Conclusie
Nr. 08/01821 P
Mr Jörg
Zitting 27 oktober 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verzoeker = betrokkene]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij uitspraak van 1 november 2007 verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 55.842,61 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens verzoeker hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof te Arnhem zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard om deze zaak te behandelen, dan wel dat het hof te Amsterdam de zaak ten onrechte heeft behandeld buiten het hofressort van Amsterdam, althans dat het hof bij de behandeling van de zaak ten onrechte art. 59, tweede lid, Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: RO) niet heeft nageleefd, althans dat de berechting van verzoeker is geschied door een "tribunal" dat niet was "established by law", zoals is gewaarborgd in art. 6 EVRM.
4. De stellers van het middel hebben in de zaak HR 7 juli 2009, LJN BI3413 een vergelijkbaar middel ingediend.(1)
5. Art. 59, tweede lid, RO bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nevenzittingsplaatsen worden aangewezen. Art. 7, derde lid, Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen (Stb. 2004, 388, hierna: Besluit) houdt in dat de nevenzittingsplaatsen buiten het ressort die voor aanwijzing door de Raad voor de rechtspraak op grond van het eerste lid in aanmerking komen, de hoofdplaatsen van de andere ressorten zijn. Vervolgens spreekt het vierde lid van art. 7 Besluit een voorkeur uit voor nevenzittingsplaatsen in een aangrenzend ressort.(2)
6. De getroffen regeling dient aldus te worden verstaan dat de regering op de voet van art. 59, tweede lid, RO voor elk van de gerechtshoven de hoofdplaatsen van de andere ressorten als nevenzittingsplaatsen heeft aangewezen. Aan deze ruime, en in tijd onbeperkte, aanwijzing heeft de Raad voor de rechtspraak vervolgens in art. 1 Aanwijzingsbesluit nevenzittingsplaatsen strafzaken gerechtshof Amsterdam en rechtbank Haarlem (Stcrt. 2004, 179; hierna: Aanwijzingsbesluit) in overeenstemming met art. 7, eerste lid, Besluit een beperkte uitvoering gegeven in die zin dat voor de behandeling van strafzaken van het gerechtshof te Amsterdam voor een periode van drie jaar (te rekenen vanaf 1 oktober 2004) de hoofdplaatsen van de gerechtshoven Arnhem en Leeuwarden worden aangewezen als nevenzittingsplaats van het gerechtshof te Amsterdam. Voorts is de aanwijzing als bedoeld in art. 1 Aanwijzingsbesluit ingevolge art. 1 Besluit verlenging aanwijzing strafzaken gerechtshof Amsterdam (Stcrt. 2007, 182) met ingang van 1 oktober 2007 verlengd tot 1 oktober 2010. Dat laat onverlet dat het de regering is geweest die deze nevenzittingsplaatsen heeft aangewezen in de zin van art. 59, tweede lid, RO. Aldus verstaan berust de aanwijzing door de regering van andere hoofdplaatsen als nevenzittingsplaatsen rechtstreeks op art. 59, tweede lid, RO.(3)
7. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5 en 6 is uiteengezet was het hof te Amsterdam ook in de onderhavige zaak bevoegd de zaak te behandelen in Arnhem.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de inhoud van de wettige bewijsmiddelen te vermelden waarop het hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr heeft gebaseerd, voor zover het betreft het uitgangspunt van het hof met betrekking tot de inkoopprijs van een gram cocaïne, althans dat de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd.
10. Verzoeker heeft op de terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de inkoopprijs van een gram cocaïne verklaard dat hij de bolletjes voor 35 tot 40 euro per gram heeft gekocht.
11. Voorts heeft de raadsman van verzoeker aldaar ten aanzien van die inkoopprijs het volgende aangevoerd:
"Met betrekking tot de inkoopprijs van de cocaïne is in het rapport uitgegaan van een winstmarge van 50%. Deze marge kan echter niet gehaald worden wanneer de drugs in Nederland worden aangeschaft. Uit niets is gebleken dat de cocaïne uit het buitenland werd gehaald en het is aldus aannemelijk dat de cocaïne uit Nederland kwam. De inkoopprijs is moeilijk te bepalen, maar naar wat ik heb begrepen, is deze prijs gelegen tussen de € 30,- en € 35,- per gram. Mijn cliënt zelf zegt dat hij de cocaïne inkocht voor tussen de € 35,- en € 40,- per gram. Dit betekent dat bij een verkoopprijs van € 42,50 gram wel winst wordt gemaakt, maar niet zoveel als waarvan in het rapport wordt uitgegaan. De inkoopprijs die mijn cliënt noemt, is niet irreëel. Daarbij is zijn verklaring het enige wat er ligt en deze zou daarom moeten worden gebruikt."
12. Het hof heeft onder het hoofd "de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" dienaangaande het volgende overwogen:
"Inkoopprijs
In afwijking van voornoemd proces-verbaal gaat het hof uit van een inkoopprijs van 1 gram cocaïne die ligt tussen de straat[handels]prijs en de groothandelsprijs, waarbij het hof komt tot een inkoopprijs van € 27.- per gram cocaïne."
13. Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van politie betreffende "berekening wederrechtelijk verkregen voordeel" van 18 november 2004, nummer PL0911/04-015324 C, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1].(4) Dit proces-verbaal houdt ten aanzien van de inkoopprijs van de cocaïne het volgende in:
"5.5.a Bepaling van de inkoopprijs per gram cocaïne
Uit het onderzoek is geen hanteerbare inkoopprijs per gram cocaïne naar voren gekomen.
Aangezien als uitgangspunt een verkoopprijs van € 37,50 per gram cocaïne wordt gehanteerd (zie punt 5.3),(5) wordt voor de bepaling van de inkoopprijs mede uitgegaan van een percentage van de verkoopprijs welke is vastgesteld aan de hand van uitspraken van gerechtshoven.
De volgende uitspraken zijn hierbij gehanteerd:
Instantie Nummer Datum Percentage
Hof Den Haag 971979 20-4-1998 50%
Hof Den Haag 22.005116.00 25-10-2000 50%
Hof Den Haag 22.005099.99 23-5-2001 50%
Hof Amsterdam 23.002796.99 8-11-2001 50%
Toelichting: Percentage wil zeggen als winstpercentage van de verkoopprijs.
Uitgangspunt cocaïne:
Voor de bepaling van de inkoopprijs per gram cocaïne wordt uitgegaan van € 18,75. Bij een verkoopprijs van € 37,50 per gram cocaïne bedraagt de marge derhalve 50%.
Per gram cocaïne bedraagt de winst derhalve € 18,75."(6)
14. Bij de stukken van het geding bevindt zich voorts een bijlage (p. 127-130) behorende bij het rapport Criminaliteitsbeeldanalyse Latijns-Amerika 2002-2003 van de Nationale Recherche van het Korps landelijke politiediensten. Deze bijlage is door de raadsman van verzoeker op de terechtzitting in eerste aanleg van 5 december 2006 aan de rechtbank overgelegd, vervolgens aan het dossier toegevoegd en aan het vonnis van de rechtbank gehecht. Deze bijlage houdt in dat de gemiddelde groothandelsprijs in Nederland per kilo cocaïne € 23.000 (oftewel € 23 per gram cocaïne) bedraagt en dat de gemiddelde straathandelsprijs in Nederland per gram cocaïne € 45 bedraagt.
15. Blijkens de toelichting klaagt het middel er in de eerste plaats over dat noch het arrest noch de aanvulling daarop inhouden op welk wettig bewijsmiddel het hof de inkoopprijs van € 27 (per gram cocaïne) heeft gebaseerd.
16. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 (oud) Sv en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.(7)
17. In de hiervoor onder 12 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het de inkoopprijs van 1 gram cocaïne heeft bepaald op € 27. Het hof heeft daartoe overwogen dat het is afgeweken van het hiervoor onder 13 weergegeven proces-verbaal van politie en dat het is uitgegaan van een inkoopprijs die ligt tussen de straathandelsprijs en de groothandelsprijs.
18. De bestreden uitspraak voldoet in zoverre niet aan het hiervoor onder 16 genoemde vereiste. Het hof heeft bij de bepaling van de inkoopprijs van één gram cocaïne weliswaar verwezen naar de straathandelsprijs en de groothandelsprijs van cocaïne maar de uitspraak van het hof bevat geen bewijsmiddel waaruit de hoogte van die straathandelsprijs en de hoogte van die groothandelsprijs kunnen volgen. Het middel klaagt daarover terecht. In aanmerking genomen evenwel dat de bestreden uitspraak mede is gewezen naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg en het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 5 december 2006 inhoudt dat de raadsman van verzoeker (welke raadsman ook in hoger beroep als raadsman van verzoeker is opgetreden) de hiervoor onder 14 weergegeven bijlage - inhoudende de gemiddelde groothandelsprijs in Nederland per kilo cocaïne en de gemiddelde straathandelsprijs in Nederland per gram cocaïne - aan de rechtbank heeft overgelegd en dat dit stuk aan het dossier is toegevoegd, behoeft het verzuim van het hof niet tot cassatie te leiden.(8) Er heeft - met andere woorden - geen bewijsvoering buiten het dossier om plaats gevonden.
19. Blijkens de toelichting klaagt het middel er voorts over dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet toereikend is gemotiveerd, nu de door het hof gehanteerde inkoopprijs afwijkt van hetgeen de verdediging daarover heeft gesteld en van hetgeen daarover is opgenomen in het proces-verbaal van politie betreffende de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (waarop het hof zich voor het overige wel heeft gebaseerd).
20. Het hof is uitgegaan van een inkoopprijs van een gram cocaïne die ligt tussen de straathandelsprijs van € 45 en de groothandelsprijs van € 23 en heeft die inkoopprijs bepaald op € 27. Het hof is derhalve uitgegaan van een hogere inkoopprijs dan de inkoopprijs die is berekend in het proces-verbaal van politie (€ 18,75). Deze politieberekening (zie noot 6) gaat uit van een winstpercentage van 50% en had als verkoopprijs het onjuist becijferde bedrag € 37,50 genomen. Dan komt men uit op een inkoopprijs van € 18.75. Neemt men echter de winstmarge van 50% op de correct berekende verkoopprijs van € 42,50 dan leidt deze correcte berekening tot een inkoopbedrag van € 21,25. Aldus is het hof wel enigszins tegemoet gekomen aan het door de verdediging gevoerde verweer dat van een hogere inkoopprijs dient te worden uitgegaan dan de prijs die is vermeld in het proces-verbaal van politie. Indien het hof echter zou zijn uitgegaan van de gecorrigeerde inkoopprijs (van € 21,25), zou het hof zijn uitgekomen op een veel hoger wederrechtelijk verkregen voordeel dan het door het hof vastgestelde voordeel van € 55.842,61.(9) (Lagere inkoop- bij dezelfde verkoopprijs = hogere winst.) Hieruit volgt dat verzoeker geen redelijk belang heeft bij de klacht over de afwijking door het hof, voor zover het de hoogte van de inkoopprijs betreft, van het proces-verbaal van politie.(10)
21. Voor zover het middel klaagt over de afwijking door het hof van hetgeen de verdediging betreffende de inkoopprijs heeft gesteld, geldt het volgende. Het hof is - zoals gezegd - (deels) tegemoet gekomen aan het verweer van de verdediging. Verzoeker heeft op de terechtzitting in hoger beroep zonder enige onderbouwing verklaard dat hij de bolletjes voor 35 tot 40 euro per gram heeft gekocht. Voorts heeft de raadsman van verzoeker aldaar zonder nadere onderbouwing aangevoerd dat de prijs "naar hij heeft begrepen" is gelegen tussen de € 30,- en € 35,- per gram en dat de inkoopprijs die verzoeker heeft genoemd, niet irreëel is. Gelet hierop is het oordeel van het hof dat de inkoopprijs moet worden bepaald op € 27, niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof in het licht van het gevoerde verweer niet gehouden.
22. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
23. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Verzoeker heeft op 12 november 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet waarschijnlijk uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. In dat geval zal de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM worden overschreden. Indien de overschrijding niet meer dan enkele dagen bedraagt meen ik dat met de constatering van de overschrijding kan worden volstaan. Zo de overschrijding meer bedraagt zal dit moeten leiden tot vermindering van de aan verzoeker opgelegde betalingsverplichting.
24. Beide middelen falen, terwijl het eerste middel met de aan art. 81 RO ontleende overweging kan worden afgedaan. Andere gronden dan de hiervoor onder 23 vermelde grond waarop Uw Raad de aangevallen beslissing ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt primair tot de constatering van een overschrijding van de redelijke termijn en subsidiair tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar dan uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Uit de (nog) niet gepubliceerde conclusies van 13 oktober 2009 van mijn ambtgenoot Knigge in de zaken met de nummers 09/00063, 08/03165, 08/03078, 08/01045 P en 07/13163 volgt dat de stellers van het middel ook in die zaken een soortgelijk middel hebben ingediend. Knigge concludeert dat het betreffende middel met de aan art. 81 RO ontleende motivering kan worden afgedaan. Naar verwachting zal de Hoge Raad op 8 december 2009 uitspraak doen in die zaken.
2 Vgl. HR LJN BI3413.
3 Vgl. HR LJN BI3413.
4 Het hof heeft een groot deel van dit proces-verbaal als bewijsmiddel 2 voor het bewijs gebezigd: ten aanzien de periode waarbinnen verzoeker zich schuldig zou hebben gemaakt aan handel in cocaïne, de frequentie per week, de verkoopprijzen en het gewicht van de verhandelde bolletjes cocaïne, de hoeveelheid verhandelde cocaïne en de kosten. Bij de bepaling van de inkoopprijs heeft het hof dit proces-verbaal evenwel niet gebruikt.
5 De in dit politie-p-v berekende verkoopprijs van € 37,50 betreft een kennelijke vergissing. Uitgaande van de in het p-v gehanteerde berekeningswijze dient de gemiddelde verkoopprijs van 1 gram cocaïne namelijk € 42,50 te bedragen; (€ 50 + € 50 + € 40 + € 30) : 4 = € 170 : 4 = € 42,50. Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de politieberekening gecorrigeerd en is uitgegaan van een verkoopprijs van € 42,50.
6 Gelet op het feit dat de berekende verkoopprijs van € 37,50 op een kennelijke vergissing berust en een verkoopprijs van € 42,50 is bedoeld (zie vorige noot) en uitgaande van een winstpercentage van de verkoopprijs van 50%, dient bij de bepaling van de inkoopprijs per gram cocaïne te worden uitgegaan van € 21,25 (0,5 x € 42,50). (De winst per gram cocaïne is dus ook € 21,25.)
7 Vgl. HR 9 juni 2009, LJN BI0517, HR 18 november, NS 2009, 9, HR 28 augustus 2007, LJN BA5629, NJ 2008, 96, m.nt. JR, HR 14 februari 2006, LJN AU8125, NJ 2006, 165 en HR 5 juli 2005, LJN AT5797.
8 Vgl. HR LJN BA5629, NJ 2008, 96, m.nt. JR. Zie voor jurisprudentie inzake vergelijkbare "reddingsoperaties": HR 1 april 2008, NS 2008, 175, HR 29 mei 2007, LJN BA1640 en HR 11 oktober 2005, LJN AU2023.
9 Uitgaande van de berekeningswijze van het hof zou het totale wederrechtelijk verkregen voordeel (ceteris paribus) in dat geval zijn uitgekomen op: (369 dagen x 23,4 gram cocaïne per dag x € 42,50 per gram x 57%) minus (369 dagen x 27 gram cocaïne per dag x € 21,25 per gram x 57%) = € 209.173,18 - € 120.676,83 = € 88.496,35. (Die 57% betreft een door het hof in zijn arrest toegepaste reductie.)
10 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 174-175.