Conclusie
Nr. 08/00278
Mr. Knigge
Zitting: 13 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, op 2 november 2007 van het primair tenlastegelegde vrijgesproken en voor subsidiair: "poging tot zware mishandeling"(1) veroordeeld tot het verrichten van honderd veertig uren, subsidiair zeventig dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met een proeftijd van twee jaren. Voorts zijn de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard.
2. Tegen deze uitspraak is door verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. H.J. Voors, advocaat te Zwolle, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt erover dat het Hof ongemotiveerd van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van twee getuigen is afgeweken.
5. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"op 01 maart 2006 te [plaats] ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan meer personen genaamd [getuige 1] en [getuige 2], opzettelijk zwaar lichamelijk letstel toe te brengen, met dat opzet onder zijn hoede staande dieren te weten 3 honden (Rottweilers) heeft aangehitst die [getuige 1] en [getuige 2] te bijten en aan te vallen en (dientengevolge) heeft bewerkstelligd dat die honden die [getuige 1] en [getuige 2] hebben aangevallen en in een of meer handen en/of armen en/of benen en in het lichaam hebben gebeten en die [getuige 1] en/of [getuige 2] tegen het hoofd en/of het lichaam heeft geslagen en/of gestompt terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
6. Deze bewezenverklaring steunt hoofdzakelijk op de verklaringen van de beide aangevers, [getuige 2] en zijn vriendin [getuige 1]. Zij verklaarden dat zij, toen zij midden in de nacht op de fiets thuis kwamen, hun buurman (verdachte) op de weg zagen lopen met zijn drie rottweilers, die los rond liepen. Er ontstond een woordenwisseling, die ontaardde in een handgemeen. Op een gegeven moment zou verdachte tegen zijn honden hebben geroepen: "pak ze, grijp ze, toe dan, toe dan". Daarop zouden de honden hen hebben aangevlogen. Deze verklaringen vinden in elk geval in zoverre steun in de verklaringen van de forensisch geneeskundige Moenandar, dat deze bij de aangevers verwondingen constateerden die pasten bij hondenbeten en bij krabben van hondennagels.
7. Ter terechtzitting van het Hof legde de verdachte een verklaring af die op een aantal punten afweek van die van de aangevers. Hier vooral van belang is dat hij ontkende de honden te hebben aangehitst. Hij verklaarde dat [getuige 2] hem op een gegeven moment in een wurggreep hield en dat het hem toen zwart voor de ogen werd. Als de honden hebben gebeten, moet dat tijdens deze "black-out" ("ik was bijna dood") zijn gebeurd. Verdachte concludeerde dat de honden hem spontaan te hulp moeten zijn geschoten: "Zij hebben mijn leven gered op die nacht".
8. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota houdt het volgende in:
"P.R. maakt afweging tussen verhaal cli aan de ene kant en van [getuige 1 en 2] aan de andere kant en stelt dat de verklaring van [verdachte] niet geloofwaardig is en dat dus [getuige 1 en 2] de waarheid spreken. Wie spreekt de waarheid? Niet vast te stellen, niet bij geweest. Is verklaring van [verdachte] ongeloofwaardig? Neen.
Is het wel de vraag wie we geloven en als we dan een kant kiezen dat we dan maar klakkeloos aannemen dat die partij ook de waarheid spreekt?
Verkeerd uitgangspunt: vraag is dan nog steeds of de verklaringen van [getuige 1 en 2] voldoende overtuigend bewijs opleveren voor bewezenverklaring? En niet maar automatisch aannemen dat die verklaringen dan voldoende zijn voor bewezenverklaring.
Kritisch kijkend naar verklaring [getuige 1 en 2]:
1. Geen objectieve getuigen, aangevers, hebben zelf belang bij uitkomst van de zaak, maakt verklaring zwakker;
2. wederzijdse beïnvloeding; bewust of onbewust, politie: 2.50 uur: [getuige 1] en 13.30 uur: [getuige 2]. Op zitting verhalen identiek aan verklaring politie, dus voegen niets toe.
3. Tegenstrijdigheden in verklaringen. In Telegraaf: "Uiteindelijk hield ik hem in de houdgreep, en toen spoorde hij zijn drie honden aan ons te pakken te nemen". Bij de politie: niets over houdgreep niet door [getuige 1 en 2] en later niets meer van gehoord. Houdgreep/wurggreep overigens wel bevestigd door cliënt.
Steenwijker Courant: "Maar toen ik hem sloeg gebeurde het. Die honden vlogen we zo om de nek". Daar zegt [getuige 2] dus niets over aanhitsen, maar is het alsof de honden aanvielen omdat hun baasje werd aangevallen (logisch). Moment van aanvallen van honden ook verschillend, want in Telegraaf: houdgreep, Steenwijker Courant: toen ik hem sloeg, in overige verklaringen van [getuige 1 en 2]: toen [verdachte] [getuige 1] had geslagen.
4. [Getuige 1 en 2] willen [verdachte] weg hebben. Tijdens incident: "Je gaat hier weg". In St. Courant in juli 2006: "[getuige 2] kan haast niet wachten op de dag, dat [verdachte] vertrokken is van de [a-straat]". Via Woonconcept geprobeerd, en via de media publiciteit gezocht.
5. [Verdachte] [getuige 1] beledigd met "stoephoer".
Redenen genoeg om te twijfelen aan de kracht/betrouwbaarheid verklaringen [getuige 1 en 2], met name nu cli stellig ontkent te zijn begonnen en de honden te hebben aangehitst.
Verklaring cli ook niet ongeloofwaardig:
1. niet bewust gezien van honden hebben gedaan;
2. IX zelf [getuige 2] gebeten, is dus geen hondenbeet, zegt niets over andere verwondingen.
Cli heeft alleen nog extra details toegevoegd om Rechter te overtuigen dat hij het niet zo is gegaan als [getuige 1 en 2] zeggen.
Alles in aanmerking nemende: verklaringen [getuige 1 en 2] te mager om te komen tot overtuiging dat cli inderdaad de agressor is geweest en honden heeft aangehitst.
NB.1. Juli 2006: weer aangifte [getuige 1 en 2] tegen cli: bedreiging: politie niets mee gedaan!
NB.2. Cli. ouder, kleiner, en alleen. Waarom zou hij [getuige 2] aanvallen, terwijl hij nooit agressief is, geen documentatie etc, gaat agressie juist altijd uit de weg). Volstrekt niet logisch.
t.l.l.: (opzettelijk) aanhitsen: niet te bewijzen;
opzettelijk toe te laten: ook niet te bewijzen, gevecht gaande, kun je niet even de honden tot de orde roepen. En cli zich er niet bewust van geweest wat honden deden, dus kun je ook niet opzet hebben.
Honden waarschijnlijk gehandeld uit verdediging van baasje: logisch en reëel!
Opzet op aanval door honden ontbreekt, dus "wegstrepen" in t.1.1.
Blijft over: cli heeft geslagen: bewezen, maar hooguit blauw oog en/of bult als gevolg (geen zw. lich. letsel): hooguit eenvoudige mishandeling."
9. De raadsvrouw heeft ter aanvulling op haar pleitnota blijkens het proces-verbaal nog het volgende opgemerkt:
"Cliënt heeft ter zitting duidelijk kenbaar gemaakt wat er in de nacht van 1 maart 2006 is gebeurd. Bij de politierechter heeft hij zijn verklaring zoals hij die bij de politie heeft afgelegd ook al aangevuld. De advocaat-generaal stelt nu dat mijn cliënt ontkent dat er sprake was van hondenbeten. Mijn cliënt heeft echter verklaard dat het wellicht beten van de honden zijn geweest, maar dat er ook sprake was van andere verwondingen. Cliënt heeft wel gezien dat de honden hebben gebeten. In tegenstelling tot de advocaat-generaal ben ik van mening dat niet duidelijk is wat er nou precies is gebeurd. De slachtoffers hebben met elkaar over de situatie gesproken. Het blijft het woord van de slachtoffers tegen het woord van mijn cliënt.
Het is voorts heel opmerkelijk dat er in de kranten een hele andere versie van het verhaal staat dan dat wat de slachtoffers eerder hebben verklaard. Mijns inziens dienen deze artikelen meegenomen te worden voor het bewijs omdat er verder geen verklaringen zijn van onpartijdige getuigen.
Afgezien van dit voorval hebben de honden van mijn cliënt nog nooit iemand aangevallen. Er werd door omwonenden alleen geklaard over geluidsoverlast en het feit dat de honden los zouden lopen.
Het is logisch en reëel om te denken dat de honden zo hebben gehandeld omdat ze werden geschopt en omdat mijn cliënt, hun baas, werd aangevallen. Ik ben van mening dat het aanhitsen van de honden door mijn cliënt volstrekt niet te bewijzen valt."
10. Naar een nadere bewijsoverweging waarin het Hof uiteenzet waarom het geloof heeft gehecht aan de verklaringen van [getuige 1 en 2] dat de verdachte zijn honden op hen heeft aangehitst, zoekt men in (de aanvulling op) het arrest tevergeefs. Een dergelijke invulling van de motiveringsplicht siert het Hof mijns inziens niet. Hier evenwel is de vraag of het Hof heeft voldaan aan het minimum aan motivering dat de Hoge Raad eist als het om de selectie en waardering van het bewijsmateriaal gaat. Bepalend daarbij is of het Hof hetgeen door de verdachte en zijn raadsvrouw is aangevoerd had moeten aanmerken als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv Pro. Het antwoord op die vraag hangt vooral af van de kracht van de aangevoerde argumenten. Hoe plausibeler het aangevoerde is, hoe groter de verwondering is die een afwijkend standpunt van het Hof oproept en hoe groter dus de behoefte aan uitleg is.
11. Een verweer is in het algemeen krachtiger en overtuigender als het steunt op "harde", vaststaande feiten. Dat is bijvoorbeeld het geval als een beroep wordt gedaan op de resultaten van technisch onderzoek. Hier van belang is dat in cassatie tot de vaststaande feiten moeten worden gerekend de feiten die door de feitenrechter zijn vastgesteld. Dat brengt mijns inziens mee dat de overtuigende kracht van een gevoerd verweer (zoals die achteraf, bij de toetsing in cassatie, wordt beoordeeld) mede afhankelijk is van de bewijsconstructie in de bestreden uitspraak. De daarin vastgestelde feiten kunnen de verbazing over het passeren van een bewijsverweer voeden. Zij kunnen, anders gezegd, maken dat het onbegrijpelijk wordt waarom van het door de verdediging ingenomen standpunt - dat steun vindt in die vastgestelde feiten - is afgeweken. De Hoge Raad heeft zich op het standpunt gesteld dat de bestreden uitspraak voldoende aanknopingspunten kan bevatten die maken dat het inzichtelijk is waarom de feitenrechter van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is afgeweken. Ik meen dat ook de spiegelbeeldige situatie zich kan voordoen. De bestreden uitspraak kan ook "aanknopingspunten" bevatten die juist de vraag oproepen waarom van een ingenomen standpunt is afgeweken.
12. In casu heeft het Hof als eerste bewijsmiddel de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte gebezigd, voor zover inhoudende:
"Het voorval vond plaats op 1 maart 2006. Er vielen over en weer klappen. [getuige 2] had me in een wurggreep en toen werd het zwart voor mijn ogen. Later zag ik de beet en toen wist ik hoe ik los was gekomen."
13. Het gebruik van deze verklaring roept de grote vraag op waarom het Hof voorbij is gegaan aan de door de verdediging aangevoerde mogelijkheid dat de honden de beide aangevers uit eigen beweging, om hun in doodsnood verkerende baasje te verdedigen, zijn aangevlogen en waarom het Hof in plaats daarvan geloof heeft gehecht aan de verklaringen van de aangevers dat de verdachte de honden aanhitste. Meent het Hof dat de verdachte, ondanks de wurggreep die hem de adem benam, toch in staat was de honden op de beide aangevers af te sturen? Hoe rijmt het Hof het bewezenverklaarde aanhitsen met het feit dat de verdachte pas achteraf, toen hij de hondenbeet zag, begreep hoe hij was losgekomen? Dat lijkt immers te impliceren dat de aanval van de honden geheel buiten hem om is gegaan. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is de gedachtegang van het Hof op dit punt niet begrijpelijk.
14. Ik meen derhalve dat het Hof het aangevoerde, bezien in het licht van de door het Hof voor juist gehouden feiten, bezwaarlijk anders had kunnen opvatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat tot nadere motivering noopt.
15. Het middel slaagt.
16. Het tweede middel klaagt over 's Hofs verwerping van het beroep op noodweer.
17. De onder punt 8 genoemde pleitnota houdt, direct aansluitend op het aldaar weergegeven betoog (dat uitmondde in de stelling dat alleen eenvoudige mishandeling wegens slaan overbleef) het volgende in:
"Maar: was zelfverdediging, cli werd aangevallen door 2 personen, die jonger, groter, forser waren, teruggeslagen. Cli had zelf ook letsel: blauw oog, kale plek op hoofd, bont en blauw.
Zelfverdediging: OVAR."
Het verweer had dus geen betrekking op het tenlastegelegde aanhitsen omdat de raadsvrouwe ervan uitging dat de verdachte daarvan zou worden vrijgesproken. Aangevoerd is alleen dat de klappen die de verdachte uitdeelde gerechtvaardigd werden door noodweer.
18. Het arrest van het Hof houdt hieromtrent het volgende in:
"Ter zitting van het hof heeft de raadsvrouw van verdachte namens verdachte een beroep gedaan op noodweer. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het, in het handgemeen tussen verdachte en [getuige 2], [getuige 2] is geweest die de eerste klap uitdeelde. Verdachte heeft zich vervolgens noodzakelijkerwijs verdedigd tegen die ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. De raadsvrouw concludeert dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Beide aangevers verklaren dat het verdachte was die als eerste een klap uitdeelde aan [getuige 2]. Het hof acht hun verklaringen betrouwbaar en is dan ook van oordeel dat er geen sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen een noodzakelijke verdediging geboden was.
Zou bovendien al worden uitgegaan van de lezing van de verdachte, dan blijkt daaruit niet dat de handelwijze van verdachte, zoals door het hof bewezen geacht, noodzakelijk is geweest ter afwending van de door hem gestelde aanranding. Immers, niet gebleken is dat de verdachte zich niet aan deze aanranding had kunnen onttrekken door weg te lopen."
19. De verwerping van het verweer berust derhalve op twee gronden. Beide gronden worden in het middel aangevochten. Met betrekking tot de eerste grond wordt aangevoerd dat, anders dan het Hof stelt, uit de verklaringen van de aangevers niet blijkt dat verdachte als eerste heeft geslagen. Erkend kan worden dat de voor het bewijs gebezigde verklaringen letterlijk gelezen niet inhouden dat de verdachte als eerste heeft geslagen. Ik meen evenwel dat het Hof die verklaringen wel in die zin heeft kunnen uitleggen. Belangrijker is evenwel dat de voor het bewijs gebezigde verklaringen niet beslissend zijn. Het Hof zal mede het oog hebben gehad op de verklaringen die [getuige 1 en 2] tegenover de politie aflegden. Dat daarin niet valt te lezen dat verdachte als eerste sloeg, is door de steller van het middel niet aangevoerd.(2)
20. Nu de klacht over de eerste grond faalt, behoeft de klacht over de tweede grond geen bespreking. Overigens meen ik dat ook die tweede klacht faalt. Het feit dat de verdachte in een wurggreep werd gehouden, maakt het oordeel van het Hof dat de verdachte had kunnen weglopen, niet onbegrijpelijk. Die wurggreep deed zich, ook in de lezing die de verdachte van het gebeuren gaf, pas voor nadat de eerste klappen (waarop het verweer betrekking had) al waren gevallen.
21. Het tweede middel faalt.
22. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en zou kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Van twee personen, dus eigenlijk had de kwalificatie moeten luiden: poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd" en had het Hof art. 57 Sr Pro aan moeten halen.
2 Een blik achter de papieren muur leert dat [getuige 1] bij haar aangifte heeft verklaard dat verdachte haar vriend [getuige 2] begon te slaan (dossierp. 8) en dat [getuige 2] heeft verklaard dat na een opmerking van zijn vriendin [getuige 1] verdachte hem begon te slaan (dossierp. 11).