Conclusie
Nr. 09/00187
Mr Jörg
Zitting 17 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 6 november 2008 ter zake van diefstal veroordeeld en aan hem de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders opgelegd (hierna: ISD-maatregel) voor de duur van twee jaren. Daarnaast heeft het hof de proeftijd als vermeld in het vonnis van de politierechter te Breda van 20 april 2006 met één jaar verlengd.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte de ISD-maatregel heeft opgelegd, nu de daartoe strekkende vordering van de advocaat-generaal bij het hof gedaan is in strijd met de Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers (Stcrt. 2008, 19, hierna: de Richtlijn).
4. Vooraf gaat de opmerking dat dit verweer niet in feitelijke aanleg is gevoerd. Niettemin zal ik er aandacht aan besteden omdat hier een rechtsvraag aan de orde is.
5. De Richtlijn bevat - voor zover relevant - de volgende bepaling:
"2. Vordering van de ISD-maatregel
(...) Is aan alle wettelijk gestelde eisen in artikel 38m WvSr voldaan, dan zal het OM de ISD-maatregel uitsluitend vorderen indien:
(...)
b. de stelselmatige dader in voorlopige hechtenis is gesteld en deze niet is geschorst of opgeheven; ISD is alleen mogelijk na aanhouding voor een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Die wordt ook vanwege het herhalingsgevaar gevorderd en zal normaal gesproken ook worden bevolen.
(...)".
6. De Richtlijn is in 2009 vernieuwd (Stcrt. 2009, 10579, in werking getreden op 1 juli 2009).(1) Ingevolge de nieuwe Richtlijn is voor het vorderen van de ISD-maatregel de aanvullende eis vervallen dat de verdachte in voorlopige hechtenis is gesteld en deze niet is geschorst of opgeheven.(2) Mijn beoordeling van de klacht ondervindt invloed van deze wijziging. Hieruit maak ik namelijk op dat de vroegere eis dat de verdachte daadwerkelijk in voorlopige hechtenis verbleef niet van principiële, maar vooral van praktische betekenis was: "ingewikkeld", als de verdachte op vrije voeten is.
7. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat de Richtlijn een aanwijzing is als bedoeld in art. 130, vierde lid, RO en beschouwd moet worden als 'recht' in de zin van art. 79 RO Pro (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH9943). Ingevolge art. 38m, eerste lid, Sr kan de rechter de ISD-maatregel slechts opleggen op vordering van het OM. Gelet op het voorgaande en op de strikte afgrenzing in de Richtlijn ten aanzien van de gevallen waarin plaats is voor het vorderen van de ISD-maatregel, staan beginselen van behoorlijke rechtspleging eraan in de weg dat de rechter, die vaststelt dat een dergelijke vordering is gedaan in strijd met de Richtlijn, niettemin de ISD-maatregel oplegt (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH9943).
8. Is de vordering van de advocaat-generaal inderdaad gedaan in strijd met de oude Richtlijn? Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 24 oktober 2008 heeft de advocaat-generaal bij het hof onder meer aangevoerd dat:
"(...) op zich niet is uitgesloten dat de ISD-maatregel wordt opgelegd aan een persoon die zich niet in voorlopige hechtenis bevindt, maar het is wel makkelijker. Executie van de ISD-maatregel is ingewikkeld in geval iemand zich niet in voorlopige hechtenis bevindt. Verdachte is thans uit anderen hoofde gedetineerd, zodat hij snel kan instromen."(3)
9. Anders dan de advocaat-generaal bij het hof ben ik van oordeel dat de omstandigheid dat de stelselmatige dader zich in voorlopige hechtenis bevindt een constitutief vereiste was voor het vorderen van de ISD-maatregel door het OM. Dit leid ik af uit de ondubbelzinnige tekst van de Richtlijn, zoals weergegeven onder 4, en uit de recente wijzigingen die in de Richtlijn zijn aangebracht.
10. Aannemelijk is dat de voorlopige hechtenis zoals bedoeld in de oude Richtlijn betrekking had op de voorlopige hechtenis in de zaak waarvoor de verdachte terecht staat (met zoveel woorden staat het er echter niet). Waarom zou immers het OM, dat het niet nodig vond om de verdachte preventief te laten hechten of wiens vordering door de rechter werd afgewezen c.q. wiens vordering aanvankelijk wel werd toegewezen maar niet in het voortduren van de voorlopige hechtenis resulteerde (hetzij door opheffing hetzij door schorsing), de toevallige omstandigheid dat de verdachte ter zake van een ander strafbaar feit in voorarrest komt te zitten mogen aangrijpen om alsnog oplegging van de ISD te vorderen?
11. Ja, waarom niet eigenlijk? Het OM dan wel de rechter kan het eerste feit niet erg genoeg hebben gevonden voor voorarrest, maar het tweede feit wel, juist misschien door de snelheid van de recidive (verdachte wordt na een winkeldiefstal heengezonden en pleegt onmiddellijk weer een winkeldiefstal). Waarom zou dan het kunnen opleggen van de ISD moeten wachten tot de tweede zaak is aangebracht terwijl de eerste zaak wellicht op korte termijn al op de rol staat, en alle noodzakelijk informatie over de verdachte voor het mogen opleggen van de ISD al in het dossier aanwezig is?
12. Indien de eis van het daadwerkelijk ondergaan van voorarrest van principiële betekenis zou zijn, zou ik van mening zijn dat complementair aan die eis van voorarrest geldt dat de ISD alleen kan worden opgelegd in de zaak waarin dat voorarrest wordt toegepast. Het blijkt echter geen principiële kwestie te zijn, getuige de wijziging van de Richtlijn: aan een vrije voeter (iemand met een "lopend vonnis") de ISD maatregel opleggen is "ingewikkeld." Vandaar dat ik geen noodzaak zie om onder de oude Richtlijn het vereiste van de voorlopige hechtenis te beperken tot: de voorlopige hechtenis in de zaak die op dat moment voor de rechter is. Voldoende was: als de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevond. Gevaar voor misbruik van de vorderingsbevoegdheid zie ik niet, nog los ervan dat we hier met een uitdovende kwestie te maken hebben. Als het tweede feit niets te maken heeft met de stelselmatigheid waarmee de verdachte zijn misdrijven pleegt te plegen (bijvoorbeeld: de voortdurend stelende verdachte heeft bij een coffeeshopruzie een mede-verslaafde aan het mes geregen) is dat al een contra-indicatie voor de oplegging van de ISD-maatregel in de eerste zaak, waarin geen voorarrest was toegepast.
13. Uit de processtukken blijkt dat het bevel tot voorlopige hechtenis van verzoeker bij vonnis van de rechtbank te Breda d.d. 9 januari 2008 is opgeheven. Dit betekent dat verzoeker ten tijde van de behandeling in hoger beroep niet gedetineerd was uit hoofde van het misdrijf waarvoor de ISD-maatregel werd gevorderd. Wel bevond verzoeker zich - zo blijkt uit de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof op 2 september 2008 en 24 oktober 2008 - uit hoofde van een ander misdrijf in voorlopige hechtenis.
14. Daarmee is in letterlijke zin voldaan aan de voorwaarde van de oude Richtlijn. Het middel faalt daarom.
15. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ingevolge het overgangsrecht bij deze Richtlijn heeft de nieuwe Richtlijn betrekking op de vervolging van misdrijven gepleegd door meerderjarige stelselmatige daders en overige veelplegers op of na 1 juli 2009.
2 Zie Stcrt 2009, 10579, p. 1, 3.
3 Zie p. 4 van dit proces-verbaal.