Conclusie
Nr. 08/04579
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 16 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen:
[Verweerster]
Deze zaak leent zich voor een (enigszins) verkorte conclusie.
1. Met ingang van 1 oktober 2000 heeft [A] BV een groot deel van haar onderneming verkocht aan [verweerster]. Per diezelfde datum is [eiser] in dienst getreden bij [verweerster] op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van drie jaren. Bij brief van 30 mei 2003 heeft [verweerster] aan [eiser] meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. Bij brief van 22 augustus 2003 heeft [verweerster] [eiser] geschorst omdat [verweerster] heeft geconstateerd dat [eiser] in strijd met het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding klanten van [verweerster] zou benaderen, kennelijk met het oog op het naderende einde van het dienstverband. Op 26 augustus 2003 heeft [verweerster] [eiser] op staande voet ontslagen, omdat [verweerster] is gebleken dat [eiser] werknemers van haar zou hebben benaderd met het kennelijke doel hen over te halen om bij hem, [eiser], in dienst te treden. Bij brief van 27 augustus 2003 heeft [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Bij faxbericht van eveneens 27 augustus 2003 heeft [verweerster] het ontslag op staande voet ingetrokken en [eiser] meegedeeld dat hij tot het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 oktober 2003 geen arbeid meer hoeft te verrichten en zijn vakantiedagen opneemt. Bij brief van 28 augustus 2003 heeft [eiser] meegedeeld dat hij niet met de intrekking van het ontslag op staande voet instemt, terugkomt op de eerder ingeroepen nietigheid en zich thans op het standpunt stelt dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst onregelmatig en/of kennelijk onredelijk heeft beëindigd, waardoor zij schadeplichtig is geworden. [A] BV is op 7 februari 2006 failliet verklaard.
2. In dit geding (in conventie) heeft [eiser], na wijziging van eis bij akte d.d. 5 april 2005, veroordeling gevorderd van [verweerster] tot betaling van € 2.974,64 bruto ter zake van niet volgens het geldend salaris betaalde uren alsmede € 478,10 bruto ter zake van achterstallig vakantiegeld, 13e maand en verplichte CAO-uitkering, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
[Verweerster] heeft (in reconventie) primair gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser] tijdens het dienstverband wanprestatie heeft gepleegd - door het benaderen van werknemers en klanten van [verweerster] voor zijn (nieuwe) transportonderneming - en hem te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat alsmede voor recht te verklaren dat [eiser] het concurrentiebeding overtreedt. Ook heeft [verweerster] betaling gevorderd van de boete van € 45.378, met wettelijke rente, alsmede van de boete van € 908 per dag vanaf 2 oktober 2003 tot de dag dat [eiser] zijn concurrerende activiteiten heeft gestaakt, met wettelijke rente, alsmede gevorderd [eiser] te bevelen het concurrentiebeding na te komen op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag(deel). In hoger beroep heeft [verweerster] voorts terugbetaling gevorderd van het salaris over september 2003 op grond van onverschuldigde betaling.
Voor het geval de vorderingen van [verweerster] in reconventie niet worden afgewezen, heeft [eiser] in conventie nog gevorderd het concurrentiebeding geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen althans [eiser] voor de duur ervan een vergoeding toe te wijzen ter hoogte van het voormalige salaris (art. 7:653 BW Pro) althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
3. Bij deelvonnis van 18 oktober 2005 heeft de rechtbank Rotterdam in conventie de onvoorwaardelijk ingestelde vorderingen van [eiser] grotendeels toegewezen. Bij eindvonnis van 14 november 2006 heeft de rechtbank in conventie de voorwaardelijk ingestelde vorderingen van [eiser] afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [eiser] tijdens het dienstverband wanprestatie heeft gepleegd en [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerster] daardoor lijdt, op te maken bij staat. Tevens heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [eiser] het concurrentiebeding overtreedt en [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 75.000 ter zake van verbeurde boetes door overtreding van het beding, vermeerderd met de wettelijke rente. Ook heeft de rechtbank [eiser] bevolen het concurrentiebeding op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag(deel) na te komen.
Bij arrest van 5 juni 2008 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage het vonnis van 14 november 2006 vernietigd voor wat betreft de veroordeling van [eiser] tot betaling van € 75.000 en het bevel aan [eiser] het concurrentiebeding na te komen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van € 50.000 ter zake van verbeurde boetes door overtreding van het concurrentiebeding, met wettelijke rente, en het gevorderde bevel tot nakoming van het beding door [eiser] op straffe van een dwangsom afgewezen. Voorts heeft het hof [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van onverschuldigd loon c.a. over de maand september 2003.
4. Het tijdig door [eiser] ingestelde cassatieberoep bevat drie middelen.
5. Middel I (cassatiedagvaarding onder 1.1 - 1.7) is gericht tegen 's hofs oordeel dat [eiser] zijn uit de arbeidsovereenkomst voortkomende verplichtingen jegens [verweerster] heeft geschonden. Volgens het middel is onbegrijpelijk dat het hof geen (doorslaggevend) gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat [eiser] aan klanten van [verweerster] met zoveel woorden heeft gevraagd om opdrachten (onder 1.2) alsmede aan de omstandigheid dat de betreffende werknemers op het moment dat [eiser] met hen sprak toch al ontevreden waren over hun dienstverband bij [verweerster] en aan [eiser] al hadden gevraagd weer voor zichzelf te beginnen (onder 1.3).
De klachten onder 1.2 en 1.3 zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat uit de (in het arrest genoemde) getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat [eiser] twee klanten van [verweerster] heeft benaderd en daarbij kenbaar heeft gemaakt dat zijn dienstverband met [verweerster] zou eindigen, hij weer voor zichzelf zou beginnen en weer in de markt was voor opdrachten (rov. 3.1.1). Volgens het hof doet onder deze omstandigheden niet ter zake dat niet is komen vast te staan dat [eiser] niet met zoveel woorden heeft gevraagd om opdrachten, omdat de boodschap voor een goed verstaander wel duidelijk was. Dit - in hoge mate feitelijke - oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk (gemotiveerd). Voorts valt niet in te zien, anders dan het middel veronderstelt, dat het benaderen van andermans klanten eerst wanprestatie oplevert, indien dit daadwerkelijk leidt tot een onmiddellijke overstap van die klanten. Tevens heeft het hof - in cassatie evenmin bestreden - geoordeeld dat uit de (in het arrest genoemde) getuigenverklaringen blijkt dat er geen misverstand over kan bestaan dat [eiser] tijdens het dienstverband werknemers van [verweerster] heeft benaderd om hen ertoe te bewegen bij hem in dienst te treden (rov. 3.1.2). 's Hofs oordeel dat hieraan niet af doet dat bij het verdere verloop van de zaak mogelijk een rol heeft gespeeld dat de betreffende werknemers toch al ontevreden waren over hun dienstverband en [eiser] voordien al hadden gevraagd weer voor zichzelf te beginnen, is niet onbegrijpelijk. De klachten onder 1.4 - 1.7 - die alle ervan uitgaan dat er geen sprake is van wanprestatie door [eiser] - falen, nu zij voortbouwen op de hiervoor behandelde klachten en mitsdien hun lot delen. Slotsom is dat middel I faalt.
6. Middel II (cassatiedagvaarding onder 2.1 - 2.5) is gericht tegen 's hofs oordeel dat [eiser] er niet in is geslaagd te weerleggen dat de verhuizing van zijn bedrijf naar Groningen slechts voor de vorm heeft plaatsgevonden om de indruk te wekken dat de onderneming buiten de in het concurrentiebeding genoemde straal van 200 kilometer vanaf [plaats] was gevestigd, zodat grief 5 - gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] het concurrentiebeding heeft overtreden - faalt (rov. 3.5.1). Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van rechtsoverweging 2.23 van de rechtbank in haar vonnis van 14 november 2006, welke overweging door [verweerster] in hoger beroep niet is bestreden.
Het middel faalt. Ter beantwoording van de vraag of de billijkheid in dit geval eist de bedongen boete te matigen heeft de rechtbank - na te hebben geoordeeld dat [eiser] het concurrentiebeding heeft overtreden (rov. 2.8 - 2.11) - in rechtsoverweging 2.23 belang gehecht aan de omstandigheid dat [verweerster] ervan heeft afgezien in kort geding een vordering in te stellen, strekkende tot veroordeling van [eiser] zich te onthouden van het ontplooien van activiteiten in strijd met het concurrentiebeding. Niet valt in te zien dat uit deze overweging van de rechtbank volgt dat 's hofs oordeel dat [eiser] in strijd met het concurrentiebeding een onderneming drijft binnen een straal van 200 kilometer vanaf [plaats] onjuist of onbegrijpelijk is.
7. Middel III (cassatiedagvaarding onder 3.1 - 3.5) is gericht tegen de toewijzing van de vordering van [verweerster] tot terugbetaling van het salaris over september 2003 (rov. 3.12.1). Volgens het middel is 's hofs oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, omdat - naar ik begrijp - [verweerster] het ontslag op staande voet heeft ingetrokken en toeliet of bevorderde dat [eiser] tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 oktober 2003 geen arbeid meer behoefde te verrichten en zijn vakantiedagen kon opnemen. Aldus was [verweerster] gehouden [eiser] over de maand september 2003 diens salaris uit te betalen, zodat van onverschuldigde betaling geen sprake kan zijn.
Het middel faalt. [eiser] heeft immers niet ingestemd met de intrekking door [verweerster] van het door haar gegeven ontslag op staande voet en heeft bovendien uitdrukkelijk afstand gedaan van zijn beroep op de nietigheid van het ontslag op staande voet en geopteerd voor een beroep op de onregelmatigheid van het ontslag (zie hiervoor onder 1). [Eiser] heeft (uiteraard) in hoger beroep geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] niet zonder instemming van [eiser] kon terugkomen op het verleende ontslag op staande voet, zodat het hof aan dit oordeel was gebonden. 's Hofs oordeel dat de onverschuldigdheid van het salaris over september 2003 het directe gevolg is van het terecht gegeven ontslag op staande voet, waarvan [eiser] de rechtsgeldigheid ter discussie wilde stellen, is dan ook niet onjuist. Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd.
8. Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G