Conclusie
Nr. 08/01981
Mr. Vegter
Zitting: 27 oktober 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard, en 2. verduistering veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf.
2. Namens de verdachte heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van een tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (OM) strekkend verweer, gebaseerd op schending van het ne bis in idem-beginsel. Het tweede middel klaagt over de verwerping van een overmachtverweer. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat:
"hij op 26 mei 2007 te Leerdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van de Vreemdelingenwet tot ongewenst vreemdeling was verklaard".
5. De behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 27 maart 2008 en op 29 april 2008. Op laatstgenoemde datum is het onderzoek voortgezet in de stand waarin het zich op het tijdstip van schorsing op 27 maart 2008 bevond. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 maart 2008 vermeldt dat de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota een preliminair verweer heeft gevoerd. Dit verweer hield in:
"O.M. niet-ontvankelijk t.a.v. feit 1 ingevolge het beginsel ne bis in idem
1. Bij besluit van 20 juli 2000 is mijn cliënt ongewenst vreemdeling verklaard. (productie 1) Het tegen dit besluit ingediende bezwaar is ongegrond verklaard. (productie 2) Sindsdien verblijft mijn cliënt illegaal in Nederland. Ook binnen het Schengen-gebied wordt hem geen legale verblijfsstatus verleend, zo blijkt uit de persoonsignalering die als productie 3 aan deze pleitnotities wordt gehecht. Reeds vele malen is mijn cliënt in vreemdelingenbewaring gesteld, doch telkens is die bewaring op last van de Vreemdelingendienst beëindigd. (productie 4) Omdat er geen zicht op uitzetting bestaat, heeft de Vreemdelingendienst aangegeven dat er geen acties meer verricht worden omtrent de uitzetting van mijn cliënt. (productie 5) Mijn cliënt is stateloos, in die zin dat hij nergens verblijfpapieren heeft en kan krijgen, en heeft om die reden ook geen legale mogelijkheden om Nederland te verlaten.
2. Het ononderbroken verblijf van mijn cliënt in Nederland - veelal gekenmerkt door een verblijf in vreemdelingen- en strafrechtelijke detentie - heeft gelet op zijn ongewenste status in feite te gelden als een voortdurend delict. Het is een vicieuze cirkel te no[e]men. Desondanks is mijn cliënt sinds zijn ongewenst verklaring meerdere keren vervolgd en veroordeeld ter zake overtreding van artikel 197 Sr Pro.
3. De vraag dient zich aan of een nieuwe vervolging ter zake artikel 197 Sr Pro al dan niet af moet ketsen op basis van het ne bis in idem-beginsel. Er is immers sprake van een permanente verboden toestand die reeds onderwerp geweest is van een onherroepelijke strafrechtelijke beslissing. (Eerste onherroepelijke veroordeling: Gerechtshof Amsterdam, 24 november 2003, n.a.v. 13/020326-03)
Doorslaggevend daarbij is het antwoord op de vraag of het voor de veroordeelde mogelijk was om de verboden toestand tussen de veroordeling en de daaropvolgende vervolging op te heffen.(1) Maar wat betreft artikel 197 Sr Pro is die mogelijkheid er in elk geval niet indien de ongewenst[e] vreemdeling al die tijd niet in staat was om het land te verlaten.
4. Gelet op met name de inhoud van de onder 3 tot en met 5 aangehechte producties, kan mijn cliënt niet geacht worden in staat te zijn geweest om het land te verlaten. Zijn vreemdelingenbewaring is d.d. 21 februari 2007 op last van de Vreemdelingendienst beëindigd en er zijn daarna geen stappen meer ondernomen om een laissez passer te krijgen, omdat zulks onmogelijk is gebleken. Er zijn in een eerder stadium dus wel pogingen ondernomen, maar zonder het gewenste resultaat. Op het moment dat mijn cliënt hier de landgrenzen oversteekt, zal hij in elk willekeurig ander land het risico lopen om aangehouden te worden.
5. Na de eerste onherroepelijke veroordeling ter zake artikel 197 Sr Pro, had iedere volgende vervolging ter zake dit delict op niet-ontvankelijkheid van het O.M. moeten stuiten, wegens bis in idem. Dat mijn cliënt zijn illegale status en/of zijn ongewenstverklaring aan zichzelf heeft te wijten, behoeft aan de niet-ontvankelijkheid niet af te doen. Weliswaar is daardoor sprake van culpa in causa, maar die omstandigheid is hem bij de eerste veroordeling reeds tegengeworpen.(2)
6. Ik verzoek uw Hof derhalve om het O.M. partieel niet-ontvankelijk te verklaren wegens schending van het beginsel ne bis in idem."
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 april 2008 houdt in:
"De voorzitter bevindt het preliminaire verweer ongegrond. De voorzitter acht het ne bis in idem-beginsel niet geschonden, aangezien het onder 1 tenlastegelegde feit geen voortdurend delict betreft, maar het verblijf van de verdachte in Nederland telkens opnieuw een strafbaar feit vormt. Zij verwerpt mitsdien het verweer en acht het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de feiten 1 en 2."
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 april 2008 houdt voorts in dat de raadsman overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota heeft gepleit. De desbetreffende pleitnota houdt in:
"OVAR feit 1 wegens juridisch overmacht
1. In de literatuur is uiteengezet dat een ongewenst verklaarde vreemdeling die ingevolge artikel 197 Sr Pro wordt vervolgd wegens verblijf in Nederland, onder omstandigheden aan een veroordeling kan ontkomen indien voor hem geen legale mogelijkheden bestaan om Nederland te verlaten, namelijk door een beroep op juridische overmacht.(3) Ook in de jurisprudentie is die mogelijkheid erkend, namelijk in een uitspraak van de rechtbank Rotterdam d.d. 7 februari 2005 (parketnummer 10/641029-05; niet gepubliceerd).
2. Een dergelijke situatie van juridische overmacht doet zich ook in het onderhavige geval voor. Ik verzoek uw hof om hetgeen in het kader van het preliminaire verweer naar voren gebracht is, hier als woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen. Tevens verzoek ik uw Hof om de inhoud van het aangehechte artikel hier als woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen.
3. Het criterium is of voldoende aannemelijk is dat er voor mijn cliënt geen legale mogelijkheden bestaan of bestonden voor vertrek uit Nederland. Het antwoord op die vraag is reeds door de Nederlandse autoriteiten (lees: de Vreemdelingendienst) gegeven: er bestaat geen zicht op uitzetting, dus zijn er geen legale mogelijkheden voor vertrek.
4. Eigen schuld van mijn cliënt (culpa in causa) kan thans niet meer aan een geslaagd beroep op juridische overmacht in de weg staan. Voor zover er immers omstandigheden zouden hebben bestaan die duiden op culpa in causa moet het ervoor gehouden worden dat de eigen schuld reeds in de eerste onherroepelijke veroordeling ter zake 197 Sr is verwerkt.(4)
5. Ik verzoek uw Hof derhalve om mijn cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging wegens juridische overmacht."
8. De aantekening van het mondeling arrest houdt in:
"Strafbaarheid van de verdachte
De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat er sprake is van juridische overmacht, aangezien er voor de verdachte geen legale mogelijkheden bestaan of bestonden voor vertrek uit Nederland.
De voorzitter overweegt daarop het volgende.
In de brief van mr. J.C.O. Stiphout, gemachtigde van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, d.d. 14 april 2008 wordt gesteld dat uit het departementale dossier naar voren komt dat genoemde vreemdeling bij de pogingen hem uit te zetten een bijzonder non-coöperatieve houding aanneemt en ook heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een taalanalyse die de herkomst van betrokkene zou kunnen achterhalen. De kans op uitzetting van betrokkene wordt bijzonder klein geacht, doch zulks is met name terug te voeren op de frustratie door verdachte zelve.
Gelet op de inhoud van de brief verwerpt de voorzitter het verweer op overmacht."
9. Het Hof heeft het tot niet-ontvankelijkheid strekkende verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk zo opgevat dat het berustte op de stelling dat het illegale verblijf van de verdachte in Nederland één nog steeds voortdurend delict vormde, dat derhalve nog steeds sprake was van hetzelfde feit in de zin van de samenloopbepalingen van Titel VI en daarmee dus ook van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr Pro.(5)
10. Het Hof heeft geoordeeld dat het onder 1 tenlastegelegde feit geen voortdurend delict betreft, maar het verblijf van de verdachte in Nederland telkens opnieuw een strafbaar feit vormt. Daarin ligt besloten dat het feit dat de verdachte op 26 mei 2007 te Leerdam als ongewenst vreemdeling heeft verbleven niet hetzelfde feit(6) was als dat waarvoor hij, volgens de verdediging, door het Gerechtshof te Amsterdam op 24 november 2003 is veroordeeld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft tot uitdrukking gebracht dat een delict dat bestaat uit een verboden toestand, meerdere malen - ook in de zin van artikel 68 Sr Pro - kan worden begaan. Op die hoofdregel lijken wel uitzonderingen mogelijk. Denk aan een vervolging binnen zeer korte tijd waarbij de verdachte geen gelegenheid heeft gehad aan de verboden toestand een einde te maken.(7) In het onderhavige geval kan in aanmerking worden genomen - en naar aan te nemen is heeft het Hof dat ook gedaan - dat er tussen het feit waarvoor verdachte op 24 november 2003 door het Amsterdamse Hof is veroordeeld en het hier tenlastegelegde feit (26 mei 2007) zeer geruime tijd (meer dan drieënhalf jaar) is verlopen. In antwoord op het overmachtverweer heeft het Hof overwogen dat het feit dat de verdachte niet kan worden uitgezet met name is terug te voeren op zijn non-coöperatieve houding. In dat laatste ligt besloten dat de verdachte wel de mogelijkheid heeft (gehad) om aan zijn illegale verblijf een einde te maken, maar dat hij die mogelijkheid niet heeft benut.(8) Gelet daarop behoefde het Hof zijn oordeel over de ontvankelijkheid van het OM niet nader te motiveren.(9)
11. Het Hof heeft voorts het beroep op overmacht op toereikende wijze verworpen door te verwijzen naar de brief van mr. Stiphout, gemachtigde van de Immigratie- en Naturalisatiedienst. Het Hof heeft uit die brief, die dateert van 14 april 2008 (bijna een jaar na het bewezenverklaarde feit) en inhoudt dat de verdachte een bijzonder non-coöperatieve houding "aanneemt", kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte ook op het moment waarop hij het bewezenverklaarde onder 1 beging nog steeds niet kon worden uitgezet (voornamelijk) omdat hijzelf weigerachtig was mee te werken. Hetgeen de verdediging bij het Hof aanvoerde over de in de veroordeling uit 2003 verwerkte eigen schuld vindt daarin, anders dan in de toelichting op het tweede middel wordt gesteld, zijn weerlegging.
12. Het eerste en tweede middel falen.
13. Het derde middel klaagt over de afwijzing van een verzoek tot het opvragen van verdachtes IND-dossier.
14. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 april 2008 houdt in:
"De voorzitter geeft aan dat door de advocaat-generaal een brief aan het hof en de raadsman is toegezonden van de Immigratie- en Naturalisatiedienst d.d. 14 april 2008.
De raadsman verzoekt om aanhouding van de behandeling van de zaak, opdat het vreemdelingendossier van de IND betreffende de verdachte kan worden opgevraagd. De raadsman acht het in het belang van de verdediging om inzicht te krijgen hoe de brief van de IND d.d. 14 april 2008 tot stand is gekomen.
De advocaat-generaal verzet zich tegen aanhouding. Niet alleen is er geen noodzaak tot het opvragen van dat dossier, maar de raadsman had ook reeds zelf het dossier bij de IND op kunnen vragen.
De raadsman deelt mede dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting van 27 maart 2008 onder andere is aangehouden opdat het IND-dossier aan het proces-verbaal zou worden toegevoegd.
De voorzitter constateert dat op de terechtzitting van 27 maart 2008 geen opdracht is gegeven tot het opvragen van het IND-dossier en wijst het aanhoudingsverzoek af."
15. Mijns inziens is het bij de uitleg van wat het Hof in reactie op het aanhoudingsverzoek heeft overwogen van tweeën één en in beide gevallen fout. De afwijzing van het verzoek door het Hof kan, zoals de steller van het middel doet, zo begrepen worden dat zij is gegrond op het feit dat op de terechtzitting van 27 maart 2008 geen opdracht tot het opvragen van het IND-dossier is gegeven. In dat geval getuigt de afwijzing van het verzoek van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof dan kennelijk niet is nagegaan of toevoeging van het IND-dossier op het moment van beslissen, 29 april 2008 en ná toevoeging van de brief van de IND van 14 april 2008, noodzakelijk was.(10) Het gaat mij vanwege de verwijzing door de raadsman naar genoemde brief te ver om aan het Hof toe te schrijven dat het het verzoek kennelijk heeft begrepen als enkel een - feitelijke grondslag missende(11) - verwijzing naar een eerdere opdracht tot toevoeging van het IND-dossier.(12) Het Hof heeft het verzoek klaarblijkelijk als een (nieuw) zelfstandig aanhoudingsverzoek opgevat en afgewezen.
16. Een mijns inziens meer voor de hand liggende uitleg is evenwel dat het Hof met de feitelijke constatering dat op de terechtzitting van 27 maart 2008 geen opdracht tot het opvragen van het IND-dossier is gegeven niet meer heeft bedoeld te doen dan de tegengestelde stelling van de raadsman te weerleggen. Deze uitleg betekent echter dat van een motivering van de afwijzing in het geheel geen sprake is en dat het Hof heeft volstaan met een enkele afwijzing van het verzoek. Dat lijkt mij te weinig, omdat mede voor de controle in cassatie minst genomen - al dan niet door de desbetreffende motivering welwillend te lezen - moet zijn na te gaan of het Hof de juiste maatstaf heeft aangelegd.(13) Omdat dat nu niet is na te gaan, zie ik ook geen mogelijkheid om vernietiging van de bestreden uitspraak achterwege te laten.(14) Aan het voorgaande doet daarom niet af dat als het Hof zou hebben overwogen dat het toevoegen aan de stukken van het IND-dossier niet noodzakelijk was ik een dergelijke summiere motivering in het onderhavige geval nog wel toereikend zou hebben gevonden, in aanmerking genomen dat het verzoek kennelijk pas in een laat stadium is gedaan en niet is aangevoerd waarom er aanleiding zou zijn om aan de inhoud van de brief van de IND te twijfelen.(15)
17. Het middel slaagt.
18. De eerste twee middelen kunnen met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering worden afgedaan.
19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Verwijzing naar HR 7 mei 1923, NJ 1923, 932.
2 Verwijzing naar Van Kempen & Pieters, Vervolging van ongewenste vreemdelingen, Strafblad 2006, p. 253.
3 Verwijzing naar Van Kempen & Pieters, t.a.p.
4 Verwijzing naar Van Kempen & Pieters, t.a.p., p. 256
5 Jörg en Kelk, Strafrecht met mate, 11e, p. 106, wijzen er op dat indien sprake is van eendaadse samenloop artikel 68 Sr Pro altijd van toepassing is.
6 Ik laat hier buiten beschouwing dat betoogd is dat er in het internationale recht een accentverschuiving (kort gezegd: het 'feitelijke' feit krijgt meer accent) is bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van eenzelfde feit. Die ontwikkeling waarop in het middel ook geen beroep is gedaan is mijns inziens in de onderhavige casus niet relevant. Zie de noot van Klip onder HR 10 februari 2009, NJ 2009, 346.
7 Zie daarover Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 68, aant. 7, en Hazewinkel-Suringa, 15e, p. 122, waarin onder verwijzing naar HR 16 december 1975, NJ 1976, 254, HR 25 november 1958, NJ 1959, 143, HR 12 november 1934, NJ 1935, p. 278, HR 7 februari 1927, NJ 1927, p. 373 wordt gesteld: "Ingeval van vervolging en veroordeling en niet-voldoening aan de wettelijke verplichting zou opnieuw een verboden toestand ontstaan, waarvoor andermaal kan worden vervolgd. Strijd met art. 68 wordt Pro dus door de HR ontkend, omdat de nieuwe vervolging een ander deel van de verboden toestand betreft (...). Wel moet het OM, als het voor de tweede maal vervolgt, erop toezien, dat de verdachte een redelijke termijn is gelaten om na zijn eerste veroordeling alsnog aan zijn plicht te voldoen, aangezien anders een beroep op overmacht zou moeten worden erkend. Het is duidelijk, dat deze arresten richtinggevend zijn bij soortgelijke voorschriften, waarin een termijn gegund wordt. Het verzuim is dan telkenmale opnieuw vervolgbaar, totdat eraan is voldaan. Zo wordt voorkomen, dat de eerste veroordeling een vrijbrief geeft voor het verder blijven verkeren in de verboden toestand". In HR 2 juli 2002, NJ 2002, 536 overwoog het Hof evenwel dat het tenlastegelegde feit (140 Sr) een voortdurend delict betrof, "dat - blijkens de gevorderde wijziging van de tenlastelegging - zich uitstrekt over een langere periode en eerder blijkt te zijn begonnen, maar waarbij sprake is van dezelfde deelnemers aan de organisatie en soortgelijke gedragingen [zodat volgens het Hof] sprake [was] van 'hetzelfde feit' in de zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht". Dit getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr Pro kan dus onder omstandigheden ook 'doorlopen' tot na de tenlastegelegde periode.
8 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2009, 4e, p. 500, schrijft dat voor de beoordeling of sprake is van meerdere opvolgende delicten, of van één langdurig feit (waarop de samenloopbepalingen derhalve niet van toepassing zijn) van belang is of iemand na een berisping of bekeuring - of, zo voeg ik toe, een veroordeling - blijft volharden in de verboden toestand, ook al is er redelijkerwijs voldoende gelegenheid geweest daar een eind aan te maken. De jurisprudentie van de Hoge Raad lijkt overigens wat formalistischer, door met name belang te hechten aan de wijze van tenlastelegging. Zo wijst de Hullu op HR 9 januari 1962, 333, m.nt. Pompe, waarin de tenlastelegging inhield dat de verdachte op een bepaalde dag "te 9.15 uur, 9.20 uur, 9.25 uur" etc. te veel varkens had gehouden, waarvan de Hoge Raad een voortgezette handeling maakte. In HR 16 juni 1987, NJ 1988, 319 hield de tenlastelegging kort gezegd in dat de verdachte er gedurende een jaar niet voor had gezorgd dat de minderjarige die zij feitelijk verzorgde vanaf het begin van het schooljaar 1983/1984 t/m 16 april 1984 regelmatig naar school ging. Die tenlastelegging liet in ieder geval de ruimte om enkelvoudig te kwalificeren.
9 Dat het Hof eerst het preliminaire verweer heeft verworpen en pas in reactie op het vervolgens gevoerde overmachtsverweer heeft overwogen dat de verdachte zelf verhindert dat hij wordt uitgezet maakt daarbij mijns inziens weinig verschil. Ik wijs terzijde op HR 19 juni 2007, NJ 2007, 598, waarin de Hoge Raad overwoog dat de aantekening en het proces-verbaal van de terechtzitting één geheel vormen voor zover het de inhoud van de gewezen uitspraak betreft.
10 Vgl., iets anders, (de conclusie onder 14 voor) HR 20 maart 2007, NJ 2007, 183.
11 Het is overigens op zich juist dat op 27 maart 2008 geen opdracht tot het opvragen van het dossier is gegeven, maar het proces-verbaal van die terechtzitting houdt wel in dat, nadat de raadsman zijn hiervoor geciteerde niet-ontvankelijkheidsverweer had gevoerd en de verdachte had verklaard dat hij bij verschillende ambassades tevergeefs om een reisdocument had verzocht, de A-G met succes om aanhouding heeft verzocht teneinde nadere informatie in te winnen. Dat de raadsman er kennelijk vanuit ging dat de A-G in dat kader ook verdachtes IND-dossier zou opvragen (en dat dit dan ook bij de stukken zou worden gevoegd) is niet onbegrijpelijk.
12 Bovendien zou een dergelijke uitleg van hetgeen de raadsman aanvoerde gelet op de verwijzing naar de desbetreffende brief niet begrijpelijk zijn. Om dezelfde reden kan in de enkele verwijzing naar het feit dat op de vorige terechtzitting geen opdracht tot voeging van het IND-dossier is gegeven niet worden gelezen dat ook op 29 april 2008 de noodzaak van voeging niet aanwezig was.
13 Vgl. HR 23 juni 2009, LJN BI9202 en HR 20 maart 2007, NJ 2007, 183. Zie ook A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2009, 6e, p. 184 en 185. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2008, 6e, p. 580 schrijft dat de wet weliswaar niet voorschrijft dat een beslissing als bedoeld in artikel 330 Sv Pro moet zijn gemotiveerd, maar dat de eis van motivering toch moet worden gesteld: "De rechter die slechts ja of nee zegt, schiet tekort. Gezag kan van zo'n beslissing niet uitgaan." Ook in het licht van artikel 121 Gw Pro, dat voorschrijft dat vonnissen de gronden inhouden waarop zij rusten, lijkt mij deze opvatting juist. Weliswaar wordt in de toelichting bij het voorstel tot (thans) artikel 121 Gw Pro (Kamerstukken II, 1979-1980, 16162, nr. 3, p. 22) gesteld dat er gevallen zijn waarin de plicht tot motivering niet tot zijn recht kan komen, zoals ingeval van "mondelinge vonnissen waarvoor slechts een zeer beperkte motiveringseis geldt", maar het geheel ontbreken van een motivering kon kennelijk ook in de ogen van de Grondwetgever niet door de beugel. Bovendien leid ik uit bedoelde toelichting af dat vanwege gevallen waarin een motivering redelijkerwijs niet kan worden gevergd de mogelijkheid in de Grondwet is opgenomen om in "de gevallen bij de wet bepaald" motivering achterwege te laten. Vanwege het belang van de eis van motivering van vonnissen mogen dergelijke uitzonderingen slechts bij wet gesteld worden. Mij is geen wetsbepaling bekend waarin de in artikel 330 Sv Pro bedoelde beslissingen van de Grondwettelijke motiveringsplicht zijn uitgezonderd.
14 Ik merk voor de volledigheid wel op dat de wet op het ontbreken van een motivering van een beslissing als bedoeld in artikel 330 Sv Pro, anders dan voor de beslissingen waarop 359 Sv betrekking heeft, geen nietigheid stelt. Zie over het belang van artikel 121 Gw Pro voor onder meer de controle in cassatie Corstens, Vereenvoudiging van de strafrechtspleging, Van koppen, staarten en stempels, RM Themis 1987, nr. 6, p. 269 en 270.
15 Vgl. HR 8 februari 2005, NJ 2005, 514, m.nt. PMe, waarin de Hoge Raad overweegt dat voor het antwoord op de vraag of aan een verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven onder meer belang kan worden gehecht aan de gronden waarop het verzoek steunt en de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.