Conclusie
Nr. 07/13007
Mr. Machielse
Zitting 3 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 24 oktober 2007 voor diefstal door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een werkstraf van 200 uur en tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand.
2. Mr. T. Nieuwburg, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. A.H. Westendorp, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet kan worden afgeleid uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. De processoren die zouden zijn gestolen hebben het afgesloten terrein van [A] niet verlaten, zodat zij niet aan de heerschappij van [A] zijn onttrokken.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
"hij op 8 december 2005 te Schiphol-Rijk gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen twee dozen, inhoudende ongeveer 720 processoren met een totale waarde van ongeveer 108.000 euro, toebehorende aan [A]".
3.3. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat van verdachte het volgende bewijsverweer gevoerd:
"Er is geen sprake is van diefstal maar van poging tot diefstal. Weliswaar zijn de processoren door medeverdachte [betrokkene 2] buiten het gebouw geplaatst maar ze zijn neergezet op het bedrijventerrein dat afgesloten was door een hek, zodat ze geen moment uit de macht van de eigenaar zijn geweest."
Het hof heeft dat verweer verworpen:
"Door de processoren buiten het gebouw van [A] te plaatsen heeft [betrokkene 2] samen met de medeverdachten, onder wie verdachte, over de processoren als heer en meester beschikt en deze aan de heerschappij van [A] onttrokken. Daarmee was de diefstal voltooid en was er geen sprake meer van slechts een poging tot diefstal."
3.4. Uit bewijsmiddel 2 is af teleiden dat de processoren in een sporttas buiten het bedrijf bij een nooddeur zijn aangetroffen. Verdachte heeft met behulp van zijn pas aan degeen die de diefstal zou uitvoeren, [betrokkene 2], de toegang tot het bedrijf verschaft. Bewijsmiddel 3 beschrijft de beelden die zijn opgenomen met camera's binnen en buiten het bedrijf. Uit het onderdeel A van de verklaring die verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd inhoudende onder meer dat verdachte zijn auto buiten het hek heeft gezet, heeft het hof kunnen afleiden dat binnen het hek niet alleen het beveiligde gebouw stond, maar ook een parkeerterrein was gelegen. Dat wordt overigens bevestigd door de B-verklaring van verdachte, meer bepaald waar deze inhoudt dat verdachte zijn auto buiten het hek heeft gezet omdat het binnen het hek vol was.
3..5. Uit de bewijsmiddelen is af te leiden dat de processoren lagen opgeslagen in een ruimte die voorzien was van alarm, camera's en die alleen was te betreden als men de toegangsdeur middels een pas had geopend. Deze beveiligingsmaatregelen concentreren de beschikkingsmacht van het bedrijf [A] binnen de bedrijfsruimte. Buiten deze ruimte is de zeggenschap en het toezicht van de rechthebbende aanmerkelijk verzwakt. Dat het hof heeft geoordeeld dat de processoren, in een sporttas verborgen, aan de heerschappij van [A] waren onttrokken toen de sporttas het gebouw had verlaten en buiten was neergezet geeft geen blijk van een verkeerde uitleg van het in de telastelegging voorkomende en aan artikel 310 Sr ontleende woord 'wegnemen'. In aanmerking genomen dat de beantwoording van de vraag of werkelijk is 'weggenomen' in de zin der wet een oordeel is dat nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard, en gelet op de mate van beveiliging van het gebouw acht ik 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk.(1)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van bewijsmiddel 6. Dat daar onder 'B-nummer' telkens verdachtes naam wordt genoemd zou een ontoelaatbare mening, gissing of conclusie zijn die op geen enkele wijze wordt onderbouwd.
4.2. Bewijsmiddel 6 houdt in:
"6. Een geschrift, zijnde "Printlijst [...]", inhoudende voorzover van belang (dossierparagraaf 51):
Startdatum/tijd einddatum/tijd A-nummer B-nummer
MSISDN MSISDN
8 dec. 2005 [...] 8 dec. 2005 [...] [001] tel. [verdachte]”
8 dec. 2005 [...] 8 dec. 2005 [...] [001] tel. [verdachte].
4.3. De aantekening van het mondeling arrest geeft weer welk verweer op dit punt is gevoerd:
"2. Door de politie wordt gerelateerd dat de telefoon van [betrokkene 4] rondom 8 december 2005 contact zou hebben gehad met de telefoon van de verdachte. Het verband dat door de politie russen [betrokkene 4] en verdachte wordt gelegd blijkt echter niet uit de onderliggende printlijsten. In de ene lijst worden telefoonnummers vermeld en geen namen, in de andere namen en geen telefoonnummers en in nog weer een andere alleen imei-nummers. Daarbij komt dat verdachte ontkent [betrokkene 4] te kennen en stelt ook geen telefonisch contact te hebben gehad met [betrokkene 4]. Uit het proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot onderzoek printlijsten en taps blijkt niet waarop de bevindingen van de politie zijn gebaseerd, zodat dit proces-verbaal onvoldoende is om als bewijs te kunnen worden gebruikt.
3. Voorts is de stemherkenning, zoals gerelateerd in het proces-verbaal dat als bewijsmiddel V is opgenomen in het vonnis in eerste aanleg, van onvoldoende waarde, nu deze afkomstig is van een verbalisant die de verdachte heeft verhoord. Derhalve is onvoldoende komen vast te staan dat het verdachte is geweest die aan het in sessie 19 gevoerde gesprek heeft deelgenomen, welk gesprek onderdeel uitmaakt van laatstgenoemd proces-verbaal."
Het hof heeft hierop aldus geantwoord:
"De raadsman wordt toegegeven dat uit de printlijsten op zich niet (steeds) direct valt af te lezen op wiens naam de daarin genoemde telefoonnummers staan, doch onvoldoende is gemotiveerd waarom de printlijsten niet juist zouden zijn. Uit de stukken in het dossier volgt dat aannemelijk is geworden dat
- verdachte gebruik maakte van de nummers [005] en 06-[006] alsmede van het IMEInummer [007]
- [betrokkene 3] van het nummer 06-[008] en het op naam van [betrokkene 5] staande nummer 06-[003]
- [betrokkene 4] van het nummer [001]
- en [betrokkene 2] van het IMEInummer [009].
Door raadsman is voorts onvoldoende gemotiveerd waarom de stemherkenning door de verbalisant die de verdachte heeft gehoord niet voor het bewijs zou mogen worden gebezigd."
4.4. In sessie 21 wordt de inhoud weergegeven van telefoongesprek dat op 7 december 2005 omstreeks 06.09 uur wordt gevoerd tussen personen die worden aangeduid als [betrokkene 4] en [betrokkene 2]. In dat gesprek verwijst [betrokkene 4] naar eengesprek dat hij met een derde heeft gehad. De derde heeft gezegd dat zij te laat waren, dat zij het dan morgenochtend gaan doen. Sessie 19 houdt de inhoud van dat gesprek in. Dat gesprek is gevoerd op 7 december 2005 omstreeks 06.03 uur. Volgens bewijsmiddel 5 worden daarin door verbalisant [verbalisant 3] 'ambtshalve' de stemmen van verdachte en [betrokkene 3] herkend. [betrokkene 3] en verdachte voeren een telefoongesprek met de eerder genoemde [betrokkene 4], in welk gesprek verdachte onder meer klaagt dat [betrokkene 4] te laat is en een afspraak maakt voor de volgende dag 's morgens om 6:15 uur. Sessie 18 geeft de inhoud weer van een telefoongesprek dat op 7 december 2005 omstreeks 05.46 uur wordt gevoerd tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2].
4.5. Mij dunkt dat aan de steller van het middel moet worden toegegeven dat het antwoord van het hof op de klacht over de inhoud van bewijsmiddel 6 onbevredigend is. De telefoonnummers die het hof in de motivering van de verwerping van het verweer noemt zijn behoudens het nr. [001] nergens in de bewijsvoering genoemd. Hoe de politie erbij komt dat het B-nummer het nummer van verdachte zou zijn is onduidelijk. Het hof heeft wel overwogen dat uit de stukken van het dossier aannemelijk is geworden dat verdachte gebruik heeft gemaakt van in de overweging aangeduide telefoonnummers, maar wat die telefoonnummers in het geheel van de bewijsvoering te betekenen hebben blijkt niet, evenmin als aan welke wettige bewijsmiddelen het hof deze gegevens heeft ontleend. Ook de overweging over de stemherkenning is ontoereikend. De reden van wetenschap dat het hier om de stem van verdachte gaat blijft duister. Als de vraag hoe de verbalisant de stem van verdachte heeft kunnen herkennen door de verdediging wordt gesteld mag het hof zich er niet van af maken door de verdediging voor de voeten te werpen dat de verdediging heeft nagelaten te motiveren waarom zij de stemherkenning onvoldoende betrouwbaar acht.
Het tweede middel slaagt mijns inziens.
5. Het eerste middel faalt. Het tweede middel komt mij gegrond voor. Ambtshalve wijs ik er op dat op het moment dat deze conclusie wordt genomen sinds het instellen van het cassatieberoep al twee jaar zijn verstreken, maar dit aspect kan onbesproken blijven omdat naar mijn mening het bestreden arrest dient te worden vernietigd.(2)
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie voor een voltooide diefstal in een zelfbedieningswinkel HR 27 oktober 1998, NJB 1998, nr. 138, p. 2005. Zie ook HR 2 december 1986, NJ 1987, 589 voor een geval waarin kennelijk ook de mate waarin nog door de rechthebbende toezicht kon worden uitgeoefend gewicht in de schaal legde.
2 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 m.nt. Mevis, rov. 3.5.3.