Conclusie
08/01501
mr. Keus
Zitting 6 november 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de gemeente Haarlemmermeer
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente jegens eiser, die een erotisch uitgaanscentrum wil realiseren, onrechtmatig heeft gehandeld door niet een procedure tot wijziging van het betrokken bestemmingsplan te starten en door dat bestemmingsplan niet binnen de termijn van art. 33 lid 1 van Pro de (inmiddels vervallen) Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO)(1) te hebben herzien.
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 [Eiser] is sinds 1998 bezig met de ontwikkeling van een in de Gemeente te vestigen erotisch uitgaanscentrum, [A] genaamd.
1.2 In opdracht van de Gemeente is in oktober 2003 een rapport naar aanleiding van een locatiestudie met betrekking tot [A] uitgebracht. Deze studie omvat zes mogelijke locaties in de Gemeente.
1.3 Van de hiervóór (onder 1.2) bedoelde locaties heeft [eiser] voor de locatie A4-Brugrestaurant bij de verzorgingsplaats Den Ruygenhoek gekozen. [Eiser] heeft het betreffende perceel sinds 2004 in eigendom.
1.4 Voor de realisering van [A] is noodzakelijk dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan wordt gewijzigd. Op het betreffende perceel rust een agrarische bestemming.
1.5 De Gemeente heeft ter (ambtelijke) voorbereiding van de bestemmingsplanwijziging een projectgroep opgericht, waarin ook [eiser] zitting had.
1.6 [Eiser] heeft de Gemeente bij exploot van 1 september 2005 voor de rechtbank Haarlem gedagvaard en gevorderd, primair dat de Gemeente wordt veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van het in dezen te wijzen vonnis een procedure tot wijziging van het bestemmingsplan aan te vangen door terinzagelegging van een (partiële) herziening van het bestemmingsplan Landelijk Gebied voor de locatie A4-Brugrestaurant bij de verzorgingsplaats Den Ruygenhoek en deze procedure binnen de daarvoor geldende wettelijke termijnen te vervolgen, een en ander op straffe van een dwangsom, en subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het genoemde bestemmingsplan niet overeenkomstig art. 33 lid 1 WRO Pro tenminste éénmaal binnen de tien jaren te hebben herzien.
1.7 De Gemeente heeft verweer gevoerd. Na conclusie van antwoord heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 november 2005 een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 30 januari 2006 heeft plaatsgehad.
1.8 Bij eindvonnis van 22 februari 2006 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen.
1.9 [Eiser] is bij exploot van 12 april 2006 van het vonnis van 22 februari 2006 in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Hij heeft onder aanvoering van zes grieven gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog zal toewijzen.
1.10 De Gemeente heeft verweer gevoerd. Ter zitting van 8 februari 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten.
1.11 Bij arrest van 20 december 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 22 februari 2006 bekrachtigd.
1.12 [Eiser] heeft tijdig(3) beroep in cassatie doen instellen. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat in meerdere onderdelen uiteenvalt.
2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.9.2:
"3.9.2. Dit zo zijnde kan niet worden geoordeeld dat het standpunt van de Gemeente, dat het op dit moment niet zinvol is een bestemmingsplanherziening, conform de wensen van [eiser], tot stand te brengen, redelijke grond mist. Terecht heeft de rechtbank daarom geoordeeld dat het standpunt van de gemeente verdedigbaar is op gronden van een goede ruimtelijke ordening als bedoeld in artikel 10 WRO Pro en dat het standpunt daarom niet onrechtmatig is. Van een onrechtmatig traineren is onder deze omstandigheden evenmin sprake."
2.3 Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] bij de planprocedure geen belang heeft en (lees: dat de Gemeente) daardoor niet onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat het op dit moment niet zinvol is een bestemmingsplanherziening conform de wensen van [eiser] in procedure te brengen en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het standpunt van de Gemeente op gronden van een goede ruimtelijke ordening als bedoeld in art. 10 WRO Pro verdedigbaar is.
In het licht van de omstandigheden van het geval heeft de Gemeente, nog steeds volgens het onderdeel, onrechtmatig gehandeld door het traineren en niet in procedure brengen van een bestemmingsplan. De Gemeente was immers op grond van een locatieonderzoek, aangevangen in 2001 en afgerond in oktober 2003, tot de conclusie gekomen dat de locatie ruimtelijk in beginsel als vestigingslocatie geschikt kon worden geacht, in het licht waarvan de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] de planprocedure te onthouden. Het onderdeel betoogt dat, na de eerdere uitvoering van het locatieonderzoek, eerst nadat een planprocedure was opgestart en alle ruimtelijk relevante belangen waren geïnventariseerd, had kunnen worden bepaald of een planprocedure zinvol was. Eerst dan had een uitspraak kunnen worden gedaan over de eventuele haalbaarheid van planontwikkeling op de locatie en over andere ontsluitingsmogelijkheden dan de door de Gemeente gewenste ontsluiting via de A4. De Gemeente heeft met haar optreden die weg voor [eiser] afgesneden, om welke reden dat optreden onrechtmatig is.
Het onderdeel vervolgt met het betoog dat [eiser] bij een bestemmingsplanprocedure belang had. Nadat de locatie A4-Brugrestaurant op grond van een locatieonderzoek - een onderzoek naar ruimtelijke geschiktheid - door de Gemeente als in beginsel geschikt was aangemerkt en in september 2004 een beleidsmatige keuze voor die locatie was gemaakt, was het in procedure brengen van een bestemmingsplan volgens het onderdeel aangewezen. Alleen in een planprocedure kunnen alle ruimtelijke belangen en standpunten naar voren worden gebracht. Een planprocedure geeft via inspraak en overleg op grond van art. 10 van Pro het (inmiddels vervallen) Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (hierna: Bro) binnen circa twee maanden na presentatie van een voorontwerp inzicht in alle spelende ruimtelijke belangen en in de standpunten van andere betrokken overheden. Op grond van langs die weg verkregen informatie had de Gemeente een weloverwogen keuze kunnen maken om al dan niet voort te gaan met de door [eiser] beoogde planvorming op de in beginsel reeds gekozen locatie.
De werkwijze van de Gemeente met voorwaarden vooraf ten aanzien van de wijze van ontsluiting bracht volgens het onderdeel met zich dat over slechts één aspect, de ontsluitingsmogelijkheid via de A4, eerst tweeënhalf jaar na de keuze voor de locatie meer duidelijkheid bestond. Algemene standpunten van de provincie en het Rijk (Inspectie voor de Ruimtelijke Ordening) zijn thans nog niet bekend. De provincie en ook de Inspectie laten zich daarover slechts in het formele traject (het art. 10 Bro Pro-overleg) uit. Het onderdeel voert aan dat [eiser] niet op informele wijze opinies van deze overheden kan verkrijgen. [eiser] heeft dat wel geprobeerd, maar dat overheden zich niet uitlaten indien een plan of voorontwerp niet daadwerkelijk ter beoordeling voorligt, is, naar het onderdeel betoogt, begrijpelijk.
Volgens het onderdeel had [eiser] belang bij het opstarten van de planprocedure. [eiser] had belang bij een snelle beantwoording van de vraag of planvorming op de locatie, gelet op alle relevante ruimtelijke belangen, haalbaar leek, en bij beantwoording van de vraag of de eis van de Gemeente dat ontsluiting via de A4 diende plaats te vinden op grond van "goede ruimtelijke ordening" noodzakelijk was en of een ontsluiting via het gemeentelijke wegennet niet eveneens aanvaardbaar zou zijn. De planprocedure was de enige en ook de snelste weg om ten aanzien van die vraag meer duidelijkheid te verkrijgen. Thans heeft, aldus nog steeds het onderdeel, het hof de vraag of van "goede ruimtelijke ordening" sprake is, beantwoord zonder dat de daartoe benodigde inventarisatie van af te wegen belangen heeft plaatsgevonden.
2.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Ik stel voorop dat, anders dan het onderdeel betoogt, het hof in rov. 3.9.2 niet heeft geoordeeld dat [eiser] geen belang bij de planprocedure heeft en dat de Gemeente om die reden niet onrechtmatig heeft gehandeld. Ook heeft het hof niet geoordeeld dat het op dit moment niet zinvol is een bestemmingsplanherziening conform de wensen van [eiser] in procedure te brengen; het hof heeft in rov. 3.9.2 slechts beslist dat niet kan worden geoordeeld dat het standpunt van de Gemeente dienaangaande redelijke grond mist. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Voor het overige geldt het volgende.
2.5 In rov. 3.9.1 heeft het hof geoordeeld:
"3.9.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de locatie A4-Brugrestaurant bereikbaar dient te zijn vanaf de A4. Vast staat ook dat de Gemeente binnen haar mogelijkheden haar medewerking eraan heeft gegeven dat Rijkswaterstaat zijn instemming aan deze ontsluiting zou geven. Dit heeft evenwel niet tot het gewenste resultaat geleid. Bij uitspraak van 24 januari 2007 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, nadat de rechtbank Haarlem nog een voor [eiser] gunstige beslissing had genomen, het tegen die beslissing door de Minister van Verkeer en Waterstaat ingestelde hoger beroep gegrond verklaard en geoordeeld, kort gezegd, dat de Minister, na afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid de gevraagde vergunning tot ontsluiting van het erotisch centrum via de bestaande verzorgingsplaats heeft kunnen weigeren."
2.6 Het onderdeel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat de planprocedure had moeten worden gestart, omdat [eiser] belang had bij een snelle beantwoording van de vraag of de planvorming, gelet op alle relevante ruimtelijke belangen, haalbaar was, en, meer in het bijzonder, of de eis van de Gemeente dat ontsluiting via de A4 diende plaats te vinden, op grond van "goede ruimtelijke ordening" noodzakelijk was en ontsluiting via het gemeentelijke wegennet niet eveneens aanvaardbaar zou zijn. Het hof heeft in rov. 3.9.2, zoals volgt uit de hiervoor weergegeven en in cassatie niet bestreden rov. 3.9.1, tot uitgangspunt genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat de locatie A4-Brugrestaurant vanaf de A4 bereikbaar dient te zijn(4). Tegen deze achtergrond is (het belang van [eiser] bij beantwoording van) de vraag of een andere ontsluiting dan via de A4 uit oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar is, in cassatie niet aan de orde.
Waar het onderdeel poneert dat de zin van een planprocedure eerst zou kunnen worden bepaald nadat een dergelijke procedure is gestart, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Naar mijn mening stond het de Gemeente vrij om, alvorens daadwerkelijk een planprocedure te starten, een eigen afweging maken of een dergelijke (kostbare) procedure zinvol was en daarbij ook de mate van zekerheid omtrent de haalbaarheid van de door haar - uit oogpunt van een "goede ruimtelijke ordening" - gewenste wijze van ontsluiting te betrekken.
Gegeven het eerdergenoemde uitgangspunt dat de locatie A4-Brugrestaurant vanaf de A4 bereikbaar dient te zijn en het feit dat een vergunning voor ontsluiting via de A4 uiteindelijk niet kon worden verkregen, acht ik het oordeel van het hof in rov. 3.9.2 dat niet kan worden gezegd dat het standpunt van de Gemeente redelijke grond mist en dat de rechtbank daarom terecht heeft geoordeeld dat het standpunt van de Gemeente op gronden van een goede ruimtelijke ordening als bedoeld in art. 10 WRO Pro verdedigbaar en daarom niet onrechtmatig is, ook overigens niet onjuist of onbegrijpelijk.
2.7 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.10 van het bestreden arrest:
"3.10. De stelling van [eiser] dat het handelen c.q. het nalaten van de Gemeente hem de mogelijkheid van rechtsbescherming ontneemt - en dat, naar het hof begrijpt, overschrijding van de termijn van artikel 33, lid l, WRO om die reden onrechtmatig is - wordt door het hof eveneens onjuist geacht. Niet alleen heeft [eiser] de mogelijkheid om de burgerlijke rechter te benaderen op de voet van artikel 6:162 BW Pro (zoals door hem ook aangegrepen door de onderhavige procedure en ook door een procedure, die is uitgemond in een vonnis van de rechtbank te Haarlem van 30 augustus 2006 (zaak nummer/rolnummer 114.641/HA ZA 05-952)), ook kan hij de rechtsbescherming van de bestuursrechter inroepen door een bouwaanvraag met het verzoek tot het nemen van een voorbereidingsbesluit in te dienen en, ingeval van een afwijzing, de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep aan te wenden."
2.8 Volgens het onderdeel is het niet tenminste eens in de tien jaar herzien van een bestemmingsplan onrechtmatig en heeft het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, geoordeeld dat de Gemeente, door het geldende bestemmingsplan niet tenminste eens in de tien jaar te herzien, niet onrechtmatig heeft gehandeld.
Het onderdeel betoogt dat art. 33 lid 1 WRO Pro gemeenten ertoe verplicht vigerende bestemmingsplannen tenminste eens in de tien jaar te herzien. De wettelijke norm is volgens het onderdeel duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Zij is door de wetgever ook als zodanig bedoeld. Dat kan worden afgeleid uit het bepaalde in art. 33 lid 2 WRO Pro. Die bepaling kent aan Gedeputeerde Staten (GS) de bevoegdheid toe op verzoek van de gemeenteraad vrijstelling van de verplichting als bedoeld in lid 1 te verlenen. Een dergelijke vrijstellingsbevoegdheid behoefde, zo voert het onderdeel aan, door de wetgever niet te worden opgenomen, indien de norm slechts indicatief was bedoeld. Het hof kwalificeert de norm daarmee ten onrechte als een termijn van orde. Voor belanghebbenden staat vervolgens, indien vrijstelling wordt verleend, op grond van art. 54 lid 2 onder Pro h WRO rechtsbescherming open.
Het onderdeel wijst erop dat bij een tijdige herziening door de Gemeente van het bestemmingsplan op grond van art. 33 lid 1 WRO Pro voor [eiser] de mogelijkheid van rechtsbescherming in de bestemmingsplanprocedure had opengestaan. In die procedure had [eiser] kunnen inspreken en zienswijzen en bedenkingen naar voren kunnen brengen, eventueel gevolgd door een beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zijn belangen zouden worden gewogen. Door het bestemmingsplan niet tijdig te herzien, is op deze belangen van [eiser] inbreuk gemaakt. Volgens het onderdeel is de WRO een procedurewet, maar vormt art. 10 WRO Pro daarop een uitzondering. Een bestemmingsplan stelt regels voor zover nodig op grond van "goede ruimtelijke ordening". De gemeenteraad bepaalt bij de vaststelling van het bestemmingsplan na afweging van alle relevante belangen, na inspraak en nadat overleginstanties ter zake zijn gehoord, wat "goede ruimtelijke ordening" is. GS kunnen in het kader van het bestuurlijke toezicht, indien de ingebrachte zienswijzen daartoe aanleiding geven dan wel wegens strijd met "goede ruimtelijke ordening", goedkeuring aan een bestemmingsplan onthouden. De Afdeling bestuursrechtspraak is vervolgens de aangewezen instantie die de belangenafweging toetst en beoordeelt of de planvorming aan het criterium "goede ruimtelijke ordening" voldoet. Doordat de Gemeente niet voldeed en voldoet aan haar verplichting het bestemmingsplan tenminste eens in de tien jaar te herzien, is en wordt volgens het onderdeel rechtsbescherming in het kader van de bestemmingsplanprocedure aan [eiser] onthouden.
Het onderdeel vervolgt met het betoog dat het hof ten onrechte aan beide aspecten is voorbijgegaan. Het hof heeft geoordeeld dat voldoende rechtsbescherming kan worden geboden uit hoofde van een actie uit onrechtmatige daad, door een bouwaanvraag in te dienen of door een voorbereidingsbesluit aan te vragen. Dat betreft echter geen bescherming in de belangen die zijn geschonden. Bij een actie uit onrechtmatige daad kan geen antwoord worden gegeven op de vraag of een ontwikkeling aan het criterium "goede ruimtelijke ordening" voldoet; dat oordeel is aan de bestuursrechter voorbehouden. Het indienen van een bouwaanvraag is evenmin een volwaardig alternatief; het sterk verouderde bestemmingsplan vormt het toetsingskader. Een besluit tot het nemen van een voorbereidingsbesluit biedt evenmin een gelijkwaardige bescherming als in een bestemmingsplanprocedure wordt geboden. Een voorbereidingsbesluit betreft een beslissing van procedurele aard, "een verklaring dat een bestemmingsplan wordt voorbereid". Die besluitvorming kent ook een ander toetsingskader. Het betreft een besluit in een fase waarin nog geen inspraak heeft plaatsgevonden, nog geen art. 10 Bro Pro-overleg is gevoerd en er nog geen conceptplankaart en conceptvoorschriften zijn. Een voorbereidingsbesluit wordt niet aan het materiële criterium "goede ruimtelijke ordening" van art. 10 WRO Pro getoetst.
Naar het onderdeel aanvoert, heeft de Gemeente, door niet met inachtneming van de wettelijke termijn het bestemmingsplan te herzien, de belangen van [eiser] geschaad. De belangen van [eiser] zijn niet gewogen en het kennelijke standpunt van de Gemeente ten aanzien van het criterium "goede ruimtelijke ordening" kon niet aan de Afdeling bestuursrechtspraak ter toetsing worden voorgelegd. Dat is jegens [eiser] onrechtmatig, zeker nu er de koninklijke weg van art. 33 lid 2 WRO Pro is, met de daarbij behorende rechtsbescherming voor belanghebbenden. Nu de Gemeente ook die weg niet heeft gevolgd, is duidelijk dat aan [eiser] rechtsbescherming is onthouden.
Het onderdeel besluit met de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, althans onvoldoende heeft onderkend dat het niet in procedure brengen van een bestemmingsplan tot vertraging van de realisatie van het project leidt en dat zijn oordeel dan ook ontoereikend, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd en dient te worden vernietigd.
2.9 De bedoeling van art. 33 WRO Pro, dat onder meer bij de wijziging van 2000 (wet van 1 juli 1999, Stb. 302, in werking getreden op 3 april 2000) werd aangepast, is te bevorderen dat gemeentelijke structuur- en bestemmingsplannen aangepast blijven aan de zich wijzigende omstandigheden. De strekking van het artikel is, dat eenmaal in de tien jaar wordt overwogen of het bestemmingsplan herziening behoeft. Zulks behoeft niet altijd tot wijziging van het plan te leiden. Het plan kan ook ongewijzigd opnieuw wordt vastgesteld(5).
Art. 33 lid 2 WRO Pro biedt de mogelijkheid dat GS voor een periode van maximaal tien jaar vrijstelling verlenen van de verplichting een bestemmingsplan te herzien. Alvorens een vrijstellingsbesluit te nemen, kan een ieder overeenkomstig art. 33 lid 3 jo Pro 23 lid 1 WRO zienswijzen naar voren brengen. Tegen de beslissing van GS staat voor belanghebbenden beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (art. 54 lid 2 sub h WRO Pro). GS kunnen de gemeenteraad overigens op grond van art. 37 lid 4 WRO Pro verplichten een bestemmingsplan vast te stellen of te herzien.
Bij de wetswijziging van 2000 is in art. 19 lid 4 WRO Pro een sanctiemiddel opgenomen om een tijdige actualisering van bestemmingsplannen overeenkomstig art. 33 WRO Pro te bevorderen en de functie van het bestemmingsplan als besluitvormingskader voor zorgvuldige ruimtelijke afweging te benadrukken(6). Een vrijstelling conform art. 19 lid 1 WRO Pro kan volgens lid 4 niet worden verleend voor een project dat wordt uitgevoerd in een gebied waarvoor het bestemmingsplan niet tijdig is herzien of waarvoor GS geen vrijstelling hebben verleend van de herzieningsplicht, tenzij voor dit gebied een voorbereidingsbesluit geldt of een ontwerp voor een planherziening ter inzage is gelegd. In de literatuur wordt gesignaleerd dat ondanks deze regeling veel bestemmingsplannen niet tijdig zijn geactualiseerd, terwijl geen vrijstelling van de herzieningsplicht door GS is verleend(7). Daarbij komt dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft geoordeeld dat een zogenaamd inhoudsloos voorbereidingsbesluit volstaat om een vrijstelling op grond van art. 19 lid 4 WRO Pro te verlenen; de eis dat bij het verlenen van de vrijstelling het nieuwe bestemmingsplan feitelijk in voorbereiding is, wordt niet gesteld(8). In de literatuur wordt betoogd dat de doelstelling van art. 19 lid 4 en Pro 33 WRO om tijdige actualisering van bestemmingsplannen te waarborgen, hierdoor op de tocht komt te staan(9).
De herziening van een bestemmingsplan geschiedt door het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan. De weigering om een nieuw bestemmingsplan vast te stellen, is door de vermelding van art. 25 WRO Pro op de bijlage behorende bij art. 8:5 Awb Pro niet appellabel. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bevestigd dat de uitsluiting van de mogelijkheid van beroep op de administratieve rechter tegen een weigering een bestemmingsplan vast te stellen of te herzien, met de bedoeling van de wetgever spoort(10). In zoverre is er dus geen sanctie op niet-naleving van de herzieningsplicht(11).
2.10 Volledigheidshalve teken ik aan dat de WRO per 1 juli 2008 is vervangen door de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Degene die het niet eens is met de voor zijn perceel geldende planologische beperkingen, kan de gemeenteraad verzoeken het bestemmingsplan te wijzigen of te herzien(12). De beslissing op dat verzoek is sinds 1 juli 2008 (anders dan onder het regime van de WRO) appellabel. Tegen het weigeringsbesluit kan bezwaar worden gemaakt(13) en tegen de beslissing op bezwaar staat beroep op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State open (art. 8.2 lid 1 sub a Wro). Het voorbereidingsbesluit is thans (anders dan onder het regime van de WRO) op de negatieve lijst van art. 8:5 Awb Pro opgenomen en is derhalve niet langer appellabel. Van belang is verder dat art. 3.1 lid 2 Wro evenals art. 33 WRO Pro bepaalt dat bestemmingsplannen binnen een periode van tien jaar gerekend vanaf het tijdstip van vaststelling opnieuw moeten worden vastgesteld. Art. 3.1 lid 4 Wro voorziet thans in een beperkte financiële sanctie ingeval van overschrijding van de herzieningstermijn(14):
"Indien niet voor het verstrijken van de periode van tien jaar, genoemd in het tweede of het derde lid, de raad onderscheidenlijk opnieuw een bestemmingsplan heeft vastgesteld dan wel een verlengingsbesluit heeft genomen, vervalt de bevoegdheid tot het invorderen van rechten terzake van na dat tijdstip door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten die verband houden met het bestemmingsplan."
2.11 In verband met het nieuwe regime van de Wro teken ik voorts aan dat de wetgever van de Invoeringswet Wro door middel van een overgangsregeling de gemeenten een ruime termijn heeft gegund om hun bestemmingsplannen te actualiseren. Art. 9.1.4 lid 4 van die invoeringswet bepaalt dat voor gebieden waarvoor een bestemmingsplan geldt dat tenminste vijf jaar vóór het tijdstip van inwerkingtreding van die wet (dus voor 1 juli 2003) onherroepelijk is geworden en waarvoor geen vrijstelling als bedoeld in art. 33 lid 2 WRO Pro vóór dat tijdstip is verleend, binnen vijf jaar na dat tijdstip een bestemmingsplan overeenkomstig art. 3.1 eerste lid Wro, dan wel een beheersverordening als bedoeld in art. 3.38 Wro wordt vastgesteld. Voor een gebied waarvoor een bestemmingsplan geldt dat minder dan vijf jaar voor genoemd tijdstip onherroepelijk is geworden, wordt binnen tien jaar na het onherroepelijk worden van het plan een nieuw bestemmingsplan of een beheersverordening vastgesteld. De hiervóór (onder 2.10) genoemde sanctie van art. 3.1 lid 4 Wro is pas na afloop van deze termijnen van toepassing(15).
2.12 Anders dan aan de klacht van het onderdeel ten grondslag is gelegd, is de in art. 33 lid 1 WRO Pro genoemde termijn van tien jaren wel degelijk een termijn van orde. Dit volgt reeds uit de parlementaire geschiedenis van de wetswijziging van 2000(16):
"Ingevolge artikel 33 dient Pro een bestemmingsplan in beginsel eens in de tien jaren te worden herzien. Dit is een termijn van orde; indien het bestemmingsplan nog geheel valabel wordt geoordeeld zal in materieel opzicht geen aanleiding bestaan het plan te herzien c.q. opnieuw ongewijzigd vast te stellen. Anders is dit als zo'n bestemmingsplan geheel of op onderdelen niet meer up to date wordt geoordeeld. In geval van een vrijstellingsverzoek en de bereidheid van een gemeente om hieraan medewerking te verlenen is kennelijk van zo'n verouderd plan sprake. Door het voorgestelde vierde lid van artikel 19 wordt Pro nu een relatie gelegd met de looptijd van het bestemmingsplan waarop vrijstelling mogelijk is: geen vrijstelling van een bestemmingsplan indien het bestaande plan ouder is dan tien jaar, of indien het ouder is en geen vrijstelling van deze herzieningstermijn is verleend, tenzij, en dit geldt voor beide gevallen, inmiddels een herziening van dat plan in voorbereiding is genomen blijkens een voorbereidingsbesluit of terinzagelegging van een ontwerp voor een herziening van het bestemmingsplan. Met andere woorden, voor een bestemmingsplan, jonger dan 10 jaar, of een bestemmingsplan, weliswaar ouder dan tien jaar maar waarvoor vrijstelling van de herzieningsplicht is verleend kan vrijstelling van het plan worden verleend, zonder dat sprake is van een voorbereidingsbesluit of een in procedure gebrachte herziening.
Het rechtsgevolg van het verstrijken van de looptijd van tien jaar is de onmogelijkheid om vrijstelling van het plan te verlenen zonder de beschikking te hebben over vrijstelling ingevolge artikel 33, tweede lid, of een in voorbereiding zijnde herziening van het plan. Het verstrijken van de tienjaar-termijn heeft geen invloed op de geldigheid van het bestemmingsplan als zodanig."
2.13 Verdergaande sancties op de overschrijding van de termijn van art. 33 lid 1 WRO Pro zijn met de wetswijziging van 2000 niet beoogd, nu de minister in verband met die wetswijziging bij herhaling heeft aangekondigd bij de fundamentele herziening van de WRO te zullen nagaan of zulke verdere sancties met het oog op het actueel houden van bestemmingsplannen mogelijk zijn:
"Ingevolge artikel 33 van Pro de WRO dient een gemeente elke tien jaar haar bestemmingsplan geheel of ten dele te herzien. Wanneer bestemmingsplanherziening niet noodzakelijk is, omdat een plan nog voldoende actueel is, kunnen gedeputeerde staten vrijstelling verlenen van de verplichting tot herziening. De ervaring leert dat gemeenten, ondanks de daarvoor aan hen uit het gemeentefonds verstrekte financiële middelen, veelal nalatig blijven met de tienjaarlijkse herzieningsplicht. Ik ben voornemens in het kader van de aangekondigde fundamentele herziening van de WRO te voorzien in wettelijke maatregelen die ertoe zullen leiden dat gemeenten daadwerkelijk zullen voldoen aan de verplichting tot regelmatige herijking van hun bestemmingsplannen. Daarbij zal ook worden gekeken naar de mogelijkheid voor de gemeente om door middel van een eenvoudige verlengingsprocedure de actualiteit van een bestemmingsplan te bevestigen."(17)
"In alle andere gevallen kan slechts vrijstelling krachtens het eerste lid van artikel 19 worden Pro verleend, indien voor het desbetreffende gebied een ontwerp voor een herziening van het bestemmingsplan ter inzage is gelegd, of indien voor het gebied een voorbereidingsbesluit geldt. Alleen in het laatste geval zou in beginsel sprake kunnen zijn van "lege" voorbereidingsbesluiten, in die zin dat niet daadwerkelijk een bestemmingsplanherziening in de maak is. Hierbij moet evenwel worden aangetekend, dat, anders dan in de huidige artikel 19-praktijk, ook in die gevallen een goede ruimtelijke onderbouwing nodig is. Overigens zal ik in het kader van de fundamentele herziening van de WRO nagaan of er sancties mogelijk zijn met het oog op het actueel houden van bestemmingsplannen."(18)
"Voor wat betreft de vraag van deze leden of de verzelfstandigde projectprocedure niet de prikkel wegneemt tot actualisering van bestemmingsplannen, merk ik op dat de behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel er toe heeft geleid dat voor wat betreft bestemmingsplannen ouder dan 10 jaar de toepassing van artikel 19 alleen Pro onder bepaalde condities mogelijk is. Deze regeling zal er toe kunnen bijdragen dat gemeenten hun bestemmingsplannen op tijd herzien. Verder zal ik nagaan of er nog andere maatregelen mogelijk zijn die gemeenten kunnen stimuleren hun plannen actueel te houden. Ook zal ik in het kader van de fundamentele herziening van de WRO bezien of sancties mogelijk zijn die de actualisering van bestemmingsplannen daadwerkelijk kunnen bevorderen."(19)
"Minister Pronk: Zoals ik zojuist al zei, heeft de geachte afgevaardigde de heer De Beer gelijk dat een gemeente, als zij niet kiest voor een tijdige herziening van het bestemmingsplan, kan kiezen voor het vragen van vrijstelling aan gedeputeerde staten, of het nemen van een voorbereidingsbesluit. Wat kan ik daar dan tegenover stellen? In de eerste plaats een beleid waarbij een zo sterk mogelijke nadruk op de actualisering van bestemmingsplannen wordt gelegd. Ik vind dat bestemmingsplannen echt iedere tien jaar behoren te worden geactualiseerd. Dat vonden wij trouwens altijd al. Met dit wetsvoorstel wordt nu ook voorzichtig begonnen met het stellen van een kleine sanctie op het niet-actualiseren van bestemmingsplannen. De Kamer kan er zeker van zijn, dat ik in de nieuwe Wet op de ruimtelijke ordening zal zoeken naar verdergaande effectieve sancties op het niet actualiseren van bestemmingsplannen. Ik hecht eraan dit te zeggen, want enkele geachte afgevaardigden hebben gezegd, dat wij met dit wetsontwerp afstappen van het bestemmingsplan. Nee, want ten eerste blijft het bestemmingsplan van belang voor talloze andere doeleinden, zoals handhaving en ontwikkeling, en ten tweede wil ik ook komen tot zoveel mogelijk actualiseringen. Toegegeven zij dat er te weinig sanctiemogelijkheden waren. Ik zal naar sanctiemogelijkheden zoeken en die opnemen in de fundamentele herziening van de WRO. Ik ben het met alle geachte afgevaardigden hier en in de Tweede Kamer eens, dat het bestemmingsplan op zichzelf een goed instrument van ruimtelijke ordening is. Ik wil het op geen enkele manier kwijt. Maar wij leken het kwijtgeraakt te zijn, omdat het zo gemakkelijk ter zijde kon worden geschoven. Zie dit experimenteerartikel en zie mijn intentie met de WRO, het in ere herstellen van het bestemmingsplan op zichzelf.
Vervolgens zal ik in de tussenperiode aan gedeputeerde staten vragen om zelf zoveel mogelijk de gemeenten erop te wijzen, dat bij de drie mogelijkheden die er zijn de tweede mogelijkheid, het geven van vrijstelling door gedeputeerde staten, verre is te prefereren boven de derde mogelijkheid, het louter nemen van een voorbereidingsbesluit. Ik kan dat via mijn inspecties regelmatig aan de orde stellen, in mijn contacten met provincies en gemeenten. Ik zal niet aarzelen om dat te doen."(20)
2.14 Uit het laatste citaat blijkt dat de herziening van een bestemmingsplan beleidsmatig de voorkeur verdient, maar dat art. 19 lid 4 WRO Pro daarnaast twee keuzemogelijkheden biedt om een vrijstelling van het bestemmingsplan te verkrijgen nadat de herzieningstermijn van art. 33 lid 1 WRO Pro is overschreden. Ook de Afdeling (bestuurs)rechtspraak van de Raad van State heeft in verschillende uitspraken bevestigd dat de termijn van art. 33 lid 1 WRO Pro een termijn van orde is en dat de overschrijding ervan niet tot gevolg heeft dat het geldende bestemmingsplan vervalt of dat een voorgestelde wijziging dient te worden ingewilligd(21). De Afdeling heeft bovendien geoordeeld dat de raad bij overschrijding van de termijn van art. 33 WRO Pro niet is gehouden om vrijstelling van het bestemmingsplan op grond van art. 19 WRO Pro te verlenen(22). Bij een beslissing op een verzoek een voorbereidingsbesluit op grond van art. 21 lid 1 WRO Pro te nemen heeft de gemeenteraad een grote beleidsvrijheid, nu een dergelijke beslissing in belangrijke mate afhankelijk is van de inzichten van het bestuursorgaan met betrekking tot de wenselijke planologische ontwikkelingen. Een dergelijke beslissing dient de rechter terughoudend te toetsen(23). Volgens de Afdeling brengt de enkele omstandigheid dat de gemeenteraad niet aan de herzieningsplicht van art. 33 lid 1 WRO Pro heeft voldaan niet met zich dat de gemeenteraad is gehouden een voorbereidingsbesluit te nemen, nu de in die bepaling opgenomen termijn een termijn van orde is(24).
2.15 Uit het voorgaande volgt dat, anders dan aan het onderdeel ten grondslag is gelegd, het hof terecht heeft geoordeeld dat de in art. 33 WRO Pro genoemde termijn een termijn van orde is. Overschrijding van de termijn doet niet af aan de rechtskracht van het vigerende bestemmingsplan en brengt in beginsel niet met zich dat de Gemeente is gehouden met een voorgestelde bestemmingsplanwijziging in te stemmen, een vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen of een voorbereidingsbesluit te nemen(25). Overigens wijs ik erop dat in cassatie niet is bestreden dat, naar het hof in rov. 3.5 als uitgangspunt heeft gekozen, de enkele overschrijding van de in art. 33 lid 1 WRO Pro genoemde termijn niet tot onrechtmatigheid c.q. een verplichting tot schadevergoeding leidt.
2.16 Dat overschrijding van de in art. 33 lid 1 WRO Pro genoemde termijn jegens een justitiabele als [eiser] op zichzelf niet onrechtmatig is, acht ik juist, nu de herzieningsplicht niet mede tot bescherming van individuele belangen als die van [eiser] strekt. Overigens rijst de vraag of de door [eiser] gewenste wijziging van de bestemming van het betrokken perceel bij een tijdige herziening van het geldende bestemmingsplan had kunnen worden betrokken. Het bestemmingsplan Landelijk Gebied is op 24 november 1988 door de gemeenteraad vastgesteld en op 11 juli 1989 door GS van Noord-Holland goedgekeurd(26). Ook indien de Gemeente de herzieningsplicht stipt zou hebben nageleefd door het bestemmingsplan binnen tien jaar te herzien (dan wel door tijdig vrijstelling van de herzieningsplicht op grond van art. 33 lid 2 WRO Pro te verzoeken), is twijfelachtig of de thans aangevoerde belangen van [eiser] daarbij hadden kunnen worden betrokken. Voor de locatie A4-Brugrestaurant is immers eerst een keuze gemaakt (en [eiser] heeft eerst een belang bij een herziening van het bestemmingsplan met betrekking tot deze locatie gekregen) na het gereedkomen van het locatieonderzoek in oktober 2003.
2.17 Voor zover [eiser] zijn klachten hierop heeft willen baseren dat de Gemeente, door tijdige herziening van het bestemmingsplan achterwege te laten, zijn rechtsbescherming onrechtmatig zou hebben beknot, meen ik dat het hof in rov. 3.10 terecht heeft geoordeeld dat de stelling van [eiser] dat het handelen c.q. nalaten van de Gemeente hem de mogelijkheid van rechtsbescherming ontneemt en overschrijding van de termijn van art. 33 lid 1 WRO Pro om die reden onrechtmatig is, onjuist is. Een grondgebruiker die zich geconfronteerd ziet met beperkingen die uit een geldend bestemmingsplan voortvloeien, kan de gemeenteraad verzoeken het bestemmingsplan ten behoeve van zijn concrete bouw- of gebruiksvoornemens te herzien. Tegen een weigering het bestemmingsplan te herzien stond tot 1 juli 2008 geen beroep open. Past een activiteit niet in een bestemmingsplan dan kan in plaats van een herziening van dat bestemmingsplan ook een vrijstelling van het bestemmingsplan op grond van art. 19 WRO Pro (al dan niet in combinatie met een bouwvergunning) worden verzocht. Wordt vrijstelling geweigerd, dan staan tegen die weigering de rechtsmiddelen van de Awb open(27). [eiser] had de Gemeente (met het oog op art. 19 lid 4 WRO Pro) mede kunnen verzoeken een voorbereidingsbesluit te nemen. Het criterium "goede ruimtelijke ordening" komt daarbij wel degelijk als toetsingskader aan de orde, nu art. 19 lid 1 WRO Pro een goede ruimtelijke onderbouwing van het project verlangt. Sinds de wetswijziging van 2000 staan de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep ook open tegen de weigering een voorbereidingsbesluit te nemen(28), zoals het hof in rov. 3.10, slot, heeft gememoreerd. Alvorens de Gemeente vrijstelling op grond van art. 19 lid 1 WRO Pro mag verlenen, dient zij over een verklaring van geen bezwaar van GS te beschikken. Als criterium voor de weigering van een verklaring van geen bezwaar noemt art. 19a lid 8 WRO "strijd met een goede ruimtelijke ordening"(29). Ook de weigering van de verklaring van geen bezwaar door GS is appellabel(30). Ten slotte heeft het hof terecht gewezen op de mogelijkheid de burgerlijke rechter als restrechter te adiëren (zoals [eiser] ook daadwerkelijk in twee procedures heeft gedaan; zie rov. 3.10 van het bestreden arrest)(31). Als niet een voldoende rechtsbescherming biedende bestuursrechtelijk rechtsgang voorhanden is, biedt de burgerlijke rechter een volwaardig alternatief, met dien verstande dat ook de burgerlijke rechter, evenals de bestuursrechter(32), zich terughoudend zal moeten opstellen, gelet op de aan het bestuursorgaan toekomende beleidsvrijheid waar zijn beslissingen in belangrijke mate van zijn inzichten met betrekking tot de wenselijke planologische ontwikkelingen afhankelijk zijn. Ook de klacht van [eiser] dat hem voldoende rechtsbescherming is onthouden, slaagt derhalve niet.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De WRO is per 1 juli 2008, met de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening, Stb. 2006, 566 (hierna Wro), en de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening, Stb. 2008, 180, vervallen; zie Stb. 2008, 227.
2 Rov. 2 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.5 van het eindvonnis van de rechtbank Haarlem van 22 februari 2006.
3 De cassatiedagvaarding is op 19 maart 2008 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest op 20 december 2007 is gewezen.
4 Weliswaar worden in de schriftelijke toelichting van mr. Garretsen onder 12 tegen dit uitgangspunt klachten ontwikkeld, maar op klachten die eerst na de cassatiedagvaarding worden aangevoerd kan de Hoge Raad geen acht slaan.
5 Ruimtelijk bestuursrecht deel 2, WRO, art. 33 aant Pro. 1 (J.W. van Zundert).
6 Zulks geschiedde bij amendement van Van Dok-van Weele, Ravestein en Van Wijmen (Kamerstukken II 1998-99, 25 311, nr. 46). Zie daarover Ruimtelijk bestuursrecht deel 2, WRO, art. 19 aant Pro. 1.3, p. WRO art. 19-31 (J.W. van Zundert).
7 P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht (2006), p. 105 en 162; P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht (2009), p. 130/131.
8 AbRvS 17 december 2003, AB 2004, 130, m.nt TN.
9 Zie de noot bij de in de vorige voetnoot genoemde uitspraak onder 2; P.J.J. van Buuren e.a., a.w. (2006), p. 162; Ruimtelijk bestuursrecht deel 2, WRO, art. 19 aant Pro. 4, onder "Voorbereidingsbesluit t.b.v. vrijstelling vierde lid" (J.W. van Zundert). Zie voor kritiek op art. 19 lid 4 WRO Pro de literatuur genoemd in Ruimtelijk bestuursrecht deel 2, WRO, art. 19 aant Pro. 1.3, p. WRO art.19-31 (J.W. van Zundert).
10 AbRvS 1 februari 1996, AB 1996, 109, m.nt. P.J.J. van Buuren.
11 Ruimtelijk bestuursrecht deel 2, WRO, art. 33 aant Pro. 3 (J.W. van Zundert).
12 Vgl. P.J.J. van Buuren e.a., a.w. (2009), p. 135-139.
13 Zie art. 8.1 Wro jo art. 7:1 Awb Pro; afdeling 3.4 Awb is krachtens art. 3.9 Wro op de afwijzing van een aanvraag een bestemmingsplan vast te stellen niet van toepassing, zodat de uitzondering van art. 7:1 lid 1 onder Pro d Awb zich niet voordoet.
14 Vgl. P.J.J. van Buuren e.a., a.w. (2009), p. 134.
15 Vgl. voor een toepassing van dit overgangsrecht AbRvS 25 februari 2009, AB 2009, 190, m.nt. T.E.P.A. Lam.
16 Kamerstukken I 1998-99, 25 311, nr. 207b, p. 6.
17 Kamerstukken I 1998-99, 25 311, nr. 207b, p. 5.
18 Kamerstukken I 1998-99, 25 311, nr. 207b. p. 7.
19 Kamerstukken I 1998-99, 25 311, nr. 207b, p. 11-12.
20 Handelingen I, beraadslaging 29 juni 1999, EK 36, p. 36-1578/1579.
21 ArRvS 28 maart 1977, BR 1977, p. 548; ArRvS 10 mei 1983, AB 1983, 484, m.nt. CLR; AbRvS 17 oktober 1995, LJN: AP8859; AbRvS 16 januari 1996, LJN: AP8574. Zie ook T&C Ruimtelijk Bestuursrecht (2006), aantekening op art. 33 (J.W. van Zundert), Ruimtelijk bestuursrecht deel 2, WRO, art. 33, aant. 1 en 3 (J.W. van Zundert) en de noot van H.J. de Vries onder AbRvS 20 maart 2002, BR 2002, p. 611, onder 3.
22 AbRvS 19 november 2008, LJN: BG4700.
23 AbRvS 15 april 1997, AB 1997, 289, m.nt. P.J.J. van Buuren; AbRvS 13 december 2006, LJN: AZ4289.
24 ABRvS 20 november 2002, LJN: AP4532.
25 De termijn van art. 33 WRO Pro heeft in zoverre normerende werking dat de planhorizon - de periode waarover het bestemmingsplan zich uitstrekt - door die termijn wordt begrensd. Zie AbRvS 16 mei 1997, BR 1998, p. 44, en de noot van H.J. de Vries onder deze uitspraak onder 1; Ruimtelijk bestuursrecht deel 2, WRO, art. 33 aant Pro. 3 onder "Planhorizon" (J.W. van Zundert); de noot van H.J. de Vries onder AbRvS 20 maart 2002, BR 2002, p. 611, onder 3; AbRvS 14 mei 2008, AB 2008, 201.
26 Rov. 4.2 van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 22 februari 2006.
27 P.J.J. van Buuren e.a., a.w. (2006), p. 106 en 173-176.
28 P.J.J. van Buuren e.a., a.w. (2006), p. 110-111. Ruimtelijk bestuursrecht deel 2, WRO, art. 21 aant Pro. 1 (J.W. van Zundert).
29 P.J.J. van Buuren e.a., a.w. (2006), p. 167.
30 P.J.J. van Buuren e.a., a.w. (2006) p. 175.
31 Zie in verband met deze mogelijkheid Ruimtelijk bestuursrecht deel 2, WRO, art. 19 aant Pro. 3.1 (J.W. van Zundert), art. 21 aant Pro. 4 onder "Weigering voorbereidingsbesluit" (J.W. van Zundert), art. 25 aant Pro. 1 onder "Weigering planvaststelling" (J.W. van Zundert) en meer in het algemeen Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 707 e.v..
32 Zie voetnoot 23 en P.J.J. van Buuren e.a., a.w. (2006), p. 33 en p. 110, over de marginale toetsing van voorbereidingsbesluiten door de bestuursrechter.