Conclusie
09/02385
Mr L. Strikwerda
Parket, 5 nov. 2009
Conclusie inzake
Stichting Bureau JeugdzorgHaaglanden
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek tot (verlenging van de) machtiging tot uithuisplaatsing van twee minderjarige kinderen. Inzet in cassatie is de vraag of een machtiging op de voet van art. 1:262 lid 3 BW steeds als vervallen moet worden beschouwd wanneer zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, ook wanneer het niet tenuitvoerleggen van de machtiging is toe te schrijven aan obstructie van de ouders.
2. De feiten liggen als volgt (zie de beschikking van de rechtbank onder het hoofdje "Procesgang" en de beschikking van het hof onder het hoofdje "Het procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten").
(i) Uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van thans verweerders in cassatie, hierna: de ouders, zijn drie kinderen geboren, onder wie [kind 1], op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats], en [kind 2], op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], hierna: [kind 1] en [kind 2] of ook: de kinderen.
(ii) De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
(iii) De Rechtbank 's-Gravenhage heeft bij beschikking van 18 december 2007 de ondertoezichtstelling van de kinderen verlengd van 19 december 2007 tot 7 december 2008. Bij beschikking van dezelfde rechtbank van 2 september 2008 is aan thans verzoekster tot cassatie, hierna: Jeugdzorg, machtiging verleend de kinderen dag en nacht uit huis te plaatsen in een residentiële voorziening van 3 september 2008 tot 7 december 2008. De ouders hebben tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld.
(iv) De kinderen verblijven feitelijk op een onbekend adres.
(v) Jeugdzorg heeft de ouders een schriftelijke aanwijzing toegezonden, welke is gedateerd en kennelijk toegezonden op 22 september 2008. In deze schriftelijke aanwijzing is gesteld dat de ouders de kinderen per direct naar het kantoor van Jeugdzorg dienen te brengen ofwel Jeugdzorg op de hoogte te brengen van het adres waar de kinderen verblijven en naar school gaan.
(vi) Bij beschikking van 4 november 2008 is het verzoek van de ouders om vervallenverklaring van deze schriftelijke aanwijzing afgewezen.
3. Op 16 oktober 2008 heeft Jeugdzorg bij de rechtbank 's-Gravenhage de het onderhavige geding inleidende verzoekschriften ingediend tot verlenging van de ondertoezichtstelling voor een periode van één jaar, almede tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen voor de duur van de ondertoezichtstelling. De ouders hebben verweer gevoerd tegen het verzoek van Jeugdzorg.
4. Bij beschikking van 2 december 2008 heeft de rechtbank het verzoek van Jeugdzorg toegewezen en de ondertoezichtstelling van de kinderen verlengd van 7 december 2008 tot 7 december 2009. Voorts is de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd van 7 december 2008 tot 7 december 2009.
5. De ouders zijn van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het hoger beroep richtte zich tegen de beslissing van de rechtbank tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen. Jeugdzorg heeft een verweerschrift ingediend. Op 20 mei 2009 is de zaak door het hof mondeling behandeld.
6. Bij beschikking van 27 mei 2009 heeft het hof de ouders niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 5):
"Het hof stelt voorop dat ten aanzien van [kind 1] en [kind 2] een machtiging tot uithuisplaatsing gedurende dag en nacht is afgegeven op 2 december 2008 voor de periode van 7 december 2008 tot 7 december 2009. Het hof stelt vast dat [kind 1] en [kind 2] tot op heden niet terecht zijn gekomen op de op basis van deze machtiging voor hen geïndiceerde plaatsen. Het uitgangspunt van de wet is dat een machtiging tot uithuisplaatsing vervalt indien deze gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd. De achtergrond daarvan is dat de kinderrechter opnieuw zal toetsen of het noodzakelijk is een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen. Uit de wetsgeschiedenis op het aanvankelijk tweede, thans derde lid van artikel 262 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (II K 1993-1994, 23 003, nr. 26) volgt dat, op grond van de huidige wettekst, een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt. Het hof is van oordeel dat de door Jeugdzorg gestelde handelingen, waaronder het indienen van het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen, niet kan gelden als tenuitvoerlegging in de zin van de wet. Het voorgaande brengt mee dat de ouders niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, nu de bestreden machtiging is vervallen op het moment dat het hof heeft te oordelen over de machtiging tot uithuisplaatsing."
7. Jeugdzorg is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een middel dat vier klachten bevat. Bij aanvullend verzoekschrift heeft Jeugdzorg één van de klachten aangevuld. De ouders hebben een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Belang bij cassatieberoep
8. Alvorens op de door het middel aangevoerd klachten in te gaan, sta ik stil bij de tussen partijen omstreden vraag of Jeugdzorg belang heeft bij het door haar ingestelde cassatieberoep.
9. Jeugdzorg stelt dat zij belang heeft bij haar cassatieberoep omdat de beschikking van het hof een beslissing betreft over een rechtsbetrekking in geschil waaraan bindende kracht toekomt op gelijke wijze als aan vonnissen gezag van gewijsde toekomt in de zin van art. 236 Rv. Als gevolg van de beslissing van het hof kan Jeugdzorg de verleende maatregel van uithuisplaatsing niet meer uitvoeren, zodat Jeugdzorg belang heeft bij vernietiging van die beslissing (cassatierekest onder B sub 1).
10. De ouders stellen dat art. 236 Rv in verzoekschriftprocedures slechts naar analogie kan worden toegepast indien het een zaak betreft waarin rechtsgevolgen aan de orde zijn waarover partijen vrijelijk kunnen beschikken. Daarvan is in deze procedure geen sprake. Bovendien, zo stellen de ouders, vormt de beslissing van het hof geen beletsel voor Jeugdzorg om opnieuw bij de rechtbank een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing in te dienen, waarbij de rechtbank niet gebonden is aan de beslissing van het hof. Jeugdzorg heeft volgens de ouders derhalve geen belang bij haar cassatieberoep (verweerschrift in cassatie onder 9-13).
11. Voor analogische toepassing van art. 236 Rv op beschikkingen is slechts plaats in zaken waarin rechtsgevolgen aan de orde zijn waarover partijen vrijelijk kunnen beschikken. Zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Art. 236 Rv, aant. 6 (E.J.Numann) en de daar vermelde rechtspraakgegevens. Daarvan is in deze zaak, waar het gaat om een maatregel van kinderbescherming, geen sprake. Het gemis aan bindende kracht, vergelijkbaar met gezag van gewijsde, neemt de binding aan het beschikkende element van de beschikking van het hof echter niet weg. Zie Numann t.a.p. De beschikking heeft immers tot gevolg dat Jeugdzorg, nu het hof heeft beslist dat de door de rechtbank verleende machtiging tot uithuisplaatsing is vervallen, deze machtiging niet meer ten uitvoer kan leggen. Jeugdzorg heeft derhalve belang bij haar tegen die beslissing van het hof gerichte cassatieberoep.
Bespreking van het middel
12. Het middel bevat vier klachten.
13. De eerste klacht (cassatierekest onder B sub 2.2) keert zich tegen het oordeel van het hof dat de achtergrond van de bepaling van art. 1:262 lid 3 BW is dat de kinderrechter opnieuw zal toetsen of het noodzakelijk is een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen. Volgens de klacht is dit onjuist en is de achtergrond - kort gezegd - het voorkomen van oneigenlijk gebruik van een op voorhand verkregen machtiging tot uithuisplaatsing door deze te gebruiken als stok achter de deur jegens ouders die onvoldoende medewerking verlenen aan de uitvoering van de maatregel van ondertoezichtstelling.
14. De klacht faalt wegens gebrek aan belang. Zoals ik hierna bij de bespreking van de andere klachten van het middel aannemelijk hoop te maken, is het oordeel van het hof dat ingevolge art. 1:262 lid 3 BW een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt, juist. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat de door Jeugdzorg gestelde handelingen niet kunnen gelden als tenuitvoerlegging in de zin van art. 1:262 lid 3 BW. Dit betekent dat een mogelijk onjuiste opvatting van het hof met betrekking tot de achtergrond van art. 1:262 lid 3 BW kan Jeugdzorg niet kan baten.
15. De tweede klacht van het middel (cassatierekest onder B sub 2.4) bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat ingevolge art. 1:262 lid 3 BW een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt. De klacht strekt ten betoge dat art. 1:262 lid 3 BW geen "absolute vervaltermijn" behelst, maar een bevoegdheid van de ouders om zich op het verstreken zijn van de driemaanden termijn te beroepen, van welke bevoegdheid dus ook misbruik kan worden gemaakt in welk geval de bevoegdheid niet (meer) kan worden ingeroepen. Daarvan is volgens de klacht in dit geval sprake, aangezien de tenuitvoerlegging van de machtiging tot uithuisplaatsing het gevolg is van obstructie van de zijde van de ouders.
16. De klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat ingevolge art. 1:262 lid 3 BW een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt, is juist. De wettekst en de wetsgeschiedenis zijn op zichzelf duidelijk. Bij het gewijzigde amendement-Dijkstal c.s. (Kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 26) is de huidige tekst van (toen nog het tweede, thans) het derde lid van art. 1:262 BW vastgesteld en is ter toelichting opgemerkt dat de tekst duidelijk maakt "dat een machtiging in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt" (blz. 3).
17. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt ook niet dat de mogelijkheid van uitzonderingen op de vervaltermijn in overweging is genomen. Zie in dit verband Kamerstukken I, MvA, 1994/95, 23 003, nr. 58b, blz. 4, waar naar voren komt dat de problematiek van de wachtlijsten in de jeugdzorg, waardoor kan voorkomen dat een plaatsing waarvoor een machtiging is verleend niet binnen drie maanden ten uitvoer kan worden gelegd, niet tot gevolg heeft dat de termijn wordt verlengd of niet van toepassing is; de kinderrechter zal ook in dat geval opnieuw moeten worden verzocht een machtiging af te geven. Zie ook Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Art. 262, aant. 6 (J.E. Doek).
18. Aangenomen moet derhalve worden dat, behoudens wellicht in het zich hier niet voordoende geval waarin de machtiging is geschorst (zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Art. 261, aant. 7f, en Art. 262, aant. 6 (J.E. Doek)), de vervaltermijn van art. 1:262 lid 3 BW absoluut is.
19. Voor zover men zou meegaan in de door het middel verdedigde opvatting dat art. 1:262 lid 3 BW gezien moet worden als een bevoegdheid van de ouders om zich op het verstreken zijn van de driemaanden termijn te beroepen, van welke bevoegdheid dus ook misbruik kan worden gemaakt in welk geval de bevoegdheid niet (meer) kan worden ingeroepen, kan deze opvatting Jeugdzorg in dit geval niet baten. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat in de onderhavige zaak de ouders zich hebben beroepen op het verstreken zijn van de in art. 1:262 lid 3 BW bedoelde termijn. Overigens kent obstructie door de ouders van de tenuitvoerlegging van de machtiging tot uithuisplaatsing eigen sanctiemogelijkheden. Zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Art. 261, aant. 9 (J.E. Doek).
20. Zoals het middel terecht aanvoert, kan een parallel worden getrokken tussen obstructie van de machtiging tot uithuisplaatsing en obstructie van een last tot teruggeleiding op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139). Immers, ook in geval van obstructie door de ouders bij het tenuitvoerleggen van een machtiging tot uithuisplaatsing zal daaraan niet mogen worden toegegeven en zal moeten worden aangenomen dat uit art. 8 EVRM voor de Staat de positieve verplichting voortvloeit passende maatregelen te treffen voor de effectuering van de machtiging. Vgl. A.A.W. van Nunen, Uithuisplaatsing van minderjarigen, FJR 1996, blz. 2 e.v., blz. 7. Die verplichting houdt echter op te bestaan wanneer de maatregel zijn werking verliest, bijvoorbeeld wegens het verstrijken van de vervaltermijn van art. 1:262 lid 3 BW.
21. De derde klacht van het middel (cassatierekest onder B sub 3.1) verwijt het hof een te beperkte en daarmee onjuiste uitleg te hebben gegeven aan het begrip tenuitvoerlegging in art. 1:262 lid 3 BW. Volgens de klacht brengt een redelijke uitleg van het begrip tenuitvoerlegging in een geval als het onderhavige mee dat voldoende is dat Jeugdzorg al het redelijke heeft gedaan en passende maatregelen heeft genomen om tot een tijdige effectuering van de machtiging te komen en dat het falen daarin niet is te wijten aan eigen tekortkomingen, maar het gevolg is van obstructie door de ouders.
22. Over de uitleg van het begrip tenuitvoerlegging in de zin van art. 1:262 lid 3 BW bestaat in de literatuur geen discussie. Algemeen wordt aangenomen dat van tenuitvoerlegging alleen sprake is indien de uithuisplaatsing daadwerkelijk is gerealiseerd en niet indien slechts voorbereidingshandelingen daartoe zijn verricht. Zie J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, 2006, blz. 354; P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, 2008, blz. 412; Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Art. 262, aant. 6 (J.E. Doek). Deze opvatting strookt ook met de ratio van de vervalregeling. Tegen de achtergrond dat geen oneigenlijk gebruik van de machtiging mag worden gemaakt door de machtiging als stok achter de deur te gebruiken om onwillige ouders tot medewerking aan de ondertoezichtstelling te dwingen, ligt het niet erg voor de hand dat handelingen ter voorbereiding van de uithuisplaatsing voor de toepassing van art. 1:262 lid 3 BW op één lijn gesteld kunnen worden met een feitelijk gerealiseerde uithuisplaatsing.
23. De aansluiting die het middel voor zijn uitleg van het begrip tenuitvoerlegging in art. 1:262 lid 3 BW zoekt bij het begrip tenuitvoerlegging van strafrechtelijke sancties, kan niet overtuigen. Al aangenomen dat de tenuitvoerlegging van een maatregel van kinderbescherming vergelijkbaar is met de tenuitvoerlegging van een strafrechtelijke sanctie, ziet het middel eraan voorbij dat de aangehaalde uitspraken (HR 15 oktober 2004, NJ 2004, 624 en HR 15 januari 1999, 321) niet betrekking hebben op de vraag of handelingen ter voorbereiding van de tenuitvoerlegging van het veroordelende vonnis op één lijn gesteld kunnen worden met tenuitvoerlegging van de opgelegde straf, maar op de vraag wanneer de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf een aanvang neemt.
24. De vierde klacht van het middel (cassatierekest onder B sub 3.2, aangevuld in het aanvullend cassatierekest) betreft een motiveringsklacht die voortbouwt op de in de tweede en derde klacht verdedigde opvattingen. Nu deze opvattingen niet als juist aanvaard kunnen worden, zal de vierde klacht het lot van de tweede en derde klacht moeten delen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,