Conclusie
08/01435
mr. L. Timmerman
Zitting: 30 oktober 2009
Conclusie inzake:
Hay Group Investment Holding B.V.
(hierna: HGIH)
Eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
Verweerder in cassatie
Deze zaak betreft de vraag of een besluit tot ontslag van een bestuurder van een vennootschap en vervolgbesluiten vernietigbaar zijn wegens schending van art. 2:227 lid 4 BW Pro resp. van een statutair quorumvereiste. Geklaagd wordt over een onjuiste rechtsopvatting van art. 2:227 lid 4 BW Pro en de gevolgen van vernietiging van een besluit ex art. 2:15 BW Pro.
1. Feiten(1)
1.1 HGIH doet dienst als een holdingvennootschap van een internationale groep, de Hay-groep. Enig aandeelhoudster van HGIH is Hay Group Partners Holding B.V. en van deze laatste vennootschap is HG (Bermuda) Limited enig aandeelhouder. Deze laatste (Bermudaanse) vennootschap heeft 128 aandeelhouders.
1.2 HGIH houdt wereldwijd aandelen in verscheidene vennootschappen, waaronder de Duitse dochtervennootschap Hay Group GmbH. De hierboven genoemde vennootschappen leveren het volgende plaatje op:
HG Limited
[betrokkene 1]: CEO
enig aandeelhouder van
Hay Group Partners Holding B.V.
enig aandeelhoudster van
Hay Group Investment Holding B.V.
[verweerder] CEO
moeder van
Hay Group GmbH
Arbeidsovereenkomst met [verweerder]
1.3 [Verweerder] is sinds 1976 in dienst bij (vennootschappen van) de Hay-groep geweest. Sinds januari 1978 is hij bestuurder van HGIH geweest, vanaf 2001 in de functie van Chief Executive Officer. Deze functie is gecreëerd om tot evenwichtige machtsverhoudingen binnen de Hay-groep te geraken. Voorheen was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) de enige Chief Executive Officer en stond hij als zodanig aan het roer van de hele groep.
1.4 Sinds 2001 heeft [verweerder] een arbeidsovereenkomst met HGIH gehad. HGIH heeft haar rechten en verplichtingen jegens [verweerder] krachtens deze overeenkomst later overgedragen aan Hay Group GmbH. Deze overeenkomst, waarop partijen Duits recht van toepassing hebben verklaard, voorziet in een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever "for just and reasonable cause" en in een opzegging op andere gronden. Alleen in het laatste geval heeft [verweerder] volgens de arbeidsovereenkomst recht op een vergoeding, gelijk aan twee maal zijn totale jaarloon en geldt een opzegtermijn van 60 dagen. De arbeidsovereenkomst bepaalt voorts dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst slechts kan geschieden krachtens een besluit van het bestuur van HGIH en dat ontslag "for just and reasonable cause" slechts kan geschieden bij bestuursbesluit van HGIH, genomen met een drie vierde meerderheid van de stemmen van de op dat moment in functie zijnde bestuursleden.
1.5 Op 5 en 6 december 2003 heeft een vergadering plaatsgevonden van de Ownership Board, het leidinggevend orgaan van HG (Bermuda) Limited, de topvennootschap van de Hay-groep. [Verweerder] was geen lid van de Ownership Board en was ook niet aanwezig bij die vergadering. [Betrokkene 1], die een belang van 15 % in de Bermudaanse topvennootschap hield, was daarbij wel aanwezig. De Ownership Board heeft toen besloten dat:
- de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd zal worden met inachtneming van de opzegtermijn van 60 dagen die in de arbeidsovereenkomst is voorzien;
- [verweerder] tijdens die opzegtermijn ontheven zal zijn van al zijn bevoegdheden;
- als partijen het tijdens de opzegtermijn niet eens zullen worden over de ontslagvoorwaarden, het ontslag zal worden afgewikkeld als voorzien in de arbeidsovereenkomst;
- [betrokkene 1] gemachtigd zal zijn het ontslag als zojuist omschreven tot stand te brengen;
- het bestuur van HGIH geschorst dient te worden voor een periode van negentig dagen vanaf 7 december 2003 en dat Hay Group Partners Holding B.V. alle daartoe noodzakelijke en nuttige handelingen zal verrichten.
1.6 [Betrokkene 2] - die geen lid was van enig orgaan van HGIH - heeft [verweerder] op 6 december 2003 telefonisch medegedeeld dat deze besluiten door de Ownership Board waren genomen. Bij brief van 7 december 2003 heeft [betrokkene 3] de bovengenoemde beslissingen van de Ownership Board aangaande [verweerder]s ontslag aan [verweerder] medegedeeld.
1.7 Op 7 december 2003 heeft de ava van HGIH - haar enig aandeelhouder Hay Group Partners Holding B.V. - daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 1] buiten vergadering om besloten dat [verweerder] met onmiddelijke ingang wordt ontslagen als bestuurder van HGIH en alle overige op dat moment in functie zijnde bestuurders van HGIH met onmiddelijke ingang worden geschorst voor een periode van negentig dagen.(2)
1.8 De ava van HGIH heeft op 17 december 2003 de schorsing van twee bestuurders van HGIH, [betrokkene 1 en 4], met onmiddelijke ingang beëindigd.
1.9 Op 23 december 2003 is [verweerder] een procedure voor de Duitse rechter begonnen om zijn ontslag aan te vechten.
1.10 Op 5 januari 2004 heeft de ava van HGIH besloten het ontslagbesluit van 7 december 2003 te bevestigen. Voor deze aandeelhoudersvergadering was [verweerder] uitgenodigd om gehoord te worden omtrent zijn ontslag en om zijn raadgevende stem uit te brengen. [Verweerder] is niet op deze uitnodiging ingegaan. De overige bestuurders van HGIH zijn niet uitgenodigd om in deze vergadering een raadgevende stem uit te brengen.
1.11Op 9 februari 2004 heeft er een bestuursvergadering van HGIH plaatsgevonden, waarin door de twee overgebleven, niet geschorste bestuurders is besloten om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met onmiddellijke ingang te beëindigen "for good and reasonable cause and Just and Reasonable Cause".
1.12 De statuten van HGIH schrijven in artikel 18 lid 3 voor Pro dat een besluit van het bestuur genomen wordt met een volstrekte meerderheid van stemmen en slechts genomen kan worden in een vergadering waarin ten minste 50 procent van de in functie zijnde bestuurders vertegenwoordigd is. Dit was een probleem, omdat HGIH naast [betrokkene 1 en 4] nog enkele andere bestuurders had(3).
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 15 november 2004 heeft [verweerder] voor zover in cassatie van belang gevorderd dat de rechtbank de besluiten genomen tijdens de aandeelhoudersvergadering van 7 december 2003 en 5 januari 2004 vernietigt. Voorts heeft [verweerder] gevorderd voor recht te verklaren dat het bestuursbesluit van HGIH van 9 februari 2004 nietig is.
2.2 De Rechtbank Amsterdam heeft deze vorderingen bij vonnis van 5 juli 2006 toegewezen.
2.3 Bij dagvaarding van 31 augustus 2006 is HGIH van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
2.4 Het Gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 22 november 2007 bekrachtigd. Het hof overweegt hiertoe onder meer als volgt:
"3.4(..) De ten processe bedoelde door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 7 december 2003 genomen besluiten zijn buiten de vergadering om genomen.
Artikel 2:227 lid 4 bepaalt Pro: "De bestuurders en commissarissen hebben als zodanig in de algemene vergaderingen een raadgevende stem."
3.5 Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of artikel 2:227 lid 4 BW Pro ook van toepassing is op besluiten die buiten vergadering om worden genomen.
Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend (HR 10 maart 1995, NJ'95; 595): ook met betrekking tot besluiten die buiten de algemene vergadering om worden genomen hebben de bestuurders (en de commissarissen) een raadgevende stem.
3.7 Thans dient te worden nagegaan of de bestuurders van HGIH, onder wie [verweerder], met betrekking tot de ten processe bedoelde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH in de gelegenheid gesteld hadden moeten worden van de hen ingevolge artikel 2:227 lid 4 BW Pro toekomende bevoegdheid gebruik te maken en zo ja, daartoe ook in de gelegenheid gesteld zijn.
3.8 Partijen verschillen daarover van mening.
HGIH is van mening dat de ten processe bedoelde besluiten met inachtneming van artikel 2:227 BW Pro tot stand zijn gekomen; [verweerder] neemt daarentegen het standpunt in dat aan hem de mogelijkheid is ontnomen de hem in artikel 2:227 lid 4 BW Pro gegeven bevoegdheid uit te oefenen en betwist voorts de juistheid van de door HGIH in het geding gebrachte verklaringen van de overige bestuurders, volgens welke verklaringen elke bestuurder, met uitzondering van [betrokkene 5], het besluit tot ontslag van [verweerder] als bestuurder en de schorsing van de overige bestuurders, heeft ondersteund (memorie van grieven, pag. 11 onder vii).
Ter onderbouwing van haar mening heeft HGIH de volgende stellingen betrokken:
1. het besluit tot ontslag van [verweerder] is vooraf gegaan aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders;
2. met betrekking tot het besluit tot ontslag van [verweerder] zijn alle bestuurders in de gelegenheid gesteld een raadgevende stem uit te brengen. Van die mogelijkheid hebben [betrokkene 5] en [verweerder] geen gebruik gemaakt. Gedurende de vergadering van de Ownership Board van 6 december 2003 heeft [betrokkene 2] [verweerder] immers telefonisch op de hoogte gesteld van de besluiten van de Ownership Board met betrekking tot het ontslag van [verweerder] als bestuurder (en de schorsing van alle overige bestuurders, toelichting op grief II, pag. 17 onder 60). [Verweerder] heeft [betrokkene 2] niet medegedeeld zich tegen het voorgenomen ontslagbesluit te willen verweren terwijl hij wist dat Hay Group Partners zo spoedig mogelijk gevolg zou moeten geven aan deze besluiten van de Ownership Board;
3. op het moment dat het besluit tot schorsing van de op dat moment nog in functie zijnde bestuurders werd genomen, was [verweerder] reeds als bestuurder ontslagen en dus had hij ook geen raadgevende stem meer met betrekking tot het schorsingsbesluit.
3.9 [Verweerder] heeft niet alleen betwist dat het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH vooraf gegaan is aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders, maar ook dat hij met betrekking tot het ontslagbesluit een raadgevende stem heeft kunnen uitbrengen. De enkele mededeling van [betrokkene 2], die geen aandeelhouder was van HGIH en zelfs formeel geen lid was van enig orgaan van HGIH, inhoudende dat de Ownership Board besloten had hem, [verweerder], te ontslaan, is onvoldoende, aldus [verweerder], om te kunnen concluderen dat hij gebruik heeft kunnen maken van zijn in artikel 2:227 lid 4 BW Pro omschreven bevoegdheid.
3.10 Er veronderstellenderwijs van uitgaand - zoals door HGIH is gesteld - dat het ontslagbesluit genomen is vóór het besluit waarbij alle overige bestuurders gedurende 90 dagen werden geschorst, komt het hof tot het volgende oordeel. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat [verweerder] niet expliciet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH buiten vergadering te nemen besluit tot ontslag van [verweerder].
Dat betekent dat thans beoordeeld moet worden of [verweerder] door de hierboven onder 3.8. sub 2., derde zin, omschreven gang van zaken op 6 december 2003 voldoende gelegenheid is geboden van de in artikel 2:227 lid 4 BW Pro genoemde bevoegdheid gebruik te maken met betrekking tot het besluit tot zijn ontslag als bestuurder van HGIH.
3.11 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerder] als bestuurder met betrekking tot het ten processe bedoelde ontslagbesluit niet de mogelijkheid heeft gehad van de hem in artikel 2:227 lid 4 toegekende Pro bevoegdheid gebruik te maken.
Het feit dat [verweerder] telefonisch op de hoogte werd gebracht door [betrokkene 2] die geen lid van enig orgaan van HGIH was (vonnis waarvan beroep onder 2.6), van de beslissing van de Ownership Board hem te ontslaan, is onvoldoende om te kunnen worden beschouwd als een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder - [verweerder] - om te reageren op het desbetreffende besluit of om een raadgevende stem te laten horen.
Al het door HGIH in dat verband gestelde leidt niet tot een ander oordeel.
3.12 Dat betekent dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat het besluit tot ontslag van [verweerder] als bestuurder van HGIH niet op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen en ingevolge artikel 2:15 BW Pro vernietigbaar is.
De rechtbank heeft dan ook terecht de vordering van [verweerder] tot vernietiging van het ten processe bedoelde ontslagbesluit toegewezen.
3.13 Gevolg daarvan is dat op het moment dat het besluit tot schorsing van de overige bestuurders genomen werd, [verweerder] bestuurder van HGIH was.
Vast staat dat [verweerder] met betrekking tot dat besluit niet de gelegenheid heeft gehad zijn raadgevende stem uit te brengen. Ook dit besluit is derhalve niet op de bij wet voorgeschreven wijze tot stand gekomen, zodat de rechtbank de vordering van [verweerder] tot vernietiging van dat besluit eveneens terecht heeft toegewezen.
Dat brengt mee dat de bij dat besluit geschorste bestuurders geacht moeten worden niet te zijn geschorst. Gevolg daarvan is dat het door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH op 17 december 2003 genomen besluit waarbij de schorsing van de bestuurders werd opgeheven en het besluit van 5 januari 2004 waarbij door de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH het ontslagbesluit van 7 december 2003 werd bevestigd, vernietigbaar zijn nu met betrekking tot die besluiten niet alle bestuurders de gelegenheid hebben gehad hun raadgevende stem te laten horen.
Het besluit van het bestuur van 9 februari 2004 waarbij de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met HGIH met onmiddelijke ingang werd beëindigd "for good cause and Just and Reasonable cause" is genomen in strijd met het quorumvereiste van artikel 18 lid 3 van Pro de statuten van HGIH nu op de vergadering van 9 februari 2004 niet tenminste 50 % van de in functie zijnde bestuurders vertegenwoordigd was. Dat besluit is derhalve ingevolge artikel 2:14 lid 1 BW Pro nietig.
(..)"
2.5 HGIH heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft de zaak schriftelijk toegelicht. Daarna hebben partijen achtereenvolgens van re- en dupliek gediend.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het middel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 3.5 ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 2:227 lid 4 BW Pro ook van toepassing is op besluiten die buiten de ava om worden genomen. Het hof verwijst hiertoe naar HR 10 maart 1995, NJ 1995, 595. Hoewel uit dit arrest valt af te leiden dat art. 2:227 lid 4 BW Pro naar het toenmalig oordeel van Uw Raad ook geldt voor het nemen van besluiten buiten vergadering ex art. 2:238 BW Pro, is er volgens het onderdeel grond om nu anders te oordelen. Het onderdeel voert aan dat de gehoudenheid tot het raadplegen van bestuurders en commissarissen en de sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving, de vereenvoudigde vorm van besluitvorming buiten vergadering doorkruist, althans bemoeilijkt. Het oordeel van het hof is in strijd met de tekst en de ratio van art. 2:238 BW Pro.
3.2 De klacht kan niet tot cassatie leiden. De beide door het onderdeel aangevoerde argumenten om thans anders te oordelen dan in 1995, snijden n.m.m. geen hout. De art. 2:227 lid 4 en Pro 2:238 lid 1 BW luiden thans voor zover in casu relevant niet anders dan destijds.(4) De MvT op het thans aanhangige wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht vermeldt onder meer het volgende:
"(..) De expertgroep heeft geconcludeerd dat het vereiste van raadpleging van de bestuurders en commissarissen en de vergaande sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken. De raadgevende stem dient daarom volgens de expertgroep niet van toepassing te zijn, indien de besluitvorming buiten vergadering geschiedt. Deze aanbeveling is als zodanig niet overgenomen. Met de commissie vennootschapsrecht ben ik van mening dat de bestuurders en commissarissen ook bij besluitvorming buiten vergadering niet geheel buiten de deur mogen worden gehouden. Bestuurders en commissarissen moeten de gelegenheid hebben om vanuit het belang van de vennootschap advies uit te brengen over de voorgenomen besluitvorming.(..)(5)
(..) In artikel 227 lid 7 van Pro dit wetsvoorstel is de raadgevende stem van bestuurders en commissarissen in de algemene vergadering opgenomen. In de toelichting op die bepaling is uiteengezet waarom niet is gekozen voor de aanbeveling van de expertgroep om de raadgevende stem bij besluitvorming buiten vergadering buiten werking te stellen. Ook bij besluitvorming buiten vergadering dient de raadgevende positie van bestuurders en commissarissen tot uitdrukking te komen. (..)"(6)
Hieruit maak ik op dat de wetgever het bezwaar dat het vereiste van raadpleging van bestuurders en commissarissen en de sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken wel signaleert, maar desondanks meent dat de mogelijkheid voor bestuurders en commissarissen om een raadgevende stem uit te brengen moet blijven bestaan. In het wetsvoorstel is deze mogelijkheid zelfs met zoveel woorden in de tekst van art. 2:238 BW Pro opgenomen:
"1. (..) De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen."(7)
Bestuurders en commissarissen dienen nu en naar het zich laat aanzien ook in de toekomst in de gelegenheid te worden gesteld hun raadgevende stem uit te brengen. Het hof is dan ook in rov. 3.5 van een juiste rechtsopvatting uitgegaan.
3.3 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.11 tweede alinea een te strenge maatstaf heeft gehanteerd voor de toepassing van art. 2:227 lid 4 BW Pro.(8) Volgens het onderdeel is het hof daar van oordeel dat alleen voldoende gelegenheid aan een bestuurder wordt geboden en hij alleen de mogelijkheid heeft om zijn bevoegdheid ex art. 2:227 lid 4 BW Pro uit te oefenen indien hij daartoe door de aandeelhouder (zelf) wordt uitgenodigd. Het hof gaat eraan voorbij dat een bestuurder ook op andere wijze voldoende gelegenheid kan worden geboden en hij dus de mogelijkheid heeft gehad om die bevoegdheid uit te oefenen. Indien het hof wel een juiste maatstaf heeft gehanteerd, is zijn oordeel in het licht van de door HGIH ingenomen stellingen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.(9) HGIH heeft uitdrukkelijk gesteld(10) dat het telefoongesprek met [betrokkene 2] voldoende gelegenheid aan [verweerder] bood om van zijn bevoegdheid gebruik te maken, maar dat [verweerder] er eenvoudigweg voor heeft gekozen dit niet te doen. HGIH heeft in dit verband het volgende gesteld:
(i) de beslissing om [verweerder] te doen ontslaan is genomen tijdens de vergadering van de Ownership Board;
(ii) [betrokkene 2] heeft [verweerder] gedurende die vergadering in een telefoongesprek op de hoogte gesteld van die beslissing;
(iii) [verweerder] wist dat Hay Group Partners Holding B.V. als aandeelhouder van HGIH op de kortst mogelijke termijn aan die beslissing gevolg zou moeten geven door hem daadwerkelijk te ontslaan.
(iv) [verweerder] wist als geen ander dat besluiten van de algemene vergadering van een besloten vennootschap buiten vergadering genomen kunnen worden zonder dat langs formele weg een vergadering bijeen geroepen moet worden.
Het oordeel van het hof is volgens het onderdeel ook innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk waar het enerzijds niet vereist dat [verweerder] expliciet in de gelegenheid wordt gesteld om zich over het besluit uit te laten, maar anderzijds wel vereist dat hij daartoe als bestuurder door de aandeelhouder (zelf) wordt uitgenodigd.
3.4 De rechtsklacht mist feitelijke grondslag, daar het onderdeel m.i. uitgaat van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. In rov. 3.11 van het bestreden arrest lees ik niet het oordeel dat slechts aan art. 2:227 lid 4 BW Pro is voldaan indien [verweerder] door de aandeelhouder (zelf) is uitgenodigd om zijn raadgevende stem uit te brengen. Het hof oordeelt slechts dat het feit dat [verweerder] telefonisch op de hoogte is gesteld door [betrokkene 2] die geen lid was van enig orgaan van HGIH van de beslissing van de Ownership Board onvoldoende is om te kunnen worden beschouwd als(11) een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder om te reageren op het besluit of om een raadgevende stem uit te brengen. Dat het hof niet van oordeel is dat het per sé noodzakelijk is dat de aandeelhouder (zelf) de bestuurder uitnodigt leid ik ook af uit de laatste zin van rov. 3.11 waarin te lezen is dat al het door HGIH in dat verband gestelde niet tot een ander oordeel leidt. Het enkele feit dat de aandeelhouder [verweerder] niet (zelf) heeft uitgenodigd brengt niet zonder meer met zich dat niet voldaan is aan art. 2:227 lid 4 BW Pro. Het hof geeft n.m.m. aan het einde van rov. 3.10 en het begin van rov. 3.11 de juiste maatstaf weer, namelijk of aan de bestuurder (voldoende) gelegenheid is geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 4 BW Pro gebruik te maken. Over deze maatstaf is summier geschreven. In de nieuwe Asser over de Naamloze en Besloten Vennootschap (12) is het volgende opgemerkt:
"Bestuurders en commissarissen zullen tot bijwoning van de vergadering moeten worden uitgenodigd; de voor de vergadergerechtigden geldende formele oproepingsbepalingen zijn echter niet van toepassing: zie Van der Heijden/Van der Grinten(1992), nr. 208. Vgl. voorts Pres. Rb. Den Haag 26 november 1928, NJ 1929, p. 1026(Van Os/Kuijer); HR 29 januari 1943, NJ 1943, 198 (Sinis/Schipper); Pres. Rb Amsterdam 1 november 2001, JOR 2002/97 (Mulder/Xcast). De redelijkheid en billijkheid bepalen aan welke eisen de uitnodiging moet voldoen; de uitnodiging moet de bestuurders en de commissarissen in ieder geval kunnen bereiken."
Norbruis(13) schrijft in dit verband met betrekking tot besluitvorming buiten vergadering het volgende:
"(..) Wat moet er gebeuren bij besluitvorming buiten vergadering? Voor zover zij dit niet reeds uit anderen hoofde weten of kunnen weten, moeten alle bestuurders op de hoogte worden gesteld van het voornemen van de aandeelhouders een bepaald besluit buiten vergadering te nemen. Ook hier ligt het voor de hand dit schriftelijk te doen en de bestuurders daarbij te wijzen op hun recht een raadgevende stem te laten horen.(..)".(14)
Ook de motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof uit de onder (i)-(iv) genoemde stellingen (zoals verwoord in de MvG) niet heeft afgeleid dat [verweerder] in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem uit te brengen, mede gelet op de stellingen van [verweerder] bij MvA:
- Het telefonisch op de hoogte brengen van een beslissing van de Ownership Board door [betrokkene 2] (die niet de aandeelhouder is en zelfs formeel geen lid van enig orgaan van HGIH) kan niet (..) worden beschouwd (als) het uitbrengen van een raadgevende stem en ook niet als een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering. Ook is aan [verweerder] niet medegedeeld dat op korte termijn (dezelfde of de volgende dag) een aandeelhoudersvergadering zou worden belegd of een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering zou worden genomen.(15)
- Om die reden kan hem ook niet worden tegengeworpen dat hij niet te kennen heeft gegeven dat hij gehoord had willen worden op een vergadering waarvan hij niet wist of en wanneer die plaats zou vinden, laat staan dat hij [betrokkene 2] meegedeeld zou moeten hebben dat hij "gebruik wenste te maken van de mogelijkheid zich tegen het voorgenomen ontslagbesluit te verweren".
De klacht dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is berust op een onjuiste lezing van het arrest.
3.5 Onderdeel 3 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.13 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de gevolgen van de terugwerkende kracht van de vernietiging van een besluit van een orgaan van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:15 BW Pro. Het hof miskent volgens het onderdeel dat deze terugwerkende kracht op zichzelf niet kan leiden tot (ver)nietig(baar)heid van een later besluit van een orgaan van die rechtspersoon dat is genomen in de periode voordat (onherroepelijk) op de vordering tot vernietiging is beslist. Het onderdeel voert aan dat indien dit anders zou zijn rechtspersonen bij het nemen van besluiten steeds rekening zouden moeten houden met de terugwerkende kracht van een eerder genomen besluit, als gevolg waarvan het nadien te nemen besluit achteraf niet rechtsgeldig zou blijken te zijn. Dat zou een onaanvaardbare inbreuk vormen op de aan de organen van de rechtspersonen toekomende bevoegdheid om rechtsgeldige besluiten te nemen op basis van de op het moment van het nemen van een besluit vigerende juridische status van het eerste besluit. Het zou bovendien tot een onwerkbare verlamming, althans complicering van de besluitvorming in de rechtspersoon leiden, waardoor een behoorlijk functioneren van de organen van die rechtspersoon zou worden bedreigd, hetgeen in strijd komt met de eisen van rechtszekerheid. Leden van een orgaan van een rechtspersoon moeten er op kunnen vertrouwen dat de formele geldigheid van een door hen te nemen besluit slechts wordt beoordeeld naar het ogenblik waarop dit besluit genomen wordt en dat aan die geldigheid geen afbreuk kan worden gedaan door een latere vernietiging van een eerder genomen besluit.
Indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.
3.6 De klachten falen. Het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting van de terugwerkende kracht van de vernietiging en het oordeel is m.i. voorts voldoende begrijpelijk. Op grond van art. 3:53 lid 1 BW Pro werkt de vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Na vernietiging wordt de vernietigde rechtshandeling geacht altijd nietig te zijn geweest en verbintenissen die uit de rechtshandeling voortvloeien gelden als vervallen. Het onderdeel voert aan dat het onwenselijk is dat er steeds rekening mee moet worden gehouden dat een besluit alsnog vernietigd kan worden. Ik wijs op de bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 3:53 lid 2 BW Pro desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen en de beschermingsbepaling van art. 2:16 lid 2 BW Pro die meebrengt dat de nietigheid of vernietiging van een besluit in bepaalde gevallen niet aan de wederpartij kan worden tegengeworpen. In het onderhavige geval komt terugwerkende kracht mij wenselijk voor, omdat het hier nauwsamenhangende besluiten betreft.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.4, 2.6, 2.7 en 2.9-2.13 van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 5 juli 2006 (zie bestreden arrest onder 2) en rov. 3.1 van het bestreden arrest.
2 Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest.
3 Zie over de samenstelling van het betrokken bestuur: onder andere dagvaarding onder nr. 12 en 13 en CvA nr. 10, pleitnota Botterweg onder 16, Procesverbaal zitting 3 juni 2005, p. 3-4, MvG, grief IX en MvA onder 31.
4 Het huidige art. 2:238 BW Pro is op 1 januari 2007 in werking getreden. Wat thans lid 1 is, was voordien het gehele artikel, zij het dat de zin "De stemmen kunnen alleen schriftelijk worden uitgebracht." is gewijzigd in "De stemmen worden schriftelijk uitgebracht."
5 TK 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 84.
6 TK 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 89.
7 TK 2006-2007, 31 058, nr. 2, p. 18.
8 Deze klacht wordt uitgewerkt in onderdeel 2 sub 3-7.
9 Deze klacht wordt uitgewerkt in onderdeel 2 sub 7 en 8.
10 Het onderdeel verwijst naar MvG nrs. 60, 63 en 66.
11 Curs. LT.
12 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, nr. 340.
13 R.W.Th. Norbruis, "Enkele praktische gevolgen van het Janssen Pers-arrest", Vennootschap & Onderneming 1995, p. 122.
14 Zie hierover ook: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II*, nr. 375.
15 MvA onder 10.