Conclusie
Nr. 08/02613 P
Mr. Vellinga
Zitting: 27 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft het door de veroordeelde uit 1. "Het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "Als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" verkregen voordeel vastgesteld op € 131.068,75 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van eenzelfde bedrag.
2. Namens veroordeelde heeft mr. R.A. van der Horst, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel voor drievierde deel aan veroordeelde moet worden toegerekend, mede in het licht van het door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, inhoudende dat het voordeel voor niet meer dan de helft aan de veroordeelde kan worden toegerekend, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd.
4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 juli 2007 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van veroordeelde aldaar aangevoerd, voor zover hier van belang:
"De rechtbank heeft al het becijferde voordeel aan [betrokkene] toegerekend.
(...)
Het is naar het oordeel van de verdediging niet goed te begrijpen hoe de rechtbank [betrokkene 1] kan veroordelen voor haar betrokkenheid bij de handel in cocaïne, welke betrokkenheid duidelijk in de verklaringen van getuigen wordt beschreven, vervolgens kan vaststellen dat [betrokkene] en [betrokkene 1] ook nog samenwoonden en een relatie hadden om dan tot de conclusie te komen dat [betrokkene 1] financieel niet meedeelde in de opbrengsten. Een dergelijk standpunt lijkt mij onhoudbaar. Ik verwijs slechts naar een enkel onderzoeksgegeven:
- medeverdachte [betrokkene 2] heeft onder meer verklaard dat hij bolletjes cocaïne afleverde bij [betrokkene 1] of dat zij ze bij hem kwam ophalen (verklaring RC 11 maart 2003);
- [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij weleens geld van [betrokkene 1] kreeg voor een transport (Voordeelsrapportage p.11)
- [betrokkene 1] heeft verklaard dat [betrokkene] een kapperszaak had gekocht die zij later heeft overgenomen (Voordeelsrapportage, p.6);
- [betrokkene 2] heeft verklaard dat er een huis werd gebouwd voor de moeder van [betrokkene 1] (Voordeelsrapportage, p.8);
- Uit het strafdossier blijkt dat er weleens geld aan [betrokkene 1] werd afgestaan (Dossier, p.47).
- Enzovoorts.
Bovendien staat nota bene in de voordeelsrapportage te lezen:
"Uit onderzoek is niet gebleken hoe het wederrechtelijk verkregen voordeel tussen [betrokkene] en [betrokkene 1] is verdeeld (...)
Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de feiten waarbij voor beiden het -al dan niet tezamen en in vereniging- plegen van die feiten tot een veroordeling heeft geleid. Voorgesteld wordt om primair over te gaan tot een hoofdelijke aansprakelijkheid van de ontnemingsmaatregel, subsidiair een pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel."
(P.27)
Los van het feit dat een hoofdelijke aansprakelijkheid (nog) niet kan worden vastgesteld ligt de hier voorgestelde benadering voor de hand. Er is geen enkele reden om te veronderstellen dat [betrokkene 1] niet volledig in de opbrengsten heeft gedeeld. In HR NJ 2007/70 heeft de Hoge Raad de volgende overwegingen van de AG tot de zijne gemaakt:
(...)
Uit deze uitspraak volgt dat bij de toerekening van het geschatte voordeel, zorgvuldigheid en een goede motivering geboden zijn. De motivering van de rechtbank kan niet overtuigen en gelijke verdeling van het voordeel over [betrokkene] en [betrokkene 1] ligt, gelet op al het voorgaande, veel meer in de rede.
Uw hof wordt mitsdien verzocht de betalingsverplichting van [betrokkene] vast te stellen op maximaal €26.757,-"
5. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:
"Aan veroordeelde toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel
Door de raadsman is aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel door twee gedeeld dient te worden omdat de medeveroordeelde [betrokkene 1] gelijkelijk zou hebben gedeeld in het verkregen voordeel.
Het hof houdt de rol van [betrokkene 1] op een rol van ondergeschikte aard. Nu door de veroordeelde en zijn medeveroordeelde omtrent de verdeling van de inkomsten geen inzicht is gegeven, is het hof van oordeel dat aan de medeveroordeelde [betrokkene 1], gelet op haar rol en haar aandeel, op grond van redelijkheid en billijkheid niet meer dan 1/4 deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden toegerekend.
Aan veroordeelde kan derhalve worden toegerekend 3/4 x € 174.758,34 = € 131.068,75."
6. De bewijsmiddelen houden de vermelding in van een groot aantal transporten van cocaïne door bolletjesslikkers alsmede ten aanzien van enige van die transporten vermeldingen dat de veroordeelde opdracht daartoe had gegeven, dat de bolletjes voor de veroordeelde werden geslikt, dat veroordeelde de bolletjes zelf maakte, dat de uitgepoepte bolletjes naar de veroordeelde werden gebracht, dat de veroordeelde de bolletjes al dan niet samen met [...] bracht, dan wel dat de veroordeelde de vliegtickets betaalde en zorgde dat de cocaïne bij koeriers werd afgeleverd.
7. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niets bevatten waaruit blijkt van de ondergeschikte aard van de rol van [betrokkene 1]. Dat klemt temeer nu van de zijde van de veroordeelde gemotiveerd is gesteld dat tot een pondspondsgewijze verdeling van het voordeel tussen de veroordeelde en [betrokkene 1] zou moeten worden gekomen en het Hof daarvan op grond van de zijns inziens ondergeschikte rol van [betrokkene 1] uitdrukkelijk is afgeweken. Het arrest van het Hof lijdt dus aan een motiveringsgebrek (art. 511f Sv).
8. In het kader van de vraag of dit gebrek noopt tot vernietiging van het bestreden arrest merk ik het volgende op. In de aanvulling met bewijsmiddelen verwijst het Hof naar zijn (verkorte) arrest van 23 april 2004 waarbij de - thans - veroordeelde ten aanzien van het hem onder 1 en 2 tenlastegelegde is veroordeeld. Dit arrest bevindt zich bij de door de griffier van het Hof op de voet van het bepaalde in art. 434 lid 1 Sv Pro aan de Hoge Raad toegezonden stukken. De in dit arrest opgenomen bewezenverklaring houdt in - kort gezegd (1) dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen cocaïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, en (2) dat de verdachte opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie van zes personen die tot oogmerk had het binnen het grondgebied van Nederland brengen van hard drugs, van welke organisatie de verdachte mede leider was. Ik heb mij afgevraagd of deze bewezenverklaring voldoende basis voor het oordeel van het Hof zou kunnen vormen. Mijns inziens is dat niet het geval. De bewezenverklaring van feit 2 spreekt wel van leiderschap van de veroordeelde, maar ziet de verdachte kennelijk niet als enige leider maar als "mede leider". Enige aanwijzing voor de ondergeschikte rol van [betrokkene 1] valt daar moeilijk aan te ontlenen.
9. Voor zover het Hof met het vermelden van het veroordelend arrest onder de bewijsmiddelen heeft beoogd te verwijzen naar de strafmotivering voor zover inhoudende dat het Hof de verdachte als één van de feitelijke leiders van de organisatie beschouwt merk ik naast het voorgaande nog op dat een dergelijke vaststelling in de strafmotivering niet als bewijsmiddel kan worden aangemerkt.(1)
10. Ten slotte wreekt zich nog dat het Hof op geen enkele wijze vermeldt op grond waarvan het tot het oordeel komt dat [betrokkene 1] - in tegenstelling tot de veroordeelde - een rol van ondergeschikte aard vervulde. Weliswaar heeft de Hoge Raad zich wel eens bereid getoond ook in een geval waarin een dergelijke verwijzing ontbrak toch op zoek te gaan naar de onderbouwing van het oordeel van het Hof(2), maar een voor de hand liggend aanknopingspunt zoals in dat arrest het geval was zie ik in casu niet, nog daargelaten dat mijns inziens uit een oogpunt van kwaliteit van rechtspraak een gebrek als in het onderhavige geval niet zonder gevolg mag blijven. Met het vereiste van wettige bewijsmiddelen is beoogd dat de bewijsgaring aan dezelfde regels is onderworpen als de bewijsgaring ten behoeve van de telastelegging van een strafbaar feit.(3) Daaraan gaat het arrest van het Hof voorbij.
11. Het middel slaagt.
12. Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
13. Het cassatieberoep is ingesteld op 10 september 2007. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 18 juni 2008 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren - gerekend vanaf de datum van het instellen van het cassatieberoep - zijn verstreken. Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en verwijzing of terugwijzing moet volgen, kan een en ander - gelet op HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3 - in cassatie onbesproken blijven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 14 februari 2006, LJN AU8125.
2 HR 28 augustus 2007, LJN BA5629
3 Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p.14.