Conclusie
Zaaknr. 07/12806
mr Rank-Berenschot
Zitting: 9 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
adv. mr J. van Duijvendijk-Brand,
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
adv. mr R.A.A. Duk, behandelend advocaat mr M. Ynzonides
Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van een Nederlandse advocaat jegens zijn cliënt voor schade als gevolg van handelingen van buitenlandse advocaten die zijn ingeschakeld teneinde ten behoeve van de cliënt beslag te leggen op een zich in het buitenland bevindend schip. In het bijzonder gaat het om de aansprakelijkheid voor de door de buitenlandse advocaten ten onrechte toegepaste verrekening van hun declaraties met het bedrag dat is vrijgevallen uit de ter opheffing van het beslag gestelde bankgarantie. Kernvraag is of de aansprakelijkheid kan worden gegrond op art. 6:76 BW.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1).
(i) (De rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) heeft in 1988/1989 in opdracht van [B] Ltd te Guernsey, Channel Islands (hierna: [B]) het schip [C] (hierna: het schip) gebouwd. Over de koopsom van het schip is door [verweerster] aan [B] aanvankelijk geen BTW in rekening gebracht omdat [B] het schip zou uitvoeren. Omdat [B] het schip niet op correcte wijze heeft uitgevoerd, is [verweerster] in 1992 alsnog geconfronteerd met een naheffing van omzetbelasting door de fiscus en met een strafrechtelijke vervolging wegens valsheid in geschrifte. In verband met de problematiek met de fiscus en het Openbaar Ministerie heeft [verweerster] zich gewend tot eiser tot cassatie (hierna: [eiser]), die op dat moment de vaste advocaat van [verweerster] was. Door bemiddeling van [eiser] is zowel met de fiscus als met het Openbaar Ministerie een schikking tot stand gekomen.
(ii) [Verweerster] heeft de BTW alsnog bij [B] in rekening gebracht bij factuur van 29 april 1993. [B] heeft die factuur niet betaald. [Verweerster] heeft zich vervolgens tot [eiser] gewend voor de incasso van de factuur. In het incassotraject is besloten om tot het leggen van conservatoir beslag op het schip over te gaan. Omdat het schip aanvankelijk in een haven in Frankrijk lag heeft [eiser] ter zake contact opgenomen met de Belgische advocate mr. V.J.H. Verreet (hierna: Verreet). Het schip bleek echter naar Spanje te zijn overgevaren. Aldaar is met inschakeling door Verreet van een Spaanse advocaat, mr. J.M.S. Davó (hierna: Davó), conservatoir beslag gelegd op het schip.
(iii) In Spanje is in verband met de incasso van de factuur door [verweerster] tegen [B] geprocedeerd. [Eiser] heeft een zitting van de Spaanse rechter bijgewoond. De Spaanse rechter heeft zich uiteindelijk onbevoegd verklaard. Vervolgens heeft [eiser] voor [verweerster] een procedure tegen [B] aangespannen bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. De vordering tegen [B] is bij vonnis van 6 juni 1997 toegewezen. Het door [B] tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep is door het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 23 juli 1998 niet ontvankelijk verklaard.
(iv) Inmiddels was door [B] ter opheffing van het beslag op het schip in Spanje een bankgarantie afgegeven van Ptas 114.149.186,- (NLG 1.511.860,31). In Spanje is exequatur van het Nederlandse vonnis verzocht en verkregen op 19 november 1998. Het bedrag van de bankgarantie is hierna op 26 maart 1999 aan Davó uitbetaald. Deze heeft op de bankgarantie zijn declaratie ad NLG 457.660,61 ingehouden en vervolgens twee betalingen aan Verreet gedaan, te weten op 30 oktober 1999 en 8 november 2001. Tenslotte heeft Davó op 16 november 2001 nog een deelbetaling aan [verweerster] gedaan. Verreet heeft harerzijds eveneens haar declaraties ad NLG 104.014,09 op de betalingen van Davó ingehouden alvorens de bedragen door te betalen aan [eiser]. [Eiser] heeft het door hem van Verreet ontvangen bedrag aan [verweerster] doorbetaald.
1.2 [Verweerster] heeft bij de rechtbank Amsterdam een procedure aanhangig gemaakt tegen zowel [eiser] als Verreet en Davó; in cassatie gaat het nog slechts om de vorderingen van [verweerster] jegens [eiser]. [Verweerster] stelt dat zij van de uitgewonnen bankgarantie ad NLG 1.511.860,31 slechts NLG 950.186,36 heeft ontvangen, derhalve NLG 561.673,95 (exclusief rente) te weinig. [Verweerster] vordert - voor zover in cassatie van belang - [eiser] te veroordelen tot voldoening van dit bedrag, vermeerderd met rente, in totaal een bedrag ad NLG 738.417,50 (EUR 335.079,25), en van een bedrag ad EUR 33.287,52 ter zake van buitengerechtelijke kosten. [Verweerster] stelt daartoe primair dat Verreet en Davó hulppersonen zijn van [eiser] voor wie [eiser] uit hoofde van het bepaalde in art. 6:76 BW aansprakelijk is. Daarnaast baseert [verweerster] haar vordering op wanprestatie van [eiser] omdat hij tekort is geschoten in het houden van toezicht en het maken van (tarief)afspraken.
1.3 Bij vonnis van 6 juli 2005 heeft de rechtbank het door [verweerster] van [eiser] gevorderde bedrag ad NLG 738.417,50 (EUR 335.079,25) toegewezen, alsmede een bedrag aan buitengerechtelijke kosten dat zij ex aequo et bono heeft bepaald op een bedrag ad EUR 8.000,-, beide bedragen vermeerderd met wettelijk rente vanaf 31 juli 2002. De rechtbank legt aan haar beslissing ten grondslag dat [eiser] bij de uitvoering van de door [verweerster] gegeven opdracht Verreet en Davó (als hulppersoon van Verreet) als hulppersonen heeft ingeschakeld zodat hij in beginsel aansprakelijk gehouden kan worden voor het tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen van Verreet en Davó jegens [verweerster]. Naar het oordeel van de rechtbank zijn Verreet en Davó toerekenbaar tekortgeschoten jegens [verweerster] in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen door eerst hun declaraties te verrekenen met de vrijgevallen bankgarantie en vervolgens alleen de resterende gelden door te betalen aan [verweerster].
1.4 [Eiser] is van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. [verweerster] heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd.
Bij arrest van 12 juli 2007 heeft het hof het principaal beroep verworpen en de veroordeling bekrachtigd met verbetering van de data waarop de rente over de toegewezen hoofdsom en buitengerechtelijke kosten is gaan lopen. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:
"4.7 De grieven I tot en met III richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Verreet en Davó door [eiser] zijn ingeschakeld als hulppersonen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.8 De genoemde grieven stellen de vraag aan de orde wat de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser] is geweest in verband met de BTW-betaling en de incasso van de BTW-factuur van [verweerster] op [B]. Blijkens informatie van [eiser] ten pleidooie was [eiser] indertijd de vaste huisadvocaat van [verweerster]. Hij werkte al tien jaar voor [verweerster] als algemeen adviseur. [Verweerster] heeft aan [eiser] in die hoedanigheid verzocht haar bij te staan bij haar overleg met de fiscus en het openbaar ministerie. Vervolgens heeft [verweerster] aan [eiser] verzocht de incasso van de factuur aan [B] betreffende de alsnog aan [B] in rekening gebrachte BTW over de bouwsom van het schip ter hand te nemen.
Uitgangspunt voor het hof bij de beoordeling van de verhouding tussen [eiser] en [verweerster] is dat het volgens de voor [eiser] als advocaat geldende gedragsregels op de weg van [eiser] had gelegen om afspraken met [verweerster] duidelijk vast te leggen. In dit geval is door [eiser] niet gesteld of is anderszins gebleken dat hij de onderhavige opdracht op enigerlei wijze schriftelijk heeft bevestigd. De nadien ontstane onduidelijkheid omtrent de omvang van die opdracht dient in beginsel voor risico van [eiser] te worden gelaten.
4.9 Dat uitgangspunt in aanmerking genomen, had het tevens op de weg van [eiser] gelegen om duidelijk aan [verweerster] mee te delen dat hij, zoals hij stelt, de beslaglegging niet begrepen achtte in zijn opdracht tot incasso van de factuur. Dat heeft [eiser] niet gedaan. Hij heeft evenmin omstandigheden aangevoerd en onderbouwd waaruit volgt dat [verweerster] dit had moeten begrijpen. Dat hij een opdracht tot uitwinning van de bankgarantie zou hebben geweigerd, zoals [eiser] ten pleidooie nog heeft verklaard, heeft hij evenmin onderbouwd. [Verweerster] mocht er dan ook tegen de achtergrond van hun vaste relatie van uit gaan dat [eiser] voor alle werkzaamheden die tot incasso zouden leiden, zorg zou dragen. Dat omvatte tevens - met inschakeling van Verreet - het leggen van beslag op het schip in Frankrijk, waartoe het niet is gekomen omdat het schip al uit Frankrijk was vertrokken, en nadien - via Verreet met inschakeling van Davó - het leggen van beslag in Spanje en uitwinning van de bankgarantie met behulp van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch.
4.10 Dat [eiser] de incasso-opdracht, met inbegrip van al deze werkzaamheden, heeft aanvaard vindt ook steun in het feit dat hij zelf in de loop van het incassotraject voor overleg en het bijwonen van een zitting van de rechtbank aldaar naar Spanje is afgereisd alsook nadien voor overleg naar Brussel, en uit het feit dat hij, nadat de Spaanse rechter zich niet ontvankelijk had verklaard, op zijn beurt weer de bodemprocedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch aanhangig heeft gemaakt. Het gezamenlijk optrekken van [eiser] met Verreet en Davó, dat ook blijkt uit de overgelegde correspondentie tussen [eiser] en Verreet, het versturen door Verreet van haar einddeclaratie via [eiser] en de doorbetaling door Verreet van het uiteindelijk overblijvende bedrag van de bankgarantie aan [eiser], maakt dat [verweerster] er temeer van uit mocht gaan dat alle werkzaamheden ten behoeve van de incassoprocedure tot de opdracht van [eiser] behoorden en door deze zouden worden verzorgd. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de rechtbank dat Verreet en Davó als hulppersonen van [eiser] moeten worden aangemerkt.
4.11 Het door [eiser] in zijn toelichting op de grieven aangehaalde citaat(2) uit de getuigenverklaring van Verreet brengt in dit oordeel geen verandering. Verreet heeft weliswaar verklaard dat [verweerster] in een door haar nader omschreven fase van de werkzaamheden haar opdrachtgever werd, maar uit het vervolg van haar verklaring moet worden afgeleid dat de communicatie via [eiser] bleef verlopen en dat aan de relatie Verreet-[verweerster], wat daar verder van zij, weinig tot geen inhoud is gegeven.
Ook de verklaring van [eiser] zelf(3) (productie 35 bij conclusie van antwoord) brengt geen verandering in het oordeel van het hof nu uit zijn verklaring blijkt dat hij de contactpersoon bleef tussen Verreet en [verweerster]. Als zodanig woonde hij op verzoek van Verreet namens [verweerster] besprekingen en zittingen bij, liet stukken vertalen en stuurde stukken door. Dat kan slechts worden beschouwd als hiervoor is aangegeven, te weten dat [eiser] de incassowerkzaamheden verrichtte met inschakeling van Verreet voor de daartoe benodigde werkzaamheden in Frankrijk en Spanje. Daar komt nog bij dat, al moge Verreet op aanwijzing van [verweerster] door [eiser] zijn ingeschakeld, dit op zichzelf niet afdoet aan de toepassing van het bepaalde in artikel 6:76 BW. Omstandigheden die dit anders maken zijn niet gebleken.
4.12 Ook het feit dat [verweerster] een procesvolmacht voor de Spaanse advocaat heeft getekend (productie 3 bij memorie van grieven) maakt het oordeel van het hof niet anders. Deze volmacht was nodig om te zorgen dat de procedures in Spanje konden worden gevoerd en dat de in de volmacht genoemde procureurs en advocaat Davó daarin als procesvertegenwoordigers konden optreden. Dat blijkt zowel uit de overgelegde vertaling van de volmacht als uit de verklaring van Davó in het voorlopige getuigenverhoor (productie 24b bij conclusie van antwoord). Geenszins blijkt daaruit dat alle verrichtingen voor de incasso van de vordering op [B] aan Davó werden opgedragen zoals [eiser] aanvoert. Dat blijkt ook niet uit de verklaring van Davó zelf. Davó verklaart weliswaar dat hij direct van [verweerster] opdracht kreeg in verband met het bij de rechtbank bezorgen van de door [verweerster] gestelde bankgarantie, maar uit zijn verdere verklaring blijkt dat hij contacten onderhield met Verreet en aan haar de uiteindelijke betaling van de uitgewonnen beslagen deed. Via Verreet bleef hij daarom hulppersoon van [eiser].
4.13 Het beroep ten slotte van [eiser] op de 'worksheet' van Verreet betreffende een gesprek op 19 oktober 1993 van haar met [betrokkene 1] van [verweerster] (productie 10a bij conclusie van antwoord) doet evenmin aan het oordeel af nu aannemelijk is dat het daarop vermelde gesprek de kosten van detectives betrof die waren gemaakt om het schip op te sporen. Volgens mededeling namens [verweerster] ten pleidooie was er slechts sporadisch contact tussen Verreet en [betrokkene 1], welke mededeling door [eiser] verder niet is weersproken.
[Eiser] heeft weliswaar bewijs door middel van het horen van [betrokkene 1] aangeboden omtrent de relatie tussen Verreet en [verweerster], maar een bewijslevering daarvan is niet zonder meer redengevend voor de inhoud van de opdracht van [verweerster] aan hem, [eiser]. Dat bewijsaanbod wordt derhalve gepasseerd. De conclusie is dat de grieven I tot en met III falen.
(...)
4.15 De grieven V en VI klagen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat Davó als hulppersoon van Verreet is opgetreden en dat de rechtbank het verweer van [eiser] heeft verworpen dat Verreet en Davó niet als hulppersonen zijn te beschouwen aangezien de kring van hulppersonen als bedoeld in artikel 6:76 te ruim wordt getrokken door [verweerster]. Deze grieven volgen hetzelfde lot als de grieven I, II en III, zij falen. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen moeten Verreet en Davó als hulppersonen worden aangemerkt. Hulppersoon is ieder die bij de uitvoering van een verbintenis wordt ingeschakeld door de schuldenaar, in dit geval [eiser]. Dat geldt ook voor zelfstandige hulppersonen zoals Verreet en Davó. Door [eiser] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die dit anders maken.
4.16 Grief VII klaagt dat ten onrechte het verweer van [eiser] is verworpen dat toepassing van artikel 6:76 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit geval heeft [eiser] zijn cliënte, [verweerster], niet voldoende duidelijk gemaakt - waartoe hij wel verplicht was - dat hij de beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie niet had aanvaard als onderdeel van zijn opdracht tot incasso van de vordering op [B]. Gezien die omstandigheid is het niet onaanvaardbaar dat hij ingevolge het bepaalde in artikel 6:76 BW aansprakelijk wordt gehouden voor gedragingen van Verreet en Davó. Ook deze grief treft geen doel."
1.5 [Eiser] is bij dagvaarding van 12 oktober 2007, hersteld bij exploot van 23 oktober 2007, tijdig in cassatie gekomen van het arrest van het hof. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun stellingen nader schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.
2. Het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel, dat uiteenvalt in vijf onderdelen, is gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiser] op de voet van art. 6:76 BW aansprakelijk is voor het handelen van Verreet en Davó.
2.2 Ingevolge art. 6:76 BW is de schuldenaar, indien hij bij de uitvoering van een verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk.(4) De bepaling behelst een uitwerking van de in art. 6:75 BW genoemde toerekenbaarheid krachtens de wet. Als 'overmachts'bepaling veronderstelt zij derhalve dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een op de schuldenaar rustende verbintenis, waarbij de vraag rijst of deze tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Het antwoord op deze vraag is positief indien de tekortkoming van de schuldenaar het gevolg is van het handelen of nalaten van een ter uitvoering van de verbintenis ingeschakelde hulppersoon en de schuldenaar, indien hij die gedraging zelf had verricht, uit hoofde van art. 6:75 BW aansprakelijk zou zijn geweest. In de rechtspraak van Uw Raad is bevestigd dat - overeenkomstig de tekst van art. 6:76 BW - alleen aansprakelijkheid op grond van deze bepaling bestaat voor personen van wie de hulp wordt gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is.(5)
2.3 In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat het handelen van Verreet en Davó, bestaande in het verrekenen van hun declaraties met het uitgekeerde bedrag van de bankgarantie, op zichzelf beschouwd een gedraging vormt waarvoor [eiser] aansprakelijk kan worden gehouden.(6) Het geschil dat partijen verdeeld houdt, ziet primair op de (voor)vraag of sprake is van een verbintenis van [eiser] bij de uitvoering waarvan gebruik is gemaakt van de hulp van Verreet en Davó (middelonderdelen 1 tot en met 4); subsidiair op de vraag of een beroep op art. 6:76 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (middelonderdeel 5).
Klacht 1: niet de vraag naar de omvang maar naar de aard van de opdracht is aan de orde
2.4 Onderdeel 1 bevat een gemengde rechts-/motiveringsklacht tegen de door het hof in zijn rov. 4.7-4.9 gevolgde gedachtegang, waaruit volgens het middel blijkt dat het hof de vraag of Verreet en Davó zijn opgetreden als hulppersonen van [eiser] uitsluitend koppelt aan de vraag naar de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser]. Volgens subklacht 1.1 kiest het hof daarmee een feitelijk onjuiste invalshoek, omdat er geen onduidelijkheid bestond over de omvang van de opdracht (in die zin dat partijen het er over eens waren dat er beslag moest worden gelegd). In subklacht 1.2 wordt gewezen op het verweer van [eiser] dat hij in zijn contacten met Verreet en Davó is opgetreden namens [verweerster], zodat er een directe contractsband tot stand is gekomen tussen [verweerster] enerzijds en Verreet en Davó anderzijds (met als inhoud: beslaglegging en uitwinning) en Verreet en Davó om die reden niet als hulppersonen van [eiser] kunnen worden aangemerkt. Indien het hof in de bestreden overwegingen heeft geoordeeld dat wanneer komt vast te staan dat beslaglegging deel uitmaakte van de opdracht daarmee tevens vast staat dat [eiser] zich verbonden heeft daartoe op eigen naam (en voor eigen risico) beslag te leggen in het buitenland - dat wil zeggen: op eigen naam overeenkomsten van opdracht tot beslaglegging te sluiten met buitenlandse advocaten(7) -, geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel. Daartoe wordt er op gewezen dat een opdracht om voor beslag 'zorg te dragen' ook kan inhouden de opdracht - tevens volmacht - om een overeenkomst van opdracht tot stand te brengen tussen de opdrachtgever (in casu: [verweerster]) en een derde (in casu: Verreet en Davó). Het hof had derhalve de afzonderlijke vraag moeten beantwoorden of de opdracht van [verweerster] aan [eiser] ook verplichtte tot een handelen op eigen naam (en voor eigen risico). Waar het hof deze vraag niet onder ogen heeft gezien, laat staan (begrijpelijk) beantwoord, is het oordeel rechtens onjuist danwel onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.(8)
2.5 Dit onderdeel moet mijns inziens falen op grond van het navolgende.
2.6 [Verweerster] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij zich in mei 1993 tot [eiser] heeft gewend met het verzoek haar vordering op [B] te incasseren, welke opdracht [eiser] heeft aanvaard en in het kader waarvan hij Verreet en Davó heeft ingeschakeld teneinde beslag te leggen op het schip.(9) [eiser] heeft in eerste aanleg als verweer gevoerd dat hij, toen bleek dat het schip zich in Frankrijk bevond, [verweerster] (slechts) beloofde dat hij ervoor zou zorgen dat er rechtstreeks contact kwam met Verreet - naar wie hij vaker verwees doch aan wie hij nimmer zelf opdracht gaf - en dat hij daartoe aan Verreet namens [verweerster] de opdracht zou geven tot het leggen van beslag, hetgeen ook is geschied.(10) Hij bewist opdracht te hebben gekregen om beslag te leggen, de daarmee verband houdende procedures te voeren en uiteindelijk de gelden te incasseren. Zijn opdracht luidde enkel een advocaat in Frankrijk en daarna in Spanje te zoeken die hieraan uitvoering kon geven(11), en vervolgens jegens Verreet en Davó in het kader van de uitvoering van de hen door [verweerster] gegeven opdrachten te fungeren als - kort gezegd - contactpersoon van [verweerster] die enerzijds aan de advocaten de benodigde gegevens verschaft en anderzijds de van hen ontvangen informatie aan [verweerster] doorgeeft.(12) Pas nadat de Spaanse rechter zich onbevoegd had verklaard, heeft [eiser] van [verweerster] de opdracht gekregen een bodemprocedure in Nederland te voeren.(13)
De rechtbank stelt vast dat [eiser] het verweer voert dat hij slechts opdracht heeft gekregen om voor [verweerster] een advocaat te zoeken in Frankrijk en Spanje (rov. 3.2), kwalificeert een en ander als een geschil omtrent de omvang van de door [verweerster] aan [eiser] gegeven opdracht en oordeelt ter zake (rov. 5.5):
" (...) dat de door [verweerster] aan [eiser] gegeven opdracht niet alleen het voeren van de bodemprocedure tegen [B] inhield maar mede omvatte de hele incasso van de (uiteindelijke) vordering op [B], waaronder dus de gevoerde beslagprocedure en het uitwinnen van de bankgarantie. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie blijkt immers dat [eiser] het op zich heeft genomen om te bewerkstelligen dat beslag zou worden gelegd en de gelden zouden worden geïncasseerd. Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de overeenkomst van opdracht waar het hier om gaat en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan uit de tussen [eiser] en [verweerster] gevoerde correspondentie (...) waaruit blijkt van een voortdurende betrokkenheid van [eiser] bij de incasso van de vordering op [B] tot en met de ontvangst van de bankgarantie, geenszins de conclusie worden getrokken dat [eiser] alleen een advocaat voor [verweerster] heeft gezocht die de incasso zou verzorgen."
Tegen de aangehaalde overwegingen richten zich de grieven I, II en III. Volgens de toelichting hebben de grieven betrekking op de vraag naar de reikwijdte van de opdracht(en) van [eiser], althans de vraag of [verweerster] niet zelfstandig opdracht(en) heeft verstrekt aan Verreet en Davó (MvG sub 26). Aangevoerd wordt dat [eiser] [verweerster] heeft aangegeven zelf geen beslag op het schip te kunnen leggen en haar - in het kader van hun bestaande relatie - heeft aangeboden om namens [verweerster] contact te leggen met Verreet (MvG sub 29; zie ook pleitnota mr Spruit sub 8-9). [Eiser] heeft (dan ook) in samenspraak met [verweerster] Verreet ingeschakeld met het verzoek namens [verweerster] om zorg te dragen voor beslag op het schip (MvG sub 5; zie ook pleitnota sub 10). In november 1993 heeft Verreet namens [verweerster] Davó ingeschakeld (MvG sub 8). [Eiser] heeft derhalve niets anders op zich genomen dan het namens [verweerster] inschakelen van Verreet en het - als huisadvocaat/vertegenwoordiger c.q. 'spokesman' van [verweerster] - stroomlijnen van informatie van de buitenlandse advocaten, het voldoen aan verzoeken en het beantwoorden van vragen (MvG sub 32, 33; zie ook pleitnota sub 13-14). [Eiser] was geen opdrachtgever van Verreet en Davó, hetgeen voor [verweerster] duidelijk moet zijn geweest omdat [eiser] vooralsnog geen enkele activiteit kon verrichten. [Eiser] heeft namens [verweerster] aan Verreet opdracht gegeven om het schip te beslaan (MvG sub 34). [Eiser] heeft nimmer op zich genomen om beslag te leggen. Hij heeft tijdens de allereerste bespreking met [verweerster] aangegeven dat hij zelf geen beslag kon leggen en dat een andere advocaat zou moeten worden ingeschakeld. Ook in de loop van de ontwikkelingen heeft hij kenbaar gemaakt dat [verweerster] zelf de opdrachten tot beslaglegging (waaronder het mandaat aan Davó) diende te verzorgen (MvG sub 58). Kort samengevat: [eiser] heeft in 1993 niet de opdracht aanvaard om beslag te leggen. Hij heeft [verweerster] slechts doorverwezen naar Verreet. De (omvang van de) opdracht is tussen partijen vastgelegd met de ontvangst door [verweerster] van een kopie van de brief van [eiser] aan Verreet d.d. 10 mei 1993(14) waarin [eiser] namens [verweerster] verzoekt beslag te leggen (pleitnota sub 22-23), aldus [eiser].
[Verweerster] heeft haar stellingen uit de eerste aanleg gehandhaafd (MvA sub 3).
2.7 Uit het voorgaande volgt in de eerste plaats dat de vaststelling van het hof dat de grieven de vraag naar de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser] aan de orde stellen niet onbegrijpelijk is. Immers, in de stellingen van [verweerster] ligt besloten dat [eiser] zich heeft verbonden tot het leggen van beslag(15), waartegenover [eiser] betwist dat hij een dergelijke (eigen) verbintenis op zich heeft genomen. Volgens [eiser] hield zijn opdracht - in de bewoordingen van de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] sub 2.4 - slechts in dat hij ervoor zou zorgdragen dat er overeenkomsten van opdracht tot beslaglegging tot stand zouden worden gebracht tussen enerzijds [verweerster] als opdrachtgeefster en anderzijds Verreet respectievelijk Davó als opdrachtnemers. Dat partijen het er over eens waren dat, zoals het middel stelt, "er beslag moest worden gelegd" neemt derhalve niet weg dat er een geschil bestond omtrent de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser]. De vaststelling van de omvang van die opdracht is voor het slagen van de op art. 6:76 BW gebaseerde vordering van [verweerster] van doorslaggevend belang omdat, zoals hiervoor aangegeven, voor de toepassing van die bepaling vereist is dat de hulppersoon is ingeschakeld ter uitvoering van een op de opdrachtnemer rustende verbintenis. De eerste subklacht treft geen doel.
2.8 De tweede subklacht neemt als gezegd tot uitgangspunt dat de opdracht om voor bepaalde zaken (in casu: beslaglegging) "zorg te dragen" ook kan inhouden de opdracht (tevens volmacht) om een overeenkomst tot stand te brengen rechtstreeks tusen de opdrachtgever (in casu: [verweerster]) en een derde (in casu: Verreet en Davó). Daarom zou het hof aan de enkele vaststelling dat ([verweerster] ervan mocht uitgaan dat) [eiser] voor beslaglegging zou zorgdragen (rov. 4.9) niet direct de gevolgtrekking hebben mogen verbinden dat Verreet en Davó als hulppersonen moeten worden aangemerkt (vgl. slotzin rov. 4.10), maar, gelet op het verweer van [eiser] dat hij namens [verweerster] heeft gehandeld, eerst de vraag hebben moeten beantwoorden of zijn opdracht ook inhield dat hij op eigen naam zou handelen.(16)
Opgemerkt kan worden dat voormeld uitgangspunt in abstracto zonder meer kan worden onderschreven: in het algemeen sluit de toezegging van een bepaald resultaat niet uit dat dit wordt gerealiseerd door middel van het handelen van derden die zich daartoe bij een namens de opdrachtgever tot stand gebrachte overeenkomst hebben verplicht. Dat is hier echter de vraag niet. Het middel ziet er aan voorbij dat het oordeel van het hof in casu dat [eiser] voor beslaglegging "zorg zou dragen" (rov. 4.9) kennelijk reeds moet worden begrepen in het licht van het door [eiser] gevoerde verweer. Dit hield niet alleen de stelling in dat [eiser] in zijn handelen met Verreet en Davó is opgetreden namens [verweerster], maar tevens de daarmee direct verband houdende - in de schriftelijke toelichting (sub 2.4) genoemde - stelling dat zijn opdracht slechts inhield dat hij ervoor zou zorgdragen dat er overeenkomsten tot stand zouden komen tussen [verweerster] en de buitenlandse advocaten. Daarmee lag, zoals hiervoor naar aanleiding van subonderdeel 1.1 is betoogd, de vraag voor naar de omvang van de opdracht, te weten of deze inhield dat [eiser] een eigen verbintenis tot beslaglegging op zich had genomen (stelling [verweerster]) of dat zulks niet het geval was (stelling [eiser], door het hof aangehaald in rov. 4.9 eerste volzin). Waar het hof in het licht van dit partijdebat tot het oordeel komt dat [eiser] voor beslaglegging zorg zou dragen - en derhalve het verweer verwerpt dat hij zich slechts heeft verbonden om namens [verweerster] te contracteren -, brengt dit mee dat indien die (eigen) verbintenis is uitgevoerd met behulp van Verreet en Davó, dezen als hulppersonen van [eiser] kunnen worden aangemerkt. Dat het hof, anders dan het middel stelt(17), aan het verweer van [eiser] omtrent het handelen op naam van [verweerster] niet voorbij is gegaan, blijkt ook uit de zinsnede (in rov. 4.10) dat [verweerster] er van uit mocht gaan dat alle werkzaamheden ten behoeve van de incassoprocedure tot de opdracht van [eiser] behoorden en "door deze zouden worden verzorgd" (curs. A-G), en uit de omstandigheid dat het hof in de rov. 4.11 tot en met 4.13 alle stellingen verwerpt die er op neer komen dat [verweerster] alsnog opdrachtgeefster van Verreet en Davó is geworden. Ook deze subklacht faalt.
Klacht 2: onjuiste maatstaf bij uitleg
2.9 Onderdeel 2, dat uiteenvalt in vier subklachten, is gericht tegen de overweging (rov. 4.8 slot) dat, nu het volgens de voor [eiser] als advocaat geldende gedragsregels op zijn weg had gelegen om afspraken met [verweerster] duidelijk vast te leggen, de nadien ontstane onduidelijkheid omtrent de omvang van de opdracht in beginsel voor risico van [eiser] dient te worden gelaten.
2.10 Subonderdeel 2.1 neemt tot uitgangspunt dat er geen onduidelijkheid bestond over de omvang van de opdracht. Uit hetgeen hiervoor (onder 2.7) bij de bespreking van subklacht 1.1 is betoogd volgt dat het subonderdeel faalt.
2.11 In subonderdeel 2.2 wordt gesteld dat de vraag tussen wie is gecontracteerd moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid, waarbij wordt verwezen naar HR 10 januari 1997, NJ 1998, 544 m.nt. CJHB(18). Geklaagd wordt dat deze uitlegregel niet (zonder meer) terzijde kan worden gesteld door een (vermeende) schending van gedragsregels, nu overtreding van een gedragsrechtelijke norm niet gelijk kan worden gesteld aan het vaststaan van civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar.(19)
Het subonderdeel ziet er aan voorbij dat de daarin bedoelde zogenoemde 'kribbebijter'problematiek(20), te weten de vraag of een contracterende partij is opgetreden in eigen naam of als vertegenwoordiger, in de bestreden overweging niet aan de orde was. Zulks zou wel het geval zijn geweest indien het hof zich gesteld had gezien voor de vraag of [eiser] bij het geven van de opdracht aan Verreet is opgetreden in eigen naam dan wel namens [verweerster]. In de hier aan de orde zijnde overwegingen heeft het hof zich echter tot taak gesteld om uitleg te geven aan de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiser]. In de schriftelijke toelichting zijdens [eiser] (onder 3.4) wordt ook onderschreven dat het hof deze overeenkomst moest uitleggen.
Indien het subonderdeel aldus moet worden begrepen dat het het hof verwijt ten onrechte de Haviltex-norm terzijde te hebben gesteld bij de beantwoording van de (wel) voorliggende vraag of [eiser] zich heeft verbonden beslag te leggen (standpunt [verweerster]) dan wel namens [verweerster] opdracht tot beslaglegging te geven aan Verreet (standpunt [eiser]), faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de overwegingen 4.9 en 4.10 noemt het hof een aantal feiten en omstandigheden op grond waarvan het vervolgens tot een oordeel komt over hetgeen [verweerster] al dan niet "had moeten begrijpen" respectievelijk waarvan zij "mocht uitgaan". Het hof heeft hiermee kennelijk de Haviltex-maatstaf toegepast, waarbij het als een der - het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerster] mede bepalende - omstandigheden in aanmerking neemt dat het op de weg van [eiser] had gelegen de opdracht schriftelijk vast te leggen.
2.12 In subonderdeel 2.3 wordt als (vuist)regel geformuleerd dat "de opdracht door een Nederlandse advocaat aan een buiten het eigen kantoor werkzame, in het buitenland gevestigde, advocaat om ten behoeve van zijn cliënt beslag te leggen op een zich in het buitenland bevindend verhaalsobject, als regel uit haar aard een opdracht/volmacht behelst om met het oog daarop namens deze cliënt met de buitenlandse advocaat een overeenkomst te sluiten" (cassatiedagvaarding p. 7, herhaald onder 3 (p. 9); zie ook schriftelijke toelichting sub 3.6 en 3.14), althans dat "een Nederlandse advocaat die opdracht van zijn cliënt krijgt om in het buitenland beslag te (laten) leggen teneinde tot incasso van een vordering van laatstgenoemde te komen, tenzij uitdrukkelijk anders wordt overeengekomen, geacht moet worden de opdracht aan de buitenlandse advocaat namens zijn cliënt te verstrekken" (cassatiedagvaarding p. 8-9). Waar hier, als gezegd, de uitleg van de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiser] aan de orde is, begrijp ik het betoog in het subonderdeel aldus dat het hof bij de uitleg van die overeenkomst de vuistregel in aanmerking had moeten nemen dat - kort gezegd - beslagopdrachten aan buitenlandse advocaten geacht moeten worden op naam van de cliënt te worden verstrekt.(21)
2.13 In het subonderdeel wordt voormelde vuistregel afgeleid uit hetgeen een voor de hand liggende uitleg meebrengt(22), uit de gewoonte en uit de verkeersopvattingen. Tevens zou deze regel voortvloeien uit de aard van de contractuele relatie tussen cliënt en advocaat en noodzakelijk zijn ter bescherming van hun beider (in het subonderdeel en de schriftelijke toelichting onder 3.16 nader toegelichte) belangen. Het subonderdeel geeft echter niet aan waar [eiser] de stellingen betreffende het bestaan van de vuistregel althans de onderbouwing daarvan eerder heeft betrokken en kan in zoverre geen doel treffen.(23)
2.14 Tevens wordt echter betoogd dat voormelde regel geacht moet worden een ervaringsregel, althans een feit van algemene bekendheid te zijn (art. 149 lid 2 Rv). Geklaagd wordt dat het hof deze ervaringsregel heeft miskend en daarmee een verkeerde toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd(24) althans door geen althans onvoldoende rekening te houden met dit feit van algemene bekendheid een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel heeft gegeven.
Op feiten van algemene bekendheid mag voor het eerst in cassatie een beroep worden gedaan. Hetzelfde geldt voor algemene ervaringsregels. Een beroep op ervaringsregels die men slechts kan kennen als deskundige op een specifiek terrein moet, naar het voorkomt, als een ongeoorloofd novum worden aangemerkt. (25)
2.15 Dat de in het subonderdeel geformuleerde vuistregel de weerspiegeling vormt van een algemeen gedeeld gevoelen in de beroepsgroep van de advocatuur is naar mijn mening niet zonneklaar. Voor zover mij bekend zijn geen rapporten, position papers of consultatiedocumenten voorhanden waaruit een dergelijke regel voor het specifieke geval van beslaglegging blijkt. Ook met betrekking tot andersoortige opdrachten lijkt niet vast te staan dat in de beroepsgroep als uitgangspunt geldt dat de (feitelijk) opdrachtgevende advocaat er "tussenuit valt". Daarbij valt te bedenken dat de persoonlijke beleving op dit punt zal kunnen verschillen al naar gelang men zich bevindt in de positie van opdrachtgevende dan wel opdrachtnemende advocaat, zeker in internationale gevallen.
Raadpleging van de nationale en Europese gedragsregels voor advocaten leert dat ter zake van het inschakelen van derden de focus vooral is gericht op de financiële aansprakelijkheid. De Gedragsregels 1992(26) bepalen, onder het kopje "Betrekkingen tussen advocaten", in Regel 21 als volgt:
"Indien de advocaat bij de behandeling van een zaak een andere advocaat een opdracht verstrekt, moet hij instaan voor de aan hem toekomende vergoedingen en honoraria, tenzij hij een uitdrukkelijk voorbehoud maakt."
Voor de toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij Regel 32 (in het hoofstuk "Enige Praktijkregels"), die een identieke bepaling bevat voor het geval de advocaat bij de behandeling van een zaak diensten van derden inroept of getuigen oproept. Volgens deze toelichting is hiervan de betekenis dat de advocaat, weliswaar ten behoeve van een cliënt, met gebruikmaking van eigen naam en functie een beroep op derden doet, en het in het algemeen zo is dat derden bij hun beslissing of en onder welke condities zij enige medewerking geven zich mede laten leiden door het gezag van de advocaat, die geacht mag worden te kunnen overzien of de verplichtingen die namens zijn cliënt worden aangegaan ook adequaat zullen worden gehonoreerd.(27) De Code of Conduct for European Lawyers (amended 2006) van de CCBE(28) bevat in hoofdstuk 5 ("Relations between lawyers") een soortgelijke bepaling, luidende:
"5.7 Responsibility for Fees
In professional relations between members of Bars of different Member States, where a lawyer does not confine him- of herself to recommending another lawyer or introducing that other lawyer to the client but instead him- or herself entrusts a correspondent with a particular matter or seeks the correspondent's advice, the instructing lawyer is personally bound, even if the client is insolvent, to pay the fees, costs and outlays which are due to the foreign correspondent. The lawyers concerned may, however, at the outset of the relationship between them make special arrangements on this matter. Further, the instructing lawyer may at any time limit his or her personal responsibility to the amount of the fees, costs and outlays incurred before intimation to the foreign lawyer of the instructing lawyer's disclaimer of responsibility for the future."
De toelichting volstaat met de opmerking dat aangezien misverstanden over de verantwoordelijkheid voor onbetaalde vergoedingen een veelvuldig voorkomende bron van geschillen tussen advocaten van verschillende lidstaten zijn(29), het belangrijk is dat een advocaat die zijn of haar persoonlijke verplichting om verantwoordelijk te zijn voor de vergoedingen van een buitenlandse collega wil uitsluiten of beperken, hierover voorafgaande aan de zaak duidelijke afspraken maakt.
Uit voormelde (gedrags)bepalingen blijkt mijns inziens niet ondubbelzinning van een in de beroepsgroep veronderstelde (civielrechtelijke) vertegenwoordigingsconstructie als in het subonderdeel bepleit. Enerzijds zou in die bepalingen gelezen kunnen worden dat de advocaat instaat voor betaling naast zijn cliënt namens wie de opdracht geacht moet worden te zijn gegeven, tenzij hij ter zake van die extra aansprakelijkheid een voorbehoud heeft gemaakt.(30) De bewoordingen van de toelichting bij Gedragsregel 32, sprekend van verplichtingen die namens de cliënt zijn aangegaan, lijken in deze richting te wijzen. Anderzijds wordt in de tuchtrechtspraak het in de bepalingen bedoelde 'voorbehoud' (ook) gezien in de mededeling van de advocaat dat zijn cliënt opdrachtgever zal zijn, hetgeen de indruk kan wekken dat de bepalingen aldus moeten worden begrepen dat de (feitelijk) opdrachtgevende advocaat persoonlijk gebonden is, tenzij is overeengekomen dat de cliënt opdrachtgever zal zijn. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van het Hof van Discipline van 15 februari 1993, 1714.(31) Een Nederlandse advocaat had een Spaanse confrère ingeschakeld voor het inwinnen van inlichtingen bij de Spaanse justitiële autoriteiten. Het hof overweegt dat als verweerder (de Nederlandse advocaat) aan klager (de Spaanse advocaat) heeft meegedeeld dat niet verweerder doch diens cliënte (eventueel) opdrachtgeefster zou worden, zulks niet afdoet aan verweerders gehoudenheid om in te staan voor de betaling van hetgeen klager toekwam, omdat een dergelijke mededeling kennelijk sloeg op de kosten van eventuele verder strekkende bemoeiingen van klager en niet kan worden gezien als een uitdrukkelijk voorbehoud met betrekking tot de door klager in de daaraan voorafgaande fase te maken kosten. Zie ook HvD 21 februari 2000, 2864(32), waarin een advocaat cassatieadvies aanvraagt met de mededeling dat zijn cliënte eerstdaags de opdracht zal geven. Het hof overweegt dat, anders dan bij het vragen van cassatieadvies door een advocaat in het algemeen gebruikelijk is, de verzoekende advocaat niet als opdrachtgever aangemerkt wenst te worden en niet van plan is om voor de betaling van het honorarium van de cassatieadvocaat in te staan, maar dat hij in de bijzondere omstandigheden van het geval gehouden is de declaratie van de cassatieadvocaat te voldoen.(33)
Kennisneming van Algemene Voorwaarden zoals die door verschillende advocatenkantoren worden gehanteerd(34) verschaft het volgende beeld. In het algemeen komt de regeling er op neer dat het de advocaat vrij staat de opdracht uit te voeren met inschakeling van derden, waarbij de advocaat gemachtigd wordt eventuele aansprakelijkheidsbeperkingen van derden (mede) namens de cliënt te aanvaarden en de aansprakelijkheid van de advocaat voor tekortkomingen van derden wordt beperkt of uitgesloten. Uit de formulering van dergelijke algemene voorwaarden, waarmee uit de aard der zaak beoogd wordt om alle denkbare gevallen te bestrijken, spreekt evenmin ondubbelzinnig dat in beginsel wordt uitgegaan van opdrachtverlening op naam van de cliënt.
2.16 Jurisprudentie met betrekking tot de verhoudingen in geval van opdracht tot beslaglegging is mij niet bekend; met betrekking tot andersoortige opdrachten zijn er enkele uitspraken die in andere dan door het middelonderdeel bepleite richting wijzen. Zo bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van Discipline Arhem van 20 mei 1996(35), waarin wordt uitgegaan van een overeenkomst van opdracht tussen de correspondent en zijn procureur. Zie voorts de Geschillencommissie Advocatuur in haar uitspraak van 29 oktober 2003: de commissie stelt vast dat de advocaat ingevolge art. 6:76 BW aansprakelijk is voor de gedragingen van de procureur en de deurwaarder van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst van opdracht gebruik heeft gemaakt c.q. moeten maken. Ook het hof 's-Gravenhage(36) gaat, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, uit van aansprakelijkheid van de advocaat voor het handelen van zijn procureur als hulppersoon in de zin van art. 6:76 BW, waarbij het verweer dat de advocaat de procureurshandelingen niet zelf kan uitvoeren wordt verworpen. De verrichtingen van een hulppersoon vinden weliswaar plaats ter uitvoering van een verbintenis die de schuldenaar is aangegaan, maar zijn uiteraard niet beperkt tot handelingen die de schuldenaar zelf had kunnen verrichten: integendeel, ook indien een schuldenaar niet in staat of bevoegd is bepaalde handelingen te verrichten, zal hij een hulppersoon inschakelen, aldus het hof.(37) Daar staat tegenover dat in de literatuur wel verdedigd wordt om - met name in gevallen waarin inschakeling van een derde noodzakelijk of wettelijk verplicht is (deurwaarder, procureur(38), cassatie-advocaat) - een directe, door de advocaat op grond van stilzwijgend verleende volmacht tot stand gebrachte contractuele betrekking tussen de cliënt en de ingeschakelde derde aan te nemen.(39)
2.17 Slotsom moet dan ook zijn dat het te ver voert om voor de beroepsgroep een bijzondere ervaringsregel aan te nemen als in het subonderdeel geformuleerd. Doch ook al zou dit anders zijn, dan kan deze regel, naar het voorkomt, niet worden aangemerkt als een algemene ervaringsregel of een feit van algemene bekendheid. Ook in zoverre moet het subonderdeel falen.
2.18 Subonderdeel 2.4 bouwt voort op de voorgaande klachten en faalt mitsdien.
Klacht 3: het oordeel van het hof is onbegrijpelijk
2.19 Onderdeel 3, nader uitgewerkt onder 3.1-3.6, bevat een aantal subsidiaire motiveringsklachten tegen 's hofs oordeel dat [eiser] zich, aldus het onderdeel, jegens [verweerster] heeft verbonden om zelf tot beslaglegging in het buitenland en uitwinning van de bankgarantie over te gaan en Verreet en Davó slechts als hulppersonen heeft ingeschakeld.
2.20 In subonderdeel 3.1 wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof (in rov. 4.9) dat [eiser] niet aan [verweerster] heeft duidelijk gemaakt (de overweging luidt letterlijk: meegedeeld, A-G) dat hij de beslaglegging niet begrepen achtte in zijn opdracht tot incasso en evenmin omstandigheden heeft aangevoerd en onderbouwd waaruit volgt dat [verweerster] dit had moeten begrijpen.
Het subonderdeel brengt daartoe naar voren dat [eiser] heeft aangevoerd dat hij zelf (wettelijk en feitelijk) geen beslag kón leggen in het buitenland en dat het dan bepaald te ver voert om aan te nemen dat hij een dergelijke opdracht wél aanvaardt (verwezen wordt naar CvA onder 8.1-8.3 en MvG onder 30, 34 en 61)(40). Op dit punt faalt de klacht, omdat in bedoelde stelling noch de aangegeven vindplaatsen de stelling besloten ligt dat [eiser] zich jegens [verweerster] op bedoelde onmogelijkheid/ongerijmdheid heeft beroepen of dat [verweerster] zich van die onmogelijkheid bewust was. Voor zover bedoeld mocht zijn mede te verwijzen naar MvG onder 29 - waarin (wel) wordt gesteld dat [eiser] [verweerster] heeft aangegeven zelf geen beslag te kunnen leggen - heeft het hof kennelijk geoordeeld dat daarmee geen omstandigheid is aangevoerd die het oordeel kan dragen dat [verweerster] heeft moeten begrijpen dat [eiser] zich niet tot beslaglegging - met inschakeling van hulppersonen - heeft willen verbinden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.(41)
Voorts wordt aangevoerd dat [eiser] zou hebben gesteld dat "dit" - de onmogelijkheid van beslaglegging - redelijkerwijs aan [verweerster] duidelijk moet zijn geweest, waartoe wordt verwezen naar MvG onder 34. De klacht faalt op dit punt wegens gebrek aan feitelijke grondslag, nu op de aangegeven plaats wordt gesteld dat het voor [verweerster] redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat [eiser] geen opdrachtgever was van Verreet en Davó.
Ten slotte wordt een beroep gedaan op de stelling van [eiser], luidende "Het is [verweerster] die beslag wil leggen. [Eiser] moet daarom worden geacht die opdracht namens [verweerster] te hebben gegeven." (verwezen wordt naar CvA onder 8.5, sub b). Het subonderdeel maakt niet duidelijk dat hiermee een omstandigheid wordt aangevoerd waaruit volgt dat [verweerster] had moeten begrijpen dat [eiser] zich niet tot beslaglegging (te haren behoeve) wilde verbinden.
Het subonderdeel treft derhalve geen doel.
2.21 In subonderdeel 3.2 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof (rov. 4.9) dat [eiser] zijn verklaring ten pleidooie dat hij een opdracht tot uitwinning van de bankgarantie zou hebben geweigerd, niet heeft onderbouwd, onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing van deze klacht wordt verwezen naar het in eerste aanleg (CvA onder 5.58-5.60) gevoerde betoog.
Voorop moet worden gesteld dat voormelde verklaring niet wordt aangetroffen in de pleitnota zijdens [eiser] in hoger beroep en dat een proces-verbaal niet is overgelegd. In het licht van de door het hof te beantwoorden vraag naar de omvang van de opdracht van [verweerster] aan [eiser] moet worden aangenomen dat de door het hof bedoelde verklaring betrekking had op de vraag of uitwinning van de bankgarantie als zodanig c.q. in haar geheel deel uitmaakte van de opdracht van [verweerster] aan [eiser]. Daarbij ligt in de stellingen van [verweerster] besloten dat de verbintenis tot uitwinning is ontstaan met althans haar grondslag vindt in de opdracht tot incasso zoals deze begin 1993 werd gegeven. Actueel werd zij medio 1997, toen [B] bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch tot betaling werd veroordeeld en Verreet Davó bij brief van 12 juni 1997 instructie gaf om uitbetaling van de bankgarantie te verkrijgen.(42) Eind 1999 heeft [verweerster] (via Verreet en [eiser]) een gedeelte van het vrijgevallen bedrag ontvangen.(43) Het in het subonderdeel bedoelde betoog (CvA onder 5.58-5.60) houdt in dat [verweerster] in 2000, toen verdere betaling uitbleef, aan [eiser] heeft gevraagd om in Spanje poolshoogte te nemen, maar dat [eiser], het Spaans niet machtig, deze opdracht tot het inwinnen van informatie heeft geweigerd en [verweerster] heeft doorverwezen naar een kantoor met vestigingen in Spanje. Het hof is kennelijk van oordeel dat dit betoog niet kan worden aangemerkt als (voldoende) onderbouwing van de stelling dat [eiser] eerder een (latente) opdracht tot uitwinning van de bankgarantie heeft geweigerd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt dan ook.
2.22 In subonderdeel 3.3 wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof (in rov. 4.9) dat [verweerster] er "tegen de achtergrond van hun vaste relatie" van uit mocht gaan dat [eiser] voor alle werkzaamheden die tot incasso zouden leiden zou zorgdragen, beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie daaronder begrepen. Nu niet vast staat dat [eiser] in het verleden vaker opdrachten heeft aanvaard tot beslaglegging in het buitenland op eigen naam kan, aldus het subonderdeel, aan de enkele vaststelling dat sprake was van een vaste relatie in deze kwestie geen argument worden ontleend.
Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat [eiser] indertijd de vaste huisadvocaat van [verweerster] was en al tien jaar voor haar werkte als algemeen adviseur, dat [verweerster] aan [eiser] in die hoedanigheid heeft verzocht haar bij te staan bij haar overleg met de fiscus en het Openbaar Ministerie, en dat [verweerster] vervolgens aan [eiser] heeft verzocht de incasso van de factuur aan [B] ter hand te nemen (rov. 4.8). Het ligt in de rede om aan te nemen dat [verweerster] in de veronderstelling verkeerde dat [eiser], als haar huisadvocaat en vaste adviseur, de opdracht om zorg te dragen voor de incasso van een vordering die verband hield met geschillen waarin hij haar eerder had bijgestaan, zonder andersluidende afspraak volledig tot zijn eigen verantwoordelijkheid zou rekenen en dat hij deze verantwoordelijkheid niet gedeeltelijk - wat betreft de beslaglegging - op een ander zou doen overgaan. Aan de vaste relatie komt derhalve betekenis toe voor de verwachtingen van [verweerster]. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt.
2.23 In subonderdeel 3.4 wordt geklaagd dat de oordelen van het hof in de laatste twee volzinnen van rov. 4.10 onbegrijpelijk zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat de door het hof in die rechtsoverweging meegewogen omstandigheden niets zeggen over de vraag of [eiser] de opdracht tot beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie op eigen naam ten behoeve van [verweerster] heeft aanvaard en (derhalve) niet bij [verweerster] het vertrouwen hebben kunnen doen ontstaan dat [eiser] hetgeen door inschakeling van buitenlandse advocaten moest worden verricht niettemin als eigen opdracht zou hebben aanvaard.
Het hof heeft uit de in rov 4.10 genoemde omstandigheden afgeleid dat er sprake was van een 'gezamenlijk optrekken' van [eiser] met Verreet en Davó. Het hof heeft hiermee kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat er sprake was van een voortdurende feitelijke betrokkenheid van [eiser] bij de beslaglegging en alles wat daar uit voortvloeide. Daaraan heeft het hof het oordeel verbonden dat [eiser] geacht moet worden een eigen verbintenis tot beslaglegging op zich te hebben genomen en zich niet slechts te hebben verplicht tot het zoeken van een advocaat teneinde aan deze opdracht te verlenen namens [verweerster]. Dat ook een ander oordeel mogelijk zou zijn geweest, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Ik merk daarbij op dat dit geval wordt gekenmerkt door een veelheid van feiten en omstandigheden(44) - de door het hof genoemde daaronder begrepen - die zich naar mijn mening achteraf nagenoeg even goed laten verklaren indien wordt uitgegaan van de kwalificatie van [eiser] als zelfstandig opdrachtnemer van [verweerster], als indien wordt uitgegaan van de kwalificatie van [eiser] als vertegenwoordiger/spokesman van (Verreets en Davó's) opdrachtgeefster [verweerster]. Ik volsta in dit verband met het noemen van de in beide scenario's passende brief van [eiser] van 10 mei 1993 aan Verreet, waarin hij de zaak schetst, vermeldt dat [verweerster] beslag wil leggen en aangeeft dat Verreet zich voor nadere gegevens tot hem kan wenden.(45)
Ten slotte wordt nog geklaagd dat het hof een omstandigheid in aanmerking heeft genomen - betaling van het restantbedrag van de bankgarantie door Verreet aan [eiser] - die zich eerst na het voltooien van de opdracht heeft voorgedaan. Deze klacht miskent dat bij de uitleg van een overeenkomst betekenis kan worden gehecht aan omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming ervan en aanwijzingen kunnen geven omtrent de wijze waarop partijen hun afspraak hebben opgevat.(46)
Ook dit subonderdeel faalt.
2.24 In subonderdeel 3.5 wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.11 en 4.12 kennelijk doorslaggevende betekenis toekent aan het feit dat de contacten via [eiser] zijn blijven lopen. Betoogd wordt dat niet beslissend is tussen wie het contact is verlopen, maar of [verweerster] er op heeft mogen vertrouwen dat de beslaglegging en het uitwinnen van de bankgarantie in het buitenland door [eiser] zelf zouden worden verricht, anders gezegd tussen wie het contract tot stand is gekomen.
Het hof bespreekt in de bestreden rov. 4.11 het (subsidiaire) verweer van [eiser] dat, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [eiser] in mei 1993 opdrachtgever was van Verreet, die situatie op 19 oktober 1993 is gewijzigd omdat toen, kort gezegd, [verweerster] alsnog rechtstreeks opdracht heeft gegeven aan Verreet (zie MvG onder 35). In rov. 4.12 bespreekt het hof het (meer subsidiaire) verweer dat, uitsluitend voor het geval dat wordt geoordeeld dat [verweerster] niet zelfstandig opdrachtgeefster van Verreet was, zij dat in ieder geval wel is geworden van Davó (MvG onder 41). Zoals hiervoor is besproken, had het hof daarvoor (in rov 4.9-4.10) mede op grond van het gezamenlijk optrekken c.q. de voortdurende feitelijke betrokkenheid van [eiser] geoordeeld dat sprake was van een eigen verbintenis tot beslaglegging van [eiser], welk oordeel niet onbegrijpelijk is. Het oordeel van het hof in de bestreden overwegingen komt er op neer dat in die feitelijke situatie geen verandering is gekomen. Het daarop gebaseerde oordeel dat de juridische situatie evenmin is gewijzigd, is daarmee evenmin onbegrijpelijk.
2.25 Voorts wordt geklaagd dat het hof verzuimd heeft te responderen op essentiële stellingen van [eiser] betreffende de reden(en) waarom de contacten via hem (huisadvocaat van [verweerster]) bleven verlopen ondanks het feit dat hij zelf geen opdracht had tot beslaglegging, waarbij wordt verwezen naar MvG onder 31-32. Aldaar wordt gesteld dat [eiser] voorstelde alle contacten met Verreet via hem te laten verlopen(47) omdat 1) [verweerster] voor vragen bij hem zou aankloppen en 2) hij in verband met het geschil met de fiscus en de strafprocedure zelf op de hoogte moest blijven van de ontwikkelingen bij de incasso van de factuur op [B]. Deze enkele stellingen nemen niet weg dat de contacten feitelijk via [eiser] verliepen, terwijl zij niet inhouden dat [verweerster] zich van voormelde redenen daarvan bewust was of moest zijn, noch anderszins duidelijk maken dat het betoogde betekenis heeft voor het oordeel omtrent het bij [verweerster] gewekte vertrouwen. Hierop stuit de klacht af.
2.26 Tevens wordt geklaagd dat zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet begrijpelijk is waarom het hof (in rov. 4.12) geen relevantie toedicht aan het feit dat [verweerster] een procesvolmacht heeft verstrekt aan Davó. Volgens het subonderdeel zegt de noodzaak van een procesvolmacht iets over de aard van de proceshandeling (namelijk dat deze in naam van [verweerster] werd verricht) en is de verstrekking van die volmacht daarmee wel degelijk relevant voor het antwoord op de vraag of [verweerster] er op heeft mogen vertrouwen dat [eiser] voor het overige in eigen naam handelde met Davó.
Het subonderdeel geeft niet aan waarin bedoelde relevantie bestaat. Deze is ook niet op voorhand duidelijk. De proceshandeling wordt immers steeds in naam althans ten verzoeke van de cliënt verricht.(48) Dat staat er niet aan in de weg dat de advocaat die de proceshandeling feitelijk verricht zulks doet ter uitvoering van een hem in zijn hoedanigheid van hulppersoon gegeven opdracht, afkomstig van een andere advocaat die zich bij wege van eigen verbintenis jegens de cliënt tot het verrichten van de proceshandeling heeft verbonden. De klacht treft dan ook geen doel.
2.27 De laatste alinea van het subonderdeel keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 4.12 dat uit de procesvolmacht "geenszins blijkt dat alle verrichtingen voor de incasso van de vordering op [B] aan Davó werden opgedragen zoals [eiser] aanvoert." Geklaagd wordt dat het feit dat [verweerster] niet alle verrichtingen aan Davó heeft opgedragen, niet beslissend is voor de vraag of [eiser] zich voor wat betreft 'het resterende deel' had verbonden om in eigen naam met Davó en Verret te contracteren.
De klacht brengt hiermee een tegenstelling aan ("niet alle" versus "het resterende deel") die naar mijn mening niet in de overweging besloten ligt. Het hof beoordeelt met die overweging kennelijk de stellingen van [eiser] dat [verweerster] met de (in de toelichting geciteerde) procesvolmacht "de volmacht (verstrekte) aan (...) Davó om alle verrichtingen uit te voeren die noodzakelijk waren voor het veiligstellen van de vordering op [B]" en dat "[verweerster] redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat zij hiermee rechtstreeks opdracht gaf aan Davó (MvG onder 43, curs. A-G). De aangevallen overweging valt derhalve aldus te begrijpen dat naar het oordeel van het hof uit de procesvolmacht niet blijkt van enige opdracht van [verweerster] aan Davó. De klacht berust op onjuiste lezing van het arrest en faalt derhalve.
2.28 Subonderdeel 3.6 is gericht tegen rov 4.15, waarin het hof de grieven V en VI beoordeelt, in het bijzonder tegen de overweging "Hulppersoon is ieder die bij de uitvoering van een verbintenis wordt ingeschakeld door de schuldenaar, in dit geval [eiser]. Dat geldt ook voor zelfstandige hulppersonen zoals Verreet en Davó. Door [eiser] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die dit anders maken."
Dit oordeel zou ten eerste onbegrijpelijk zijn, omdat [eiser] heeft aangevoerd dat hij de overeenkomst met Verreet en/of Davó namens [verweerster] heeft gesloten. Deze klacht ziet eraan voorbij dat dit verweer door het hof in de voorafgaande overwegingen reeds was verworpen - zie de bespreking van onderdeel 1 met betrekking tot de grieven I-III - en dat het hof in de aangevallen overweging derhalve kon uitgaan van een verbintenis tot beslaglegging ten laste van [eiser]. Ten tweede zou het hof voorbij zijn gegaan aan het betoog (verwezen wordt naar MvG onder 56-65) dat, gelet op enerzijds de aard van de door de buitenlandse advocaten verrichte werkzaamheden en anderzijds de ratio van art. 6:76 BW, in dit geval geen aansprakelijkheid kan worden aangenomen. De klacht miskent dat dit verweer, inhoudende dat een beroep op de regel van art. 6:76 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is(49), onderwerp vormt van grief VII, door het hof beoordeeld in rov. 4.16. Het subonderdeel faalt dan ook.
Klacht 4: passeren van bewijsaanbod
2.29 In de memorie van grieven onder 39 heeft [eiser] het volgende bewijsaanbod gedaan:
"[Betrokkene 1] zal kunnen bevestigen dat hij [eiser] geen opdracht heeft gegeven in verband met de beslaglegging, althans dat hij in oktober 1993 aan mr. Verreet een nieuwe opdracht heeft gegeven. [Eiser] biedt dan ook expliciet aan om [betrokkene 1] als getuige te doen horen nu met hem de overeenkomst van opdracht(en) zijn gesloten en alle contacten met/via hem verliepen."
Dit (tegen)bewijsaanbod is gedaan in het kader van het verweer van [eiser] dat, als al zou moeten worden aangenomen dat [eiser] in mei 1993 opdrachtgever was van Verreet, die situatie op 19 oktober 1993 is veranderd doordat [verweerster] toen een nieuwe opdracht aan Verreet heeft gegeven.(50) Het hof heeft bij de beoordeling van dit verweer in rov. 4.13 geoordeeld dat het bewijsaanbod moet worden gepasseerd op de grond dat de aangeboden bewijslevering omtrent de relatie tussen Verreet en [verweerster] niet zonder meer redengevend is voor de inhoud van de opdracht van [verweerster] aan [eiser].
In onderdeel 4 wordt met succes tegen dit oordeel opgekomen. Het bewijsaanbod kan niet anders worden verstaan dan als het aanbod te bewijzen dat [eiser] geen opdrachtnemer van [verweerster] is geworden althans gebleven. Indien [eiser] in dat tegenbewijs zou slagen, zou dat aan de toepasselijkheid van het aan de vordering ten grondslag gelegde art. 6:76 BW in de weg staan. Volledigheidhalve wordt opgemerkt dat [betrokkene 1] niet eerder als getuige is gehoord.(51) Het onderdeel slaagt in zoverre.
2.30 Ten slotte wordt geklaagd over het ongemotiveerd passeren van het algemeen bewijsaanbod aan het slot van de memorie van grieven (MvG onder 84). Voor zover daarbij meer in het bijzonder wordt aangeboden te bewijzen dat "([eiser]) met [verweerster] heeft afgesproken dat mrs. Verreet en (...) Davó door [verweerster] de opdracht werd verstrekt werkzaamheden in het kader van de beslaglegging te verrichten" is de klacht op de zojuist besproken grond terecht voorgesteld. Zie over deze beweerdelijke afspraak het gestelde in MvG onder 29 (aanbod aan [verweerster]) en 5 (in samenspraak met [verweerster]). Voor zover het aanbod ziet op afspraken van [verweerster] met Verreet omtrent door haar te hanteren tarieven en de verrekening en op de omvang en samenstelling van de kosten en honoraria van Verreet en Davó faalt de klacht bij gebrek aan belang, nu in cassatie niet tevens is opgekomen tegen de oordelen van het hof dat Verreet door te verrekenen is tekortgeschoten (rov. 4.18) en dat bij de berekening van de schade moet worden uitgegaan van de verrekeningen als verricht (rov. 4.19).
Klacht 5: beroep op de redelijkheid en billijkheid
2.31 Onderdeel 5 is gericht tegen de verwerping door het hof (rov. 4.16) van het verweer van [eiser] dat een beroep op art. 6:76 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overweegt dat [eiser] zijn cliënte niet voldoende duidelijk heeft gemaakt - waartoe hij wel verplicht was - dat hij de beslaglegging en uitwinning van de bankgarantie niet had aanvaard als onderdeel van zijn opdracht, hetgeen meebrengt dat het niet onaanvaardbaar is dat hij op grond van art. 6:76 BW aansprakelijk wordt gehouden.
2.32 De eerste klacht neemt andermaal tot uitgangspunt dat er geen onduidelijkheid bestond over de omvang van de opdracht. Uit hetgeen hiervoor onder 2.7 is betoogd volgt dat deze klacht faalt.
2.33 Met de tweede klacht wordt in herinnering geroepen dat het hof de omstandigheid dat [eiser] niet heeft meegedeeld dat hij de beslaglegging niet in zijn opdracht begrepen achtte, heeft meegewogen bij zijn oordeel dat [eiser] zich tot beslaglegging heeft verbonden (rov. 4.9). Het middel betoogt terecht dat waar deze omstandigheid derhalve reeds heeft gediend tot het oordeel dat art. 6:76 BW van toepassing is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat diezelfde (enkele) omstandigheid tot het oordeel voert dat een beroep op die bepaling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit mede in het licht van hetgeen overigens door [eiser] is aangevoerd, waarover de derde klacht.
2.34 Zoals in de laatste alinea van het onderdeel wordt opgemerkt, heeft [eiser] zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitgebreid onderbouwd met een verwijzing naar feiten en omstandigheden die volgens hem meebrengen dat de overwegingen die aan de aansprakelijkheid voor hulppersonen ten grondslag liggen - waaronder, kort aangeduid, keuzevrijheid, profijtbeginsel, prikkelprincipe en slachtofferbescherming(52) - in het onderhavige geval geen opgeld doen (verwezen wordt naar MvG onder 59-65; pleitnota in hoger beroep zijdens [eiser] onder 25-43). Het middel wijst in dit verband in het bijzonder op de stelling dat [eiser] geen profijt heeft gehad van de inschakeling van Verreet en Davó en dat [verweerster] zelf zonder enig probleem Verreet en Davó kan aanspreken uit contract dan wel onrechtmatige daad (pleitnota onder 39-43). Uit het arrest van Uw Raad van 21 mei 1999, NJ 1999, 733 m.nt. JH valt af te leiden dat indien een of meer van genoemde overwegingen in het concrete geval geen rol speelt/spelen, zulks grond kan opleveren voor het oordeel dat toepassing van de regel van art. 6:76 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.(53) Anders dan [verweerster](54) ben ik dan ook van mening dat het gaat om essentiële stellingen waaraan het hof niet zonder (kenbare) nadere motivering voorbij had mogen gaan. Het arrest kan op dit punt dan ook geen stand houden.
3. Conclusie
Bij het gedeeltelijk slagen van de middelonderdelen 4 en 5 strekt de conclusie tot vernietiging van het arrest en verwijzing ter verdere afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het bestreden arrest, rov. 3 en 4.1-4.4, i.v.m. het vonnis van de rechtbank d.d. 6 juli 2005, rov. 1 onder a-y.
2 MvG sub 35.
3 Geciteerd in MvG sub 38.
4 Zie over art. 6:76 BW o.m. Asser-Hartkamp 6-I* (2008), nrs. 347-350; Mon. BW B33 (De Jong) (2006), par. 15; Verbintenissenrecht (Broekema-Engelen), art. 76; conclusie A-G Bloembergen (onder 2.6) voor HR 10 januari 1997, NJ 1998, 544 m.nt. CJHB.
5 HR 14 juni 2002, NJ 2002, 495 m.nt. KFH en HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 89 m.nt. MMM. Zie ook HR 10 januari 1997, NJ 1998, 544 m.nt. CJHB.
6 Zie rov. 4.18 van het bestreden arrest, waartegen geen klacht is gericht.
7 Aldus de weergave van de klacht in de schriftelijke toelichting sub 2.4.
8 Schriftelijke toelichting sub 3.1.
9 Inleidende dagvaarding sub 5, 12-13 en 30-35 i.v.m. dagvaarding in kort geding sub 4-5 (overgelegd als productie I bij akte overlegging producties); CvR sub 9-10, 81.
10 CvA sub 5.4-5.6.
11 CvA sub 8.1-8.2; CvD sub 4.1-4.2, 4.3h en 5.5; pleitnota mr Visser sub 6.4.
12 CvA sub 10.1 en 11.2; CvD sub 6.8.
13 CvD sub 5.5; pleitnota mr Visser sub 6.4.
14 CvA prod. 1 (bijlage).
15 Ik spreek hier opzettelijk van het "leggen" en niet van het "doen" leggen van beslag om verdere spraakverwarring te voorkomen. Uiteraard verricht de advocaat, ook indien hij niet een confrère behoeft in te schakelen, de feitelijke beslaglegging niet zelf. Zie schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] onder 24. Bedoeld is aan te geven dat het gaat om een eigen verbintenis van de advocaat.
16 Schriftelijke toelichting sub 2.4.
17 Schriftelijke toelichting sub 2.3.
18 Daarin stond de vraag centraal of een waarnemend arts met de patiënt had gecontracteerd op eigen naam dan wel namens de waargenomen arts. Alleen in het laatste geval zou aansprakelijkheid van de waargenomen arts voor de waarnemer op de voet van art. 6:76 BW kunnen bestaan.
19 Verwezen wordt naar HR 10 januari 2003, NJ 2003, 537 m.nt. WMK.
20 HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 m.nt. GJS.
21 Zie ook schriftelijke toelichting zijdens [eiser] sub 3.6 i.v.m. 3.4.
22 Hiermee wordt gedoeld op het - in het kader van de aan de uitlegvraag verwante misverstandproblematiek gehanteerde - criterium of een door een van partijen voorgestane betekenis zou leiden tot een resultaat dat met hetgeen partijen met de overeenkomst beoogden minder goed zou zijn te rijmen, zie HR 17 december 1976, NJ 1977, 241 m.nt. GJS (Bunde/Erckens).
23 In de passages waarnaar de voetnoten 19 en 20 verwijzen wordt van het bestaan van bedoelde (vuist)regel geen gewag gemaakt en worden bedoelde grondslagen niet aangetroffen (CvA par. 8.5 sub b) respectievelijk aangevoerd in een andere context (CvA par. 8.11 m.b.t. verkeersopvattingen).
24 Aldus cassatiedagvaarding p. 10 bovenaan.
25 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 106; HR 4 september 1998, NJ 1998, 828; A.R. Bloembergen, Iets over ervaringsregels in cassatie, TCR 1996, p. 78-79.
26 Gepubliceerd in Vademecum Advocatuur, deel II, Wet- en regelgeving (2008) van de Nederlandse Orde van Advocaten en op www.advocatenorde.nl.
27 Zie o.m. RvD Amsterdam 14 oktober 2002, gepubliceerd op www.advocatenorde.nl: op grond van Gedragsregel 21 staat de advocaat in voor de betaling van een andere advocaat die door hem als procureur is ingeschakeld.
28 Zie noot 26, alsmede www.ccbe.org.
29 Zie bijv. HvD 10 juni 1991, 1515, waarover Boekman/Bannier, Advocatentuchtrecht (2007), p. 151: het gaat niet aan dat de Nederlanse advocaat, nadat een door hem geraadpleegde Belgische advocaat diverse werkzaamheden heeft verricht, zich op het standpunt stelt dat die bij gebreke van een opdracht geen aanspraak heeft op zijn verschotten en ereloon en deze onbetaald heeft gelaten.
30 Vgl. G.R. Rutgers, De verplichte procesvertegenwoordiging (1980), p. 201-202, 203.
31 Boekman/Bannier, Advocatentuchtrecht, p. 151.
32 Gepubliceerd op www.advocatenorde.nl.
33 Zie ook HvD 10 november 1997, 2372 (Boekman/Bannier, Advocatentuchtrecht, p. 144): advocaat die cassatie-advocaat inschakelt dient voor betaling van diens declaratie in te staan, ook indien bij zijn cliënt achteraf twijfel is gerezen over de juistheid van het cassatie-advies.
34 Zie, bij wijze van niet-representatieve steekproef, o.m. de Algemene Voorwaarden als gepubliceerd op www.akd.nl, www.debrauw.com, www.dirkzwager.nl; www.nautadutilh.com, www.pelsrijcken.nl en www.stibbe.com. In alle gevallen wordt Nederlands recht van toepassing verklaard.
35 Zowel deze als de hierna genoemde uitspraak van de geschillencommissie is gepubliceerd op www.advocatenorde.nl.
36 Hof 's-Gravenhage 24 februari 1999, JOR 1999, 189.
37 Anders J. Ekelmans, Beroepsaansprakelijkheid van advocaten, in: Bergman e.a., Beroepsaansprakelijkheid (1996), p. 9. Zie voor een andere situatie nog Hof Amsterdam 23 januari 1997, NJ 2000, 504: door een Nederlandse advocaat bij het opstellen van een contract naar Canadees recht geraadpleegde Canadese advocaat moet als hulppersoon in de zin van art. 6:76 BW worden aangemerkt.
38 Wettelijk verplicht tot 1 september 2008.
39 In deze zin G.R. Rutgers, De verplichte procesvertegenwoordiging (1980), p. 201-202 (procureur) en p. 203 (cassatie-advocaat). In deze zin naar Belgisch recht: C. Pauwels, Contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen of uitvoeringsagenten (1995), p. 228-229; P. Depuydt, De aansprakelijkheid van advokaten en gerechtsdeurwaarders (1983), p. 70-71 (cassatie-advocaat). Zie over de rechtsverhouding advocaat/procureur en cliënt in het algemeen: Bijzondere contracten (Van Neer-van den Broek), XIV. Inleiding, nr. 8, sub b, onder cc met verdere vermelding van literatuur. Zie over het inschakelen van derden naar Belgisch recht Depuydt, a.w., par. 63-76.
40 Het subonderdeel stelt ook nog dat [eiser] zou hebben aangevoerd dat het te ver voert om aan te nemen dat hij het volledige risico op zich neemt voor het handelen van een buitenlandse (buiten zijn kantoor gevestigde, onbekende) advocaat. Deze stelling wordt op de aangegeven vindplaatsen echter niet aangetroffen.
41 Vgl. de eerder aangehaalde uitspraak van hof 's-Gravenhage 24 februari 1999, JOR 1999, 189.
42 Vonnis van de rechtbank, rov. 1 sub o.
43 Vonnis van de rechtbank, rov. 1 sub t.
44 Zie de zeer gedetailleerde opsomming in CvA sub 5.
45 CvA prod. 1 (bijlage), gedeeltelijk aangehaald in het vonnis van de rechtbank, rov. 1 sub c.
46 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 280.
47 Verwezen wordt naar de brief van 26 mei 1993 van [eiser] aan [verweerster], overgelegd als prod. I, bijlage 2, bij akte overlegging producties d.d. 4 september 2002.
48 Vgl. schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] sub 10.
49 Zie MvG sub 59-65. MvG sub 56-57 bevat een inleiding; MvG sub 58 herhaalt het met de grieven I-III aangevoerde verweer dat [eiser] heeft gehandeld op naam van [verweerster].
50 MvG sub 35.
51 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 210.
52 Zie Hijma in zijn annotatie bij HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733, waarin een aantal van deze overwegingen wordt geïnventariseerd.
53 Zie voor een andere benadering De Jong, Mon. BW B33, nr. 15.3 en 15.4, die betoogt dat het artikel in geval van afwezigheid van de grondslag(en) toepassing mist.
54 Schriftelijke toelichting sub 45.