Conclusie
Rolnr. 09/00505
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 30 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Eiser]
mede in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]
tegen
[Verweerster]
In deze zaak wordt de vraag aan de orde gesteld of procespartijen de aantekeningen van de secretaris van een scheidsgerecht, die tijdens de behandeling zijn opgemaakt, kunnen opeisen. Het hof heeft deze vraag - anders dan de voorzieningenrechter - aan de hand van de art. 7:403 BW Pro en 843a Rv. bevestigend beantwoord.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], en [A] B.V., hierna: [A], hebben vanaf 2004 op basis van een overeenkomst een arbitrageprocedure gevoerd. Het geschil tussen partijen betrof (de vergoeding van) de werkzaamheden die [A] in onderaanneming voor [verweerster] had verricht bij de bouw van een petrochemische installatie op de Maasvlakte in Rotterdam.
1.2 Als arbiters waren benoemd [betrokkene 1], [betrokkene 2], alsmede eiser tot cassatie, [eiser], hierna gezamenlijk: het scheidsgerecht. [Betrokkene 3] is als secretaris opgetreden.
1.3 Op 2 oktober 2007 heeft een arbitrale hoorzitting plaatsgevonden.
1.4 Het scheidsgerecht heeft [verweerster] bij eindvonnis van 23 januari 2008 onder meer veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 960.560,34 aan [A] en heeft de vorderingen van [verweerster] afgewezen. Het scheidsgerecht heeft [A] en [verweerster] daarnaast bevolen respectievelijk 25 % en 75 % van de arbitragekosten te dragen.
1.5 [Verweerster] heeft op 15 februari 2008 een verzoek tot aanvulling/wijziging van het eindvonnis ingediend en het scheidsgerecht op 14 maart 2008 verzocht een afschrift van de aantekeningen af te geven die de secretaris tijdens de arbitrale hoorzitting heeft gemaakt.
1.6 In "the decision on the request for rectification of the final award, on the request for an additional award and on the request for disclosure of notes" van het scheidsgerecht van 14 april 2008 (waarin [verweerster] wordt aangeduid als [verweerster]), is voor zover van belang het volgende opgenomen:
"(...) 5.17 The Tribunal, finally, will not provide notes made by the secretary (nor by the individual members of the Tribunal) to the Parties. These notes are confidential as of nature and there exists no legal obligation to provide such notes to the Parties. Article 843a Dutch Code of Civil Proceedings does not apply to the documents such as these notes for several reasons:
(a) There is no legal relationschip ("rechtsbetrekking") as referred to in art. 843a(1) Dutch Code of Civil Proceedings between [verweerster] and the Tribunal wich would justify exhibition of these notes;
(b) [Verweerster] has not justified interest ("rechtmatig belang") in obtaining a copy of these notes;
(c) The exception of art. 843a(4) Dutch Code of Civil Proceedings applies;
(d) The notes do also contain reference to discussions which the Tribunal had after the hearing was finished which fall within the scope of the "Privilige of the Tribunal" ("geheim van de raadkamer").
6. DECISION
Now therefore the Tribunal decides to deny the request for:
(...)
Disclosure of the notes of the Tribunal (...)"
1.7 [Verweerster] heeft [A] bij dagvaarding van 25 april 2008 gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en daarbij onder meer vernietiging van het arbitrale eindvonnis gevorderd.
1.8 Bij e-mail van 28 april 2008 heeft de raadsman van [verweerster] het scheidsgerecht wederom verzocht om afgifte van de aantekeningen van de secretaris, welk verzoek door het scheidsgerecht bij e-mail van 2 mei 2008 andermaal is afgewezen.
1.9 Bij inleidende dagvaarding van 14 mei 2008 heeft [verweerster] [eiser] in zijn hoedanigheid van voorzitter van het scheidsgerecht gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en daarbij, op straffe van een dwangsom, afgifte gevorderd van een volledig afschrift van het originele verslag van de hoorzitting van het scheidsgerecht van 2 oktober 2007 dat door de secretaris is geschreven.
1.10 Aan deze vordering heeft [verweerster] primair art. 843a Rv. ten grondslag gelegd, subsidiair toerekenbaar tekortschieten van het scheidsgerecht in zijn opdrachtverhouding tot [verweerster] en meer subsidiair onrechtmatige daad. Zij heeft daarbij gesteld dat zij een rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van een afschrift van het verslag aangezien zij de aantekeningen nodig heeft als bewijs in de vernietigingsprocedure van de arbitrale vonnissen, voorts dat de aantekeningen mede in haar opdracht zijn gemaakt en zij er (mede) voor heeft betaald, en ten slotte dat zij schade lijdt als zij zonder de aantekeningen in bewijsnood komt.
1.11 [Eiser] heeft bij de behandeling van het kort geding ter zitting van de voorzieningenrechter van 4 juni 2008 gemotiveerd verweer gevoerd.
Tijdens deze terechtzitting heeft [A] bij incidentele conclusie tot voeging verzocht zich te voegen aan de zijde van [eiser]. [Verweerster] heeft zich tegen deze voeging verzet.
1.12 De voorzieningenrechter heeft de vordering tot voeging van [A] bij vonnis van 19 juni 2008 afgewezen en in de hoofdzaak de gevraagde voorziening geweigerd.
1.13 [Verweerster] is, onder aanvoering van vijf grieven, van dit vonnis in hoger beroep (spoedappel) gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft, na eiswijziging, gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [eiser] alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het gewezen arrest een afschrift af te geven van het originele verslag van de hoorzitting van 2 oktober 2007 welk verslag door de secretaris van het scheidsgerecht ([betrokkene 3]) is geschreven waarbij de onderdelen van het verslag die niet slechts een feitelijke beschrijving van de gebeurtenissen van de zitting van 2 oktober 2007 bevatten door een door het hof aan te wijzen onpartijdige derde onleesbaar zullen zijn gemaakt, althans af te geven een uittreksel van het verslag, welk uittreksel door een door het hof aan te wijzen onafhankelijke derde zal worden opgemaakt en slechts zal bevatten die onderdelen van het verslag die een feitelijke uiteenzetting van de gebeurtenissen op de hoorzitting van 2 oktober 2007 bevatten, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat het scheidsgerecht in gebreke blijft om aan het door het hof te wijzen arrest te voldoen, tot een maximum van € 1.000.000,- althans op straffe van een door het hof in goede justitie nader vast te stellen dwangsom.
1.14 [Eiser] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen.
Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten ter zitting van het hof op 7 november 2008.
1.15 Het hof heeft bij arrest van 2 december 2008 het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om binnen 48 uur nadat partijen een onafhankelijke derde als voormeld hebben aangewezen afschrift van de originele, door de secretaris van het scheidsgerecht vervaardigde, aantekeningen van de hoorzitting van 2 oktober 2007 aan die onafhankelijke derde af te geven en om vervolgens binnen 48 uur nadat hij dit afschrift, waarop de niet onder de afgifteverplichting vallende onderdelen door die derde zijn geschrapt, heeft terug ontvangen, dit aan [verweerster] af te geven of ermee in te stemmen dat de derde dit binnen diezelfde termijn aan [verweerster] afgeeft, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat [eiser] daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,-.
1.16 [Eiser] heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel stelt allereerst in het algemeen aan de orde of procespartijen de aantekeningen van de secretaris van een scheidsgerecht moeten kunnen opeisen en valt vervolgens uiteen in vijf onderdelen. Volgens onderdeel 1 is afgifte in strijd met het karakter van de arbitrage, onderdeel 2 betoogt dat de overeenkomst van opdracht geen basis kan vormen voor afgifte, onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een rechtsbetrekking in geschil als bedoeld in art. 843a Rv., onderdeel 4 klaagt dat nu in de onderhavige zaak de mogelijkheid bestaat om getuigen te horen, het vierde lid van art. 843a Rv. in de weg staat aan verstrekking van de aantekeningen en onderdeel 5 betoogt ten slotte dat de beperking van de afgifteverplichting de bezwaren tegen verstrekking niet oplost.
2.2 Zoals het hof in rechtsoverweging 4.2 vermeldt en hiervoor onder 1.9 is opgenomen, heeft [verweerster] aan haar vordering tot afgifte ten grondslag gelegd dat zij over de aantekeningen van de secretaris wil beschikken zodat zij in de procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis over bewijs beschikt van haar stellingen dat het scheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden en dat ter zitting van het scheidsgerecht bepaalde afspraken zijn gemaakt.
2.3 De opbouw van het arrest van het hof is als volgt.
Het hof heeft in de tweede alinea van rechtsoverweging 4.4 voorshands geoordeeld dat [verweerster] gelet op de art. 7:403 BW Pro en 843a Rv. in redelijkheid kan verlangen dat deze aantekeningen als (basale) verslaglegging van het verhandelde of als 'aide memoire' aan haar in afschrift worden verschaft, omdat - zo vat ik samen:
(i) deze aantekeningen mede in het kader van de arbitrageopdracht en ter verantwoording van de uitvoering van de opdracht zijn gemaakt (tweede alinea);
(ii) die aantekeningen bescheiden vormen 'aangaande een rechtsbetrekking'(derde alinea);
(iii) [verweerster] in beginsel een rechtmatig belang bij afgifte heeft (vierde alinea) en
(iv) het karakter van de arbitrage of de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de secretaris zich niet tegen afgifte verzet (vijfde alinea), mede gelet op de beperking die het hof in de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 op de afgifteplicht heeft aangebracht(3).
2.4 In rechtsoverweging 4.5 merkt het hof op dat de omstandigheid dat de arbitrageopdracht is verstrekt door twee partijen, te weten [verweerster] en [A], aan het voorgaande niet afdoet nu de aard van de opdracht meebrengt dat [verweerster] zelfstandig afgifte kan vragen, waarna het hof in de eerste zin van rechtsoverweging 4.6 oordeelt dat alle weren van [eiser] op het voorgaande afstuiten. Vervolgens gaat het hof in de alinea's 2-6 van rechtsoverweging 4.6 dan nog op enkele van die weren in.
2.5 Ik lees het voorshandse oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 zo dat de motivering ervan onder (i) verband houdt met art. 7:403 BW Pro en dat die onder (ii), (iii) en (iv) is ontleend aan art. 843a Rv. Het oordeel van het hof is m.i. dus gegrond op twee pijlers.
Arbitrage en opdracht
2.6 Arbitrage is een overeenkomst, waarbij partijen afspreken om de geschillen die tussen hen uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen (art. 1020 lid 1 Rv Pro.). De arbitrageovereenkomst kan zich blijkens lid 2 in twee vormen voordoen: partijen kunnen het geschil bij akte van compromis aan arbitrage onderwerpen of zij kunnen dit doen bij arbitraal beding. In dit geval gaat het om de eerste vorm nu partijen, nadat tussen hen een geschil was gerezen, daaromtrent een arbitrageovereenkomst hebben gesloten.
2.7 Art. 1024 Rv Pro. bepaalt dat het compromis een aanduiding bevat van hetgeen de partijen aan arbitrage wensen te onderwerpen, waarna de arbiter of arbiters worden benoemd op de wijze zoals partijen zijn overeengekomen (art. 1027 lid 1 Rv Pro.). In dit geval heeft het NAI een scheidsgerecht benoemd en zijn partijen beslechting van hun geschil overeenkomstig het Arbitrage Reglement van het NAI overeengekomen(4).
2.8 Door de benoeming en de aanvaarding van de opdracht (zie daarover art. 1029 Rv Pro. e.v.) ontstaat tussen de partijen en de arbiter(s) een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW(5). De opdracht schept voor de arbiter(s) de verplichting om het geschil te berechten, partijen verplichten zich om de arbiter(s) hiertoe in staat te stellen en om een redelijk en billijk loon te betalen (7:405 lid 1 en 7:400 lid 2 BW)(6).
De arbitrageopdracht valt derhalve eveneens onder art. 7:403 BW Pro.
Arbitrage en verslaglegging van de zitting
2.9 Partijen worden in hoge mate vrij gelaten bij de inrichting van de arbitrageprocedure. Art. 1036 Rv Pro. bepaalt daarbij dat het arbitraal geding wordt gevoerd op de wijze als door partijen is overeengekomen of, voor zover de partijen daarin niet hebben voorzien, als door het scheidsgerecht bepaald.
2.10 De art. 1038 e.v. Rv. bevatten voorschriften over de gedingvoering. De wet bepaalt nergens dat van het verhandelde ter zitting een proces-verbaal of verslag moet worden opgemaakt(7), en rept in art. 1041 lid 3 en Pro 4 Rv. slechts van het verslag dat wordt opgemaakt van een getuigenverhoor(8).
2.11 Ook in het NAI Arbitrage Reglement wordt niet voorgeschreven dat aantekening wordt gehouden van hetgeen ter zitting aan de orde komt en wordt uitsluitend in art. 29 lid 4 ten Pro aanzien van het verhoor van getuigen bepaald dat het scheidsgerecht beslist of, en in welke vorm, een verslag van het verhoor wordt opgemaakt.
2.12 De secretaris wordt genoemd in art. 39 van Pro het NAI Arbitrage Reglement. Daarin is bepaald dat op verzoek van het scheidsgerecht door de administrateur wordt zorggedragen voor een jurist als secretaris, op wie vervolgens dan de bepalingen van de art. 10, 11 en 19 over onpartijdigheid en wraking van overeenkomstige toepassing zijn (zie ook art. 1033 Rv Pro.). Volgens Hombracht-Brinkman dient art. 39 lid 1 van Pro het NAI Arbitrage Reglement zo te worden uitgelegd dat benoeming van een secretaris alleen op verzoek van het scheidsgerecht geschiedt en dat de secretaris uitsluitend als zodanig kan optreden als deze door het NAI is benoemd(9).
2.13 Zodra een secretaris aan het scheidsgerecht is toegevoegd, is deze m.i. - zoals voor overheidsrechtspraak uitdrukkelijk is voorgeschreven in art. 7 RO Pro - gebonden aan het geheim van de raadkamer.
Dat het geheim van de raadkamer ook thans voor (Nederlandse) arbitrages geldt, wordt m.i. niet betwijfeld(10), maar wordt in de Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage) van de Commissie Van den Berg uitdrukkelijk geregeld in art. 1069A dat bepaalt dat een arbitrage vertrouwelijk is en dat alle direct of indirect betrokken personen tot geheimhouding gehouden zijn, behoudens en voor zover openbaarmaking uit de wet of de overeenkomst van partijen voortvloeit(11). De secretaris behoort zeker tot de direct bij de arbitrage betrokken personen(12).
2.14 Volgens Smakman staat de secretaris het in een concrete procedure functionerend scheidsgerecht bij en voert deze de pen namens het scheidsgerecht. De secretaris maakt echter daarvan geen deel uit. Ter zitting notuleert de secretaris hetgeen wordt besproken, terwijl het voorts niet ongebruikelijk is dat de secretaris (actief) deelneemt aan het raadkameroverleg en daarvan notulen bijhoudt; echter, uitgangspunt blijft het strikt persoonlijke karakter van de opdracht van arbiters(13).
2.15 Het hof heeft niet vastgesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de secretaris aantekeningen zou bijhouden van de hoorzitting die aan partijen ter beschikking zouden worden gesteld.
Niet gezegd kan derhalve worden dat in dit geval de (persoonlijke) aantekeningen van de secretaris in het kader van de opdracht als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn gemaakt.
2.16 Art. 7:403 BW Pro bepaalt - voor zover hier van belang - dat de opdrachtnemer de opdrachtgever op de hoogte moet houden van zijn werkzaamheden, hem in kennis moet stellen van de voltooiing van de opdracht (lid 1), verantwoording moet afleggen van de wijze waarop hij de opdracht heeft uitgevoerd en rekening moet afleggen van de uitgegeven en ontvangen gelden (lid 2).
2.17 De informatieplicht van lid 1 strekt tot het informeren van de opdrachtgever van het (feitelijk) handelen van de opdrachtnemer. Onder de verantwoordingsplicht van lid 2 valt ook het waarom van zijn handelen. De reikwijdte van beide plichten hangt af van de aard van de opdracht en van de verhouding tussen partijen(14).
2.18 Bij arbitrage is de aard van de opdracht het beslechten van het geschil. Hoe die opdracht is uitgevoerd blijkt in het algemeen uit het arbitrale vonnis(15). Dit betekent m.i. dat arbiters in en door (de motivering van) hun vonnis aan de informatie- en verantwoordingsplicht van art. 7:403 BW Pro voldoen. Het verstrekken van de persoonlijke aantekeningen van de secretaris van het scheidsgerecht valt m.i. - behoudens een daarover in de opdracht gemaakte afspraak - niet onder de inlichtingen- dan wel verantwoordingsplicht van art. 7:403 lid 1 resp Pro. 2 BW.
2.19 Het oordeel van het hof dat de aantekeningen van de secretaris mede in het kader van de opdracht en ter verantwoording van de uitvoering van de opdracht zijn gemaakt geeft gelet op het voorgaande dan ook hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is onvoldoende gemotiveerd.
2.20 De constatering dat de aantekeningen van de secretaris niet in opdracht van partijen zijn gemaakt, werkt m.i. door bij de beoordeling van de vraag of afgifte van die aantekeningen op art. 843a lid 4 Rv. (de tweede pijler) kan worden gegrond.
Art. 843a Rv.(16)
2.21 Art. 843a Rv. bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking kan vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
Voor het vorderen van inzage, een afschrift of een uittreksel van bepaalde informatie geldt aldus een drietal cumulatieve voorwaarden:
(a) rechtmatig belang
2.22 Met het vereiste van een rechtmatig belang worden de grenzen aan de verplichting tot het produceren van stukken aangegeven. De enkele interesse van een partij is in geen geval voldoende(17), evenmin het hebben van een rechtens relevant belang(18). De vordering tot het verstrekken van informatie mag er niet op gericht zijn om bescheiden te verkrijgen ter onderbouwing van een vorderingsrecht waarvan men überhaupt niet of niet met zekerheid weet of men dit geldend kan maken. Nagegaan moet worden of het verstrekken van de gegevens noodzakelijk is voor effectuering van het materiële recht dat de eisende partij geldend maakt respectievelijk wil maken(19).
Ekelmans merkt op dat in de rechtspraak inmiddels meer betekenis wordt toegekend aan bewijsnood en de nadruk minder ligt op de aannemelijkheid van het achterliggende geschil. Voorwaarde is wel dat verzoeker voldoende stelt om aan de eisen van art. 843a Rv. te voldoen(20).
2.23 Gewichtige redenen kunnen aan de verstrekking van informatie in de weg staan en indien productie van bewijsmiddelen uit een oogpunt van een behoorlijke rechtspleging kan worden gemist - omdat, aldus de toelichting, bijvoorbeeld bewijs kan worden verkregen door het horen van getuigen(21) -, bestaat geen rechtmatig belang (lid 4). Dit komt neer op een belangenafweging(22). Bij toewijzing van de vordering op grond van de exhibitieplicht zal het belang van eiser bij afgifte van informatie zwaarder moeten wegen dan de belangen van gedaagde bij niet openbaarmaking of overlegging aan zijn wederpartij. Hierbij komt het in beginsel erop aan of een partij een onredelijk of unfair voordeel geniet, of haar wederpartij een dito nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet (als bewijsmiddel) beschikbaar komt(23).
(b) bepaalde bescheiden
2.24 Onder het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht was de exhibitieplicht beperkt tot onderhandse akten, doch dit is verruimd naar bescheiden. Vereist is nog steeds dat het gaat om bepaalde, gespecificeerde, bescheiden - zij het in de ruimste zin des woords -(24). Zomaar door de boeken bladeren van een andere partij om te kijken of en wat zich daar heeft afgespeeld, is niet mogelijk(25). De exhibitieplicht is beperkt tot documenten en gegevens, waarvan men het bestaan weet of vermoedt, maar (slechts) niet onder zich heeft(26). In 2002 is deze eis in zoverre versoepeld dat niet meer op voorhand behoeft vast te staan dat de bescheiden een bepaald processueel standpunt onderschrijven.
Interne stukken die geen externe dienst doen, behoeven echter niet te worden overgelegd(27).
(c) rechtsbetrekking in geschil
2.25 Onder het oude recht is in de lagere rechtspraak het begrip "rechtsbetrekking in geschil" strikt uitgelegd. Slechts documenten die betrekking hadden op een rechtsbetrekking, waarin de aanvrager partij was, konden worden opgevraagd of ingezien(28). Art. 843a Rv. is echter per 1 januari 2002 gemoderniseerd in verband met verruiming van de exhibitieplicht(29). Uit de Memorie van Toelichting op art. 843a Rv. zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever de verruiming ook betrekking laat hebben op het criterium 'rechtsbetrekking in geschil'. In de literatuur is er dan ook voor gepleit om het vereiste thans zodanig uit te leggen dat voldoende is dat de opgevraagde informatie betekenis heeft of verband houdt met de rechtsbetrekking waarin de eisende partij verkeert(30). Volgens Sijmonsma is niet onvoorstelbaar dat het begrip 'rechtsbetrekking zo ruim wordt uitgelegd dat ook van een derde die als getuige kan worden gehoord, inzage van stukken kan worden verlangd(31).
Beoordeling
2.26 Zoals hiervoor vermeld zijn partijen in hoge mate vrij bij het bepalen van de inrichting van de arbitrageprocedure en kunnen zij afspreken dat van de zitting een verslag of proces-verbaal wordt opgemaakt dat aan partijen ter ondertekening wordt voorgelegd en/of waarvan partijen afschrift krijgen, zoals de gang van zaken is bij de overheidsrechter. Indien partijen dit niet afspreken, zijn de door de secretaris (en arbiters) gemaakte aantekeningen per definitie persoonlijke, voor zichzelf en voor intern gebruik opgetekende opmerkingen waarvan geen afgifte op de voet van art. 843a Rv. kan worden verkregen.
Voor zover de aantekeningen van de secretaris zijn gebruikt in het raadkameroverleg vallen ze daarnaast onder het geheim van de raadkamer.
2.27 Het hof heeft voorshands aannemelijk geacht dat de inhoud van de aantekeningen van de secretaris relevant kan zijn ter ondersteuning van de stellingen van [verweerster] in de vernietigingsprocedure, zodat een rechtmatig belang bij afgifte aanwezig is. Uit de vijfde alinea van rechtsoverweging 4.6 blijkt dat het hof kennelijk daarbij in ogenschouw heeft genomen of een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder het verstrekken van de gegevens is gewaarborgd, bijvoorbeeld door het horen van de arbiters als getuigen(32) doordat het hof daar het daarop betrekking hebbende verweer van [eiser] heeft verworpen.
2.28 In de eerste plaats schiet de motivering van dat oordeel n.m.m. tekort nu het hof slechts in het algemeen heeft overwogen dat resultaten en betrouwbaarheid van een getuigenverhoor alleen al door het tijdsverloop kunnen afwijken van de aantekeningen. Voormeld oordeel komt neer op een (verboden) bewijsprognose. Het oordeel van het hof over het rechtmatig belang van [verweerster] bij haar vordering is verder niet toegelicht.
2.29 Daarnaast moet m.i. in het onderhavige geval uitgangspunt van de op de voet van art. 843a lid 4 Rv. vereiste belangenafweging zijn dat gewichtige redenen zich tegen afgifte als bedoeld in art. 843a Rv. verzetten tenzij er reden is daarvan af te wijken. Het hof heeft niet dit uitgangspunt voorop gesteld, maar is op basis van de onjuiste veronderstelling dat de aantekeningen in opdracht van partijen zijn gemaakt, uitgegaan van een afgifteplicht tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.30 Het middel, dat voor het overige geen bespreking meer behoeft, slaagt mitsdien in zoverre.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 december 2008 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 juni 2008 onder 2.1 t/m 2.8, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het bestreden arrest), alsmede de samenvatting door het hof van die feiten in rov. 4.1 van zijn arrest.
2 De cassatiedagvaarding is op 27 januari 2009 uitgebracht.
3 Het hof heeft daarbij gebruik gemaakt van de hem gegeven mogelijkheid van het tweede lid van art. 843a Rv. waarin is voorgeschreven dat de rechter de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft, bepaalt. Zie daarover J. Ekelmans, De exhibitieplicht in de praktijk: de ruime mogelijkheid tot het opvragen van bescheiden, TCR 2005, nr. 3, p. 66 die wijst op lagere rechtspraak waarin de rechter een deskundige heeft laten bepalen wat wel en wat niet (al dan niet deels) verstrekt moet worden en op de mogelijkheid dat partijen instemmen met toetsing door de rechter gekoppeld aan een voorziening voor het geval de rechter meent dat het stuk verstrekt moet worden en de houder van het stuk daartoe niet bereid is.
4 Zie o.a. de final award van 23 januari 2008, p. 1.
5 Zie Burgerlijk Rechtsvordering, H.J. Snijders, art. 1029, aant. 1; P. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, vierde druk, p. 66; Meijer, 2008 (T&C Rv), art. 1029, aant. 1a; Asser-Kortmann- De Leede-Thunissen, nr 49.
6 Burgerlijk Rechtsvordering, H.J. Snijders, art. 1029, aant. 1
7 Volgens Meijer, 2008 (T&C Rv), art. 1039, aant. 3d, kan het wel raadzaam zijn een verslag op te maken omdat aldus kan worden voorkomen dat later bijvoorbeeld met getuigenbewijs moet worden aangetoond hetgeen ter zitting is voorgevallen.
8 Voor een rechter-commissaris in geval van onvrijwillige getuige(n).
9 F.D. Hombracht-Brinkman, Er zijn secretarissen en secretarissen!, reactie op het artikel van prof. mr. P. Sanders, "De secretaris van het scheidsgerecht", TvA 2008, 17.
10 Zie impliciet R. van Delden, Internationale handelsarbitrage, 1996, nr. 163. Zie voorts de toelichting van de Commissie Van den Berg op het in noot 10 genoemde art. 1069A van de Voorstellen.
11 Tekst van de Voorstellen tot wijziging van het Vierde Boek (Arbitrage), artikelen 1020-1076 Rv, TvA 2005, 36.
12 Zie P. Sanders, De secretaris van het scheidsgerecht, TvA 2007, 29.
13 M.P.J. Smakman, De rol van de secretaris van het scheidsgerecht belicht, TvA 2007, 2.
14 Zie Bijzondere Overeenkomsten I (van Neer-van den Broek), art. 7:403, aant. 1 en 2 en Asser-Kortmann- De Leede-Thunissen, nr. 62 en 63.
15 Burgerlijke Rechtsvordering, H.J. Snijders, art. 1029, aant. 1.
16 Deels ontleend aan mijn artikel To fish or not to fish, that's the question in: Het verzamelen van feiten en bewijs; begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht, NVvP 2006, nr. 59 e.v.
17 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 188.
18 HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259 m.nt. PV.
19 Linssen in zijn noot onder 1 onder Rb. Zutphen 7 mei 2003, JBPr 2003, 66. Zie ook Rb. Rotterdam 3 oktober 1996, JOR 1996, 122 m.nt. C.M. Grundmann-van der Krol, waarin het doel was eisers aanknopingpunten te bieden voor de juistheid van hun stellingen.
20 J. Ekelmans, De exibitieplicht in kort bestek, 2007, p. 32-35.
21 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 188.
22 Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 843a Rv., aant. 6; J.F. Garvelink en P.F. Hopman, Verboden te vissen: informatieplicht van banken en de afdwingbaarheid daarvan, TvE, 2004, nr. 1/2, p. 13. Zie Rb. Rotterdam 19 mei 2004, JBPr 2004, 77 m.nt. Linssen.
23 Van Mierlo/Bart 2002, p. 553.
24 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 187-188.
25 Vgl. HR 31 mei 2002, NJ 2003, 589 m.nt. JBMV en JBPr 2002, 2 m.nt. Van Hoof en Linssen; Vz. Rb. Den Bosch 27 maart 2002, JBPr 2002, 10 m.nt. Linssen; Vz. Rb. Amsterdam 4 juli 2002, JOR 2002, 142; Rb. Zutphen 7 mei 2003, NJ 2003, 480 en JBPr 2003, 66 m.nt. Linssen.
26 Parl. Gesch. van het bewijsrecht, 1988, p. 417.
27 Zie Hof Den Bosch 14 oktober 2003, LJN AM7927 en daarover instemmend: Sijmonsma, a.w., p. 52 en Ekelmans, a.w., p. 41-42 met verdere verwijzingen.
28 HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259 m.nt. PV (News/ABN AMRO Bank). Zie bijv. ook Pres. Rb. Amsterdam 22 mei 2000, KG 2000, 129 met commentaar van J.B. Huizink, Kort geding-vonnis World Online; recht op informatie?, WPNR 00/6412, p. 553-555. Wel toewijzing door Rb. Groningen 22 november 2002, NJ 2003, 102 gezien een voldoende gemotiveerd rechtmatig belang. Zie voorts de bij Ekelmans, a.w., p. 14 in de noten genoemde uitspraken.
29 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 553.
30 M. Barendrecht en W.A.J.P. van den Reek, Exhibitieplicht en bewijsbeslag, WPNR 94/6155, p. 739; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Opening van zaken, TCR 2002, nr. 1, p. 12; Ekelmans, t.a.p., p. 61.
31 J.R. Sijmonsma, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, p. 44.
32 Dat het horen van arbiters als getuigen tot de mogelijkheden behoort, kan naar analogie van HR 7 juni 2002, NJ 2002, 394 worden aangenomen. Terzijde merk ik op dat het nog maar de vraag is of de gang van zaken tijdens de arbitrale hoorzitting, waarop [verweerster] het oog heeft, uit de aantekeningen van de secretaris valt te putten; m.i. kan daarover gemakkelijker tijdens een getuigenverhoor worden verklaard. Bij die gelegenheid komt m.i. arbiters en de secretaris een verschoningsrecht toe met betrekking tot vragen die tot openbaarmaking van het raadkamergeheim nopen. Zie daarover ook de Commissie Van den Berg in de toelichting op het voorgestelde art. 1069A.