat de alimentatieplichtige die zich op de lasten in verband met een nieuw gezin wil beroepen, dient te stellen (en waar nodig) aan te tonen dat er omstandigheden aanwezig zijn die rechtvaardigen dat ten gunste van het nieuwe gezin (enige) achterstelling van de vóórkinderen plaatsvindt. Zie ook de A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór de hiervoor genoemde beschikking van 21 december 2007 waarin hij uitvoerig ingaat op de strekking van de jurisprudentie van uw Raad zoals blijkend uit de uitspraken van 25 november 1994 en van 2 december 1994. Van een ambtshalve onderzoeksplicht van de rechter als door het middel bedoeld is derhalve geen sprake.
6. Terzijde merk ik nog het volgende op. Het hof heeft in zijn bestreden beschikking geoordeeld dat de financiële gevolgen van de keuze van de man om te huwen met een vrouw die, naar hij stelt, niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, niet ten laste van de draagkracht van de man mag worden gebracht gelet op de dringende onderhoudsverplichting jegens zijn drie kinderen uit zijn eerdere huwelijk. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat er in het onderhavige geval waarin de man niet meer heeft aangevoerd dan dat zijn nieuwe echtgenote niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien omdat zij een inburgeringscursus volgt, geen aanleiding is om een uitzondering te maken op het uitgangspunt dat het enkele feit dat de vader zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen onvoldoende is om de ten behoeve van het kind verschuldigde bijdrage op een lager niveau te bepalen dan anders verschuldigd zou zijn. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
Volledigheidshalve vermeld ik dat met de inwerkingtreding van de Wet Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500) met ingang van 1 maart 2009 in art. 1:400 lid 1 BW een wettelijke voorrangsregeling voor kinderalimentatie (kinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt) is opgenomen. Zie daarover Van Teeffelen, "Kinderen eerst: een wettelijke voorrangsregeling voor kinderalimentatie", EB afl. 4 (april 2009), p. 71 e.v.
7. Het middel bevat voorts een motiveringsklacht voor het geval het hof wel van genoemde - volgens het middel - juiste rechtsopvatting is uitgegaan. Deze klacht bouwt voort op de eerste klacht en moet het lot daarvan delen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden