Conclusie
08/02402
mr. Keus
Zitting 20 november 2009
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
de rechtspersoon naar publiek recht de gemeente Amsterdam
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente - gebruik makend van haar bevoegdheid tot onteigening - is gebonden aan een privaatrechtelijke overeenkomst met [eiseres], die inhoudt dat [eiseres], zo de Gemeente dit verlangt, een eerder door de Gemeente aan haar verkocht terrein aan de Gemeente dient terug te leveren en dat de Gemeente dan gelijktijdig in ruil een ander, even groot en even geschikt terrein aan [eiseres] dient te leveren en voorts alle kosten, die kennelijk het gevolg zijn van de overplaatsing van het bedrijf van [eiseres], aan haar dient te vergoeden.
1. Feiten(1)
1.1 In 1976 heeft de Gemeente [eiseres], destijds geheten [B] B.V., de volle eigendom van een (reeds aan [eiseres] verhuurd) perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] en de blote eigendom van een daaraan grenzend (en reeds aan [eiseres] in erfpacht gegeven) perceel verkocht en geleverd. [eiseres] dreef op de beide percelen (die hierna ook als de locatie zullen worden aangeduid) een houthandel.
1.2 In de transportakte van 15 april 1976 (hierna: de transportakte) met betrekking tot de locatie is in art. 14 onder Pro meer het volgende opgenomen:
"ARTIKEL 14
WEDERBESCHIKBAARSTELLING AAN DE GEMEENTE
Indien de Gemeenteraad besluit dat het voor de Gemeente noodzakelijk is weer de beschikking over het terrein te verkrijgen is de koper verplicht er aan mee te werken, dat het terrein binnen twee jaar na het betreffende Raadsbesluit weer de eigendom wordt van de Gemeente, die dan gehouden is gelijktijdig in ruil een ander, even groot en even geschikt, terrein aan de koper te leveren en alle kosten, die kennelijk het gevolg zijn van de overplaatsing van het bedrijf van de koper, aan hem te vergoeden. (...)"
1.3 Op 11 december 1979 heeft [eiseres] haar onderneming ondergebracht in haar op diezelfde datum opgerichte dochtervennootschap [B]. [B] huurde de locatie van [eiseres].
1.4 De aandelen in het kapitaal van [B] zijn op 22 mei 2001 overgedragen aan [C] B.V., dat geen deel van het concern van [eiseres] uitmaakt.
1.5 De Gemeente heeft in de loop van 2001 te kennen gegeven dat zij de locatie weer in eigendom wenste te verwerven. Aanvankelijk heeft zij, in de veronderstelling dat de eigendom van de locatie en de onderneming in dezelfde handen waren, hierover met [B] overleg gevoerd.
1.6 Op 11 juni 2002 heeft de Gemeente - het stadsdeel Westerpark - besloten een onteigeningsprocedure met betrekking tot de locatie te starten, in verband met de realisering van het bestemmingsplan "Wooneilanden Houthavens".
1.7 Tegen dit voorgenomen onteigeningsbesluit heeft [eiseres] bij brief van 18 juli 2002(2) een zienswijze in de zin van de Awb ingebracht. De Gemeente heeft op 3 december 2002 deze zienswijze ongegrond verklaard en besloten tot onteigening van de locatie. Bij besluit van 27 juni 2003 is het besluit van de Gemeente goedgekeurd door de Kroon.
1.8 Begin 2003 heeft de onderneming van [B] de locatie verlaten.
1.9 Op 23 juli 2003 is het besluit van Gedeputeerde Staten tot goedkeuring van het bestemmingsplan "Wooneilanden Houthavens" door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vernietigd, waardoor het hiervoor onder 1.7 genoemde onteigeningsbesluit is komen te vervallen.
1.10 In de raadsvoordracht, horende bij het besluit tot de hiervóór (onder 1.1) genoemde verkoop, is onder meer het volgende opgenomen:
"(...) Niettemin is de vennootschap ([eiseres], toen nog [B]; LK) bereid, haar vestiging ter plaatse te handhaven, mits zij haar verdere toekomstverwachtingen in verband met nieuwe investeringen, welke mede worden veroorzaakt door voormeld reconstructieplan, voldoende veilig gesteld zal zien. Zij acht dit in de huidige situatie slechts het geval, indien zij - mede met het oog op modernisering van haar bedrijf - het reeds jarenlang bij haar in huur zijnde terrein zal kunnen kopen. (...)
Een en ander in aanmerking genomen, menen wij U in overweging te moeten geven, in dit bijzondere geval tot verkoop van terrein over te gaan. De met de vennootschap ter zake gevoerde onderhandelingen hebben ertoe geleid dat, behoudens Uw goedkeuring, het volgende is overeengekomen. (...)
De gemeente heeft zich daarbij het recht voorbehouden, het verkochte weder terug te kopen tegen de oorspronkelijke koopprijs, gecorrigeerd naar de waardevermeerdering dan wel -vermindering van de munteenheid sinds de koopdatum, zowel indien de vennootschap zelf tot overdracht wenst over te gaan als wanneer Uw vergadering mocht besluiten, dat het voor de gemeente noodzakelijk is, weder de beschikking over het verkochte te verkrijgen (artt. 13 en 14)."
1.11 In art. 13 van Pro de transportakte is, voor het geval dat de koper ([eiseres]) tot overdracht van de locatie of een gedeelte daarvan zou besluiten, een recht van eerste koop ten behoeve van de Gemeente overeengekomen.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 17 juni 2003 heeft [eiseres] de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. [Eiseres] vordert na wijziging van eis bij akte na comparitie tevens houdende wijziging van eis van 25 augustus 2004 dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Gemeente, wanneer zij of haar Stadsdeel Westerpark, de beleidsvoornemens met betrekking tot het gebied van de Houthaven met daarin het perceel van [eiseres] in afwijking van de huidige bestemming en tegen de zin van die laatste wenst door te zetten, de Gemeente onverkort zal zijn gehouden tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de akte van 15 april 1976, met inbegrip van de verplichting tot het aanbieden van een gelijkwaardig vervangend terrein aan [eiseres], met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
2.2 [Eiseres] heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat een onteigeningsprocedure de contractuele verplichtingen van de Gemeente jegens [eiseres] onverlet laat. Volgens [eiseres] kan het niet zo zijn dat de Gemeente, door tot onteigening over te gaan, zich van haar uit eigen vrije wil aangegane contractuele verplichtingen zou kunnen bevrijden(3).
2.3 [B] heeft - bij incidentele conclusie tot tussenkomst - de rechtbank verzocht haar als interveniënte toe te laten. De Gemeente heeft zich ter zake van dit verzoek aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd. De rechtbank heeft, bij vonnis in het incident tot tussenkomst van 12 november 2003, [B] als tussenkomende partij toegelaten(4).
2.4 De Gemeente heeft zich tegen de vordering van [eiseres] verweerd. Zij heeft betoogd dat in (de bevoegdheid tot) onteigening ligt besloten dat daarmee alle bestaande privaatrechtelijke aanspraken en rechten met betrekking tot het te onteigenen perceel worden doorkruist. Als de Gemeente tot onteigening van de locatie besluit, komen de aanspraken van [eiseres] op grond van art. 14 van Pro de transportakte te vervallen, aldus de Gemeente.
2.5 Na bij tussenvonnis van 31 maart 2004 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 29 juni 2004 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 13 juli 2005 de vordering van [eiseres] toegewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld dat als uitgangspunt moet gelden dat de overheid aan privaatrechtelijke overeenkomsten is gebonden, ook wanneer zij zich daarmee bindt ten aanzien van de toepassing van publiekrechtelijke bevoegdheden. Slechts dan kan van de overheid geen nakoming worden gevergd, wanneer zwaarwegende belangen zich tegen het gestand doen van de overeenkomst verzetten. Van dergelijke zwaarwegende belangen is - aldus de rechtbank - niet (voldoende) gebleken (rov. 4.5).
2.6 De Gemeente heeft bij het hof Amsterdam hoger beroep van het vonnis van 13 juli 2005 doen instellen. Na bij tussenarrest van 30 november 2006 de zaak te hebben gevoegd met het tussen [B] en de Gemeente aanhangige appel(5), heeft het hof bij arrest van 28 februari 2008 in de onderhavige zaak het vonnis van de rechtbank van 13 juli 2005 vernietigd en, opnieuw rechtdoende in hoger beroep, de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen. Het hof heeft onder meer overwogen:
"in de zaak tussen de Gemeente en [eiseres]:
(...)
3.5. Tegen de door de rechtbank genomen beslissing - en de gronden waarop deze berust - zijn de grieven van de Gemeente gericht. Het hof ziet reden eerst grief VI te behandelen. Deels is deze grief van algemene aard, deels komt de Gemeente daarin, zo begrijpt het hof, (specifiek) op tegen de uitleg door de rechtbank van artikel 14 van Pro de transportakte, inhoudende dat de Gemeente afstand heeft gedaan van haar recht om tot onteigening over te gaan dan wel zich ter zake van dit recht beperkingen heeft opgelegd. De Gemeente betoogt dat artikel 14 niet Pro het oogmerk had een bevoegdhedenovereenkomst, een privaatrechtelijke overeenkomst waarin bindende afspraken worden gemaakt over de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden, aan te gaan, doch dat de (...) Gemeente bij het sluiten van de overeenkomst slechts voor ogen had om veilig te stellen dat zij het in eigendom overgedragen perceel kon terugkopen op het moment dat [eiseres] het perceel wilde vervreemden dan wel op het moment dat de Gemeente hierover weer de beschikking wilde hebben.
(...)
3.7.1. Door [eiseres] is niet, althans niet gemotiveerd, bestreden dat het sedert het einde van de 19e eeuw gebruikelijk is in Amsterdam dat de Gemeente terreinen niet in eigendom maar in erfpacht aan derden uitgeeft teneinde het gebruik van de grond in de gemeente te kunnen reguleren, dat de eigendomsoverdracht aan [eiseres] derhalve een uitzondering is geweest (zie de hierboven onder 2.3.j aangehaalde raadsvoordracht) en dat de overeengekomen artikelen 13 en 14, slechts op initiatief van de Gemeente, in dat licht moet worden beschouwd.
3.7.2. Het hof constateert dat door [eiseres] geen enkel argument is aangevoerd op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat de artikelen 13 en 14 in enig opzicht haar, [eiseres]s belangen dienden.
3.7.3. Bij deze stand van zaken is geen andere conclusie mogelijk dan dat de Gemeente door opname van de artikelen 13 en 14 in de transportakte voor zich zelf extra mogelijkheden heeft bedongen om de eigendom van de overgedragen grond weer te kunnen verwerven. In artikel 13 gaat Pro het dan om het eerste recht van koop, in artikel 14 om Pro een zeer vergaande bevoegdheid, te weten om geheel buiten een onteigeningsprocedure om, indien de Gemeente de verkrijging noodzakelijk acht, de eigendom te verwerven, waartegenover dan ook een vergaande verplichting van de Gemeente zou staan, te weten om aan [eiseres] een even groot en even geschikt terrein te leveren en daarnaast alle kosten, verbonden aan de overplaatsing van het bedrijf, voor haar rekening te nemen.
3.7.4. Het hof ziet geen aanknopingspunten (en deze zijn door [eiseres] ook niet aangevoerd) hoe [eiseres] aan deze extra door de gemeente bedongen bevoegdheden redelijkerwijze de verwachting heeft kunnen en mogen ontlenen dat zij, [eiseres], van de Gemeente kon verlangen dat indien deze wederom de beschikking over het terrein wenste te verkrijgen, zij slechts gebruik kon maken van de extra overeengekomen bevoegdheid. Enig voor de Gemeente kenbaar belang bij een dergelijke uitleg is door [eiseres] niet gesteld.
3.7.5. Zowel bezien vanuit de specifieke omstandigheden waarin de artikelen 13 en 14 zijn tot stand gekomen en de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over en weer bestaande kenbare belangen van beide partijen, als bezien vanuit de tekst van de transportakte, mede in het kader van de gehele context daarvan (in welk kader betekenis toekomt aan artikel 13, waarin eveneens slechts een aan de Gemeente toekomende bevoegdheid is overeengekomen terzake waarvan het, naar mag worden aangenomen, de Gemeente vrijstaat deze wel of niet te gebruiken) moet de conclusie zijn dat artikel 14 van Pro de transportakte zo uitgelegd moet worden dat hierin een (extra) bevoegdheid ten behoeve van de Gemeente is vastgelegd, die in geen enkel opzicht een beperking meebrengt ten aanzien van de (niet in de overeenkomst opgenomen maar wel op grond van de wet bestaande) bevoegdheid tot onteigening. Dit recht van de Gemeente is derhalve blijven bestaan en kan, los van de in artikel 14 gegeven Pro bevoegdheid, door de Gemeente worden uigeoefend. Dit zo zijnde moet worden geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is."
2.7 [Eiseres] heeft tijdig(6) cassatieberoep doen instellen. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel omvat drie klachten (I-III). Klacht I omvat drie onderdelen (1-3), evenals klacht II. Klacht III bevat een (ook als zodanig aangeduide) "bezemklacht". Aan de klachten gaat een inleiding vooraf.
3.2 De onderdelen 1 en 2 van klacht I betogen dat 's hofs afwijzing van de vordering van [eiseres] slechts berust op twee in rov. 3.5 weergegeven stellingen van de Gemeente, te weten 1) dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de Gemeente bij wijze van "bevoegdhedenovereenkomst" in art. 14 afstand Pro heeft gedaan van haar recht om tot onteigening over te gaan dan wel zich ter zake van dit recht beperkingen heeft opgelegd, en 2) dat het werkelijke oogmerk van de Gemeente bij (ook) art. 14 slechts Pro was om - naast haar wettelijke bevoegdheid tot onteigening - een extra bevoegdheid te bedingen om de locatie weer in eigendom te kunnen terugkopen. Door aldus te oordelen heeft het hof volgens de klacht miskend dat [eiseres] de door het hof bedoelde "bevoegdhedenovereenkomst" in art. 14 niet Pro aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en evenmin heeft betwist dat art. 14 een Pro extra mogelijkheid dan wel bevoegdheid als hiervoor bedoeld aan de Gemeente bood om op eigen initiatief en zonder onteigeningsprocedure de eigendom van de locatie te herkrijgen. [eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat, indien de Gemeente op enig moment weer de beschikking over de locatie wil krijgen maar [eiseres] die dan niet zelf wil vervreemden, dit een situatie oplevert als bedoeld in art. 14 en Pro dat partijen dan conform art. 14 moeten Pro handelen, dat wil zeggen dat de Gemeente alsdan aan [eiseres] een gelijkwaardig vervangend terrein moet leveren en aan haar de verplaatsingskosten moet vergoeden. In dit kader heeft [eiseres] volgens de klacht tevens aangevoerd:
- dat art. 14 [eiseres] aanspraak geeft op levering in eigendom (en dus niet slechts in erfpacht) van een gelijkwaardig vervangend terrein ("even groot en even geschikt");
- dat de Gemeente, door zich hiertoe te verplichten, geen afstand heeft gedaan van of beperkingen heeft aanvaard op haar wettelijke bevoegdheid tot onteigening;
- dat het (moeten) nakomen van de bedoelde verplichting, geen inbreuk vormt op de onteigeningsbevoegdheid noch op zwaarwegende (publieke) belangen;
- dat de Onteigeningswet zich niet verzet tegen (een veroordeling tot) nakoming van de bedoelde verbintenis, omdat deze verbintenis niet wordt getroffen door het ingevolge een onteigening vervallen van op de te onteigenen zaak rustende rechten en lasten, respectievelijk omdat de onteigeningsrechter enerzijds geen vergoeding kan toekennen voor het verlies van de aanspraak van [eiseres] ex art. 14 en Pro anderzijds zo'n overeengekomen "vergoeding in natura" bij de vaststelling van de wettelijke schadeloosstelling kan worden verdisconteerd.
3.3 Een onverkorte toepasselijkheid van art. 14 van Pro de transportakte in het geval dat de Gemeente de betrokken locatie zou willen onteigenen, staat wel degelijk in de weg aan onteigening, anders dan tegen gelijktijdige levering in ruil van een ander, even groot en even geschikt terrein aan [eiseres] (en tegen vergoeding van haar verplaatsingskosten). Het getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk daarin - minst genomen(7) - een beperking van de onteigeningsbevoegdheid van de Gemeente te zien. Ook de rechtbank heeft dat niet anders beoordeeld; in rov. 4.5 van het vonnis van 13 juli 2005 heeft zij - naar aanleiding van het verweer van de Gemeente dat zij in het kader van een onteigening niet aan art. 14 is Pro gebonden - overwogen dat "(u)itgangspunt moet zijn dat de overheid is gebonden aan privaatrechtelijke overeenkomsten, ook wanneer zij zich daarmee bindt ten aanzien van de toepassing van publiekrechtelijke bevoegdheden". In het licht van die laatste overweging is het niet onbegrijpelijk dat het hof de zesde grief van de Gemeente aldus heeft begrepen dat de Gemeente daarmee opkomt "tegen de uitleg door de rechtbank van artikel 14 van Pro de transportakte, inhoudende dat de Gemeente afstand heeft gedaan van haar recht om tot onteigening over te gaan dan wel zich ter zake van dit recht beperkingen heeft opgelegd". Ten aanzien van de uitleg van art. 14 van Pro de transportakte heeft het hof in rov. 3.7.5 uiteindelijk geconcludeerd "dat artikel 14 van Pro de transportakte zo uitgelegd moet worden dat hierin een (extra) bevoegdheid ten behoeve van de Gemeente is vastgelegd, die in geen enkel opzicht een beperking meebrengt ten aanzien van de (niet in de overeenkomst opgenomen maar wel op grond van de wet bestaande) bevoegdheid tot onteigening. Dit recht van de Gemeente is derhalve blijven bestaan en kan, los van de in artikel 14 gegeven Pro bevoegdheid, door de Gemeente worden uitgeoefend. Dit zo zijnde moet worden geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is".
De klacht dat het hof de grondslag van de vordering van [eiseres] zou hebben miskend, mist in verband met het voorgaande doel. Het standpunt van [eiseres], ook zoals zich dat in hoger beroep heeft geëvolueerd, impliceert onmiskenbaar een beperking van de onteigeningsbevoegdheid van de Gemeente, hoezeer [eiseres] ook staande houdt dat zij niet aan die bevoegdheid wil afdoen en de Onteigeningswet ook anderszins niet wil doorkruisen. Bij de gegeven stand van zaken valt evenmin in te zien welke essentiële stellingen van [eiseres] het hof niet zou hebben besproken. Voor zover onderdeel 3 in dat verband doelt op het betoog van [eiseres] dat art. 14 van Pro de transportakte ook van toepassing moet worden geacht in het geval van een onteigening en in dat geval kan worden toegepast zonder te leiden tot enige beperking van de (tot het bewerkstelligen van een onteigening tegen de wettelijke schadeloosstelling(8) strekkende) onteigeningsbevoegdheid, geldt dat in het bestreden arrest onmiskenbaar een verwerping van dat betoog ligt besloten.
3.4 Onderdeel 1 van klacht II betoogt dat onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is het oordeel van het hof in de rov. 3.7.1 (slot) en 3.7.2 dat, bij gebreke van (gemotiveerde) betwisting respectievelijk andersluidende stellingen zijdens [eiseres], uitgangspunt moet zijn dat art. 14 slechts Pro op initiatief van de Gemeente is opgenomen en niet in enig opzicht de belangen van [eiseres] dient. Het onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen.
3.5 In subonderdeel 1.a wordt aangevoerd dat de Gemeente niet heeft gesteld dat art. 14 in Pro zijn geheel slechts op haar initiatief is opgenomen en (daarom) slechts haar belangen dient. Het hof heeft deze slechts vermeende stellingen van de Gemeente derhalve in strijd met art. 24 en Pro 149 Rv ter motivering van zijn afwijzing van de vordering van [eiseres] gehanteerd.
3.6 De klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Art. 149 Rv Pro verbiedt de rechter feiten aan zijn beslissing ten grondslag te leggen die niet ten processe zijn gebleken of zijn gesteld en zijn komen vast te staan. Feiten van algemene bekendheid en ervaringsregels mogen door de rechter wel ter onderbouwing van zijn oordeel worden gebruikt, zonder dat zij zijn aangevoerd of gebleken. Art. 24 Rv Pro betreft de feitelijke grondslag van de eis of het verweer: de rechtsfeiten die nodig zijn om die eis of dat verweer te honoreren. Een dergelijke feitelijke grondslag, bijvoorbeeld een overeenkomst of een onrechtmatige daad, kan pas worden aangenomen als de daarvoor benodigde feiten in de zin van art. 149 Rv Pro ten processe zijn gebleken of zijn komen vast te staan. De feitelijke grondslag is in wezen de juridische kwalificatie die iemand geeft aan de door hem aangevoerde ("feitelijke") feiten. Overigens behoeft iemand die zich op een bepaald rechtsgevolg van feiten beroept, die feiten niet altijd expliciet van een kwalificatie te voorzien: uit de aangevoerde feiten kan de feitelijke grondslag ook impliciet blijken(9).
3.7 Het is vaste jurisprudentie dat wanneer een overeenkomst niet eenstemmig door partijen wordt uitgelegd, de rechter de vrijheid heeft die overeenkomst geheel zelfstandig uit te leggen(10). Ook mag de rechter uit door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegde feiten andere feiten afleiden, voor zover hij zich hiermee niet (impliciet) schuldig maakt aan aanvulling met andere, niet door die partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegde feiten(11).
3.8 In rov. 3.7.3 heeft het hof de overeenkomst tussen [eiseres] en de Gemeente uitgelegd. Deze uitleg wordt door het hof gebaseerd op 1) de omstandigheid dat [eiseres] een aantal stellingen van de Gemeente niet - of niet voldoende gemotiveerd - heeft betwist (rov. 3.7.1) en 2) dat - volgens het hof - door [eiseres] geen argumenten zijn aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat art. 13 en Pro art. 14 in Pro enig opzicht het belang van [eiseres] dienden (3.7.2). Volgens het hof heeft [eiseres] niet of onvoldoende weersproken i) dat het sedert het einde van de 19e eeuw gebruikelijk is in Amsterdam dat de Gemeente terreinen niet in eigendom maar in erfpacht aan derden uitgeeft teneinde het gebruik van de grond te kunnen reguleren en dat de eigendomsoverdracht aan [eiseres] dus een uitzondering is geweest en ii) dat de overeengekomen art. 13 en Pro 14, slechts op initiatief van de Gemeente, in dat licht moeten worden beschouwd.
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof, bij ontbreken van stellingen van [eiseres] die op het tegendeel zouden kunnen wijzen, uit de art. 13 en Pro 14 van de transportakte, bezien tegen de achtergrond van het sinds jaar en dag door de Gemeente gevoerde (en van algemene bekendheid zijnde) beleid van gronduitgifte in erfpacht, afgeleid dat de art. 13 en Pro 14 van de transportakte in het belang van de Gemeente zijn opgenomen, en wel in die zin dat zij beoogden de Gemeente in staat te stellen om, indien zij dat wenste, de (bij wijze van hoge uitzondering in eigendom uitgegeven) locatie weer in eigendom te verwerven, niet slechts indien [eiseres] die locatie aan derden zou willen vervreemden, maar ook indien de Gemeente buiten dat geval weer over de locatie zou willen beschikken. Naar mijn mening stond die gevolgtrekking het hof vrij, zonder dat het hof zich daarbij aan een ontoelaatbare aanvulling van de feiten schuldig maakte. Aan het gegeven dat art. 14 in Pro het belang van de Gemeente in de transportakte is opgenomen (wat niet hetzelfde is als dat de bepaling slechts de belangen van de Gemeente zou dienen; de bepaling dient uiteraard mede het belang van [eiseres] voor zover zij erin voorziet dat, indien de Gemeente van haar recht de locatie weer op te eisen gebruik maakt, [eiseres] met een gelijkwaardig terrein wordt gecompenseerd), heeft het hof vervolgens, evenmin onbegrijpelijk, de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden aangenomen dat de Gemeente, zich de bevoegdheid bedingende de locatie aldus weer op te eisen, de reeds voorhanden bevoegdheid om de locatie zonodig te onteigenen, geheel of ten dele zou hebben prijsgegeven, althans beperkingen daarop zou hebben aanvaard. Mijns inziens kan het subonderdeel dan ook niet tot cassatie leiden.
3.9 Subonderdeel 1.b betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 3.7.2 dat de art. 13 en Pro 14 in geen enkel opzicht het belang van [eiseres] dienen, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel wijst op de aanspraak van [eiseres] op een gelijkwaardig terrein en op een vergoeding van haar verplaatsingskosten, indien de Gemeente van haar bevoegdheid op grond van art. 14 gebruik Pro maakt.
Alhoewel juist is dat, in de situatie waarin de Gemeente de locatie opeist, de bepaling, met het oog op de belangen van [eiseres], in compensatie met een gelijkwaardig terrein en een vergoeding van verplaatsingskosten voorziet, is dat kennelijk niet waarop het hof in rov. 3.7.2 het oog heeft. In rov. 3.7.2 gaat het kennelijk, evenals in rov. 3.7.1, om de bevoegdheid van de Gemeente om de locatie weer op te eisen, aan welke bevoegdheid de bedoelde compensatie slechts ondergeschikt is. Wat het hof kennelijk heeft bedoeld, is dat geen enkel argument is aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat die bevoegdheid in enig opzicht de belangen van [eiseres] zou dienen. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.
3.10 In subonderdeel 1.c wordt betoogd dat - anders dan het hof in rov. 3.7.2 heeft geoordeeld - [eiseres] wel degelijk heeft gesteld dat en waarom zij belang had en heeft bij levering van een vervangend, gelijkwaardig terrein. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar verschillende vindplaatsen waar het belang van [eiseres] bij (de naleving van) art. 14 meermaals Pro (algemeen) wordt gesteld. In de tevens door het subonderdeel genoemde passage in de memorie van antwoord onder 21 en 22 wordt het belang van [eiseres] (bij haar vordering) echter nader onderbouwd:
"21. Dat [eiseres] niet ontvankelijk had moeten worden verklaard, dan wel onvoldoende belang zou hebben bij haar vordering, zou alleen dan wellicht juist hebben kunnen zijn - wat feitelijk niet speelt - wanneer [eiseres] na een onteigeningsprocedure in precies dezelfde positie zou komen te verkeren, als wanneer zij de gemeentelijke verplichting tot het verstrekken van gelijkwaardige, vervangende grond geldend zou hebben kunnen maken. Daarvan is natuurlijk nimmer sprake. [Eiseres] heeft alle belang bij haar vordering, want de Gemeente blijft haar contractuele verplichting ex artikel 14 van Pro het leveringscontract nu juist categorisch ontkennen.
22. Nu onteigening volstrekt niet het vooruitzicht biedt op een gelijkwaardig vervangend perceel, spreekt het belang van [eiseres] bij de procedure voor zichzelf. Immers de 'volledige schadeloosstelling' die de Onteigeningswet in het vooruitzicht stelt, heeft betrekking op de financiële schade die voortvloeit uit het verliezen van de eigendom van het huidige perceel, niet op de schade uit verlies van de contractuele aanspraak op de eigendom van een gelijkwaardig vervangend terrein. Het belang van [eiseres] is dan ook evident."
Dat [eiseres] belang heeft bij compensatie in het geval dat de Gemeente de locatie opeist, is evident. Dat verklaart echter niet het belang van [eiseres] bij het arrangement in de transportakte dat de Gemeente überhaupt de bevoegdheid bood de locatie weer op te eisen. Rov. 3.7.2 betreft het totale arrangement van art. (13 en) 14 en niet slechts het element van de aan [eiseres] toekomende compensatie in het geval dat de Gemeente van de haar verleende bevoegdheden gebruik maakt. Daarbij komt dat de onderbouwing van het belang van [eiseres] (bij haar vordering) in de memorie van antwoord betrekking heeft op het tussen partijen nu juist omstreden geval van onteigening, dat volgens de Gemeente niet door art. 14 wordt Pro beheerst, waarin de Gemeente niet op haar contractuele bevoegdheden is aangewezen maar over wettelijke bevoegdheden beschikt en waarin de betrokken (Onteigenings)wet zelf in compensatie (volledige schadeloosstelling) voor de eigendomsontneming voorziet. Dat, zoals in de memorie van antwoord gesteld, [eiseres] bij toepasselijkheid van art. 14 aanmerkelijk Pro beter af zou zijn dan bij onverkorte toepassing van de Onteigeningswet, is in de gedachtegang van het hof, zoals vervat in de rov. 3.7.3-3.7.4, overigens juist een argument waarom [eiseres] niet heeft mogen aannemen dat de Gemeente zich mede tot de prestatie van art. 14 heeft Pro willen verbinden voor het geval dat zij de locatie niet op grond van de transportakte zou terugeisen, maar onteigening op grond van de haar hoe dan ook toekomende wettelijke bevoegdheden zou nastreven.
3.11 In subonderdeel 1.d klaagt [eiseres] dat het hof heeft miskend dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen de "trigger" en het rechtsgevolg van art. 13 ten Pro opzichte van die van art. 14 (de vervreemdingswens van [eiseres] en een door de Gemeente bij terugkoop te betalen koopprijs die, behoudens enige correcties, gelijk is aan die van april 1976, respectievelijk een wens van de Gemeente de locatie te herkrijgen en het alsdan bestaande recht van [eiseres] op levering in eigendom van een vervangend gelijkwaardig terrein).
Het hof heeft in rov. 3.7.5 bij de uitleg van art. 14 onder Pro meer betekenis toegekend aan het feit dat in art. 13 eveneens Pro een bevoegdheid is opgenomen die de Gemeente al dan niet kan aanwenden. In de gedachtegang van het hof vormt die in zoverre tussen beide bepalingen bestaande parallellie kennelijk een argument temeer waarom het ter discretie van de Gemeente staat de locatie al dan niet met toepassing van art. 14 op Pro te eisen en waarom art. 14 niet Pro zo kan worden uitgelegd dat het afdoet aan de voor de Gemeente hoe dan ook reeds bestaande mogelijkheden (zoals die van onteigening) om het betrokken perceel (in het geval van onteigening: tegen de wettelijke schadeloosstelling) weer ter beschikking te krijgen. Dat, in de woorden van het subonderdeel, "trigger" en rechtsgevolg van beide bepalingen verschillen (waarmee het subonderdeel kennelijk bedoelt dat, in het geval dat [eiseres] met een vervreemdingswens aanleiding tot opeising van de locatie door de Gemeente geeft, zij "slechter af" is dan wanneer de Gemeente de locatie eigener beweging opeist), doet echter niet af aan het door het hof kennelijk beslissend geachte gegeven dat het in beide bepalingen gaat om een bevoegdheid, waarvan de uitoefening ter discretie van de Gemeente staat. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
3.12 Onderdeel 2 van klacht II bouwt voort op onderdeel 1 van die klacht en betoogt dat de rov. 3.7.3-3.7.5, die volgens het onderdeel op de rov. 3.7.1 (slot) en 3.7.2 voortbouwen, bij welslagen van onderdeel 1 evenmin in stand kunnen blijven.
Waar onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden, moet onderdeel 2 in het lot van dat onderdeel delen.
3.13 Volgens onderdeel 3 van klacht II kunnen 's hofs oordelen in de rov. 3.7.4 en 3.7.5 bovendien niet in stand blijven op grond van de daaruit blijkende, door klacht I bestreden miskenning door het hof van de vorderingsgrondslag en/of essentiële stellingen van [eiseres].
Waar ik klacht I niet gegrond acht, meen ik dat ook onderdeel 3 van klacht II niet tot cassatie kan leiden.
3.14 Klacht III is een "bezemklacht", die ten betoge strekt dat bij het slagen van een of meer onderdelen van de klachten I of II ook rov. 3.8 en het dictum niet in stand kunnen blijven.
Waar geen van de voorgaande klachten opgaat, kan ook de "bezemklacht" niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan de rov. 2.1-2.3 van het bestreden arrest.
2 Zie prod. 13 bij de akte van de Gemeente van 20 oktober 2004. In het bestreden arrest wordt in rov. 2.1 onder g kennelijk abusievelijk 21 juni 2000 genoemd. Mogelijk is hier sprake van verwarring met de brief van mr. Van Meurs die is overgelegd als prod. 3 bij de akte inbreng producties van 6 augustus 2003, maar van 21 juni 2002 dateert.
3 Inleidende dagvaarding onder 12 en memorie van antwoord onder 14-19.
4 [B] speelt in cassatie geen rol meer. De verdere weergave van het procesverloop is daarom op het procesverloop ten aanzien van [eiseres] toegespitst.
5 Zie voetnoot 4.
6 Vgl. art. 402 lid 1 Rv Pro. Het arrest van het hof is gewezen op 28 februari 2008, terwijl de cassatiedagvaarding op 27 mei 2008 is betekend.
7 Overigens kan de vraag rijzen of een onverkorte toepasselijkheid van art. 14 van Pro de transportakte, óók in het geval dat de Gemeente tot onteigening wenst over te gaan, überhaupt enige ruimte voor een (ook door [eiseres] voor mogelijk gehouden) onteigeningsprocedure laat. Als art. 14 ook Pro toepasselijk is in het geval dat de Gemeente van haar wettelijke onteigeningsbevoegdheid gebruik wil maken (en [eiseres] tot de medewerking waartoe die bepaling haar verplicht bereid is), is twijfelachtig of een onteigeningsnoodzaak aanwezig kan worden geacht: dan staat immers vast dat de Gemeente onder de tussen partijen reeds overeengekomen condities binnen twee jaar weer de beschikking over de locatie zal kunnen krijgen (geen noodzaak van niet-minnelijke verwerving).
8 Voor alle duidelijkheid wijs ik erop dat volgens de jurisprudentie van de Kroon de Onteigeningswet niet verplicht tot het aanbieden van een grondruil en evenmin tot schadeloosstelling in de vorm van herhuisvesting, compensatielocaties voor bedrijven of andere niet in geld uitbetaalde oplossingen (zie bijv. KB 6 augustus 2002, BR 2004, p. 335, m.nt. B.S. ten Kate, en KB 23 december 2002, BR 2003, p. 334, m.nt. E. van der Schans; in eerstbedoelde zaak volstond het voor de Kroon dat de betrokken gemeente "om haar moverende redenen" niet aan een door de onteigende voorgestelde grondruil had willen meewerken).
9 Zie conclusie A-G Verkade voor HR 15 september 2006, LJN: AX5381, NJ 2006, 507, onder 4.2, met verwijzing naar T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002/2, p. 29-37.
10 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel (2003), nr. 241, met verwijzing naar HR 19 februari 1993, LJN: ZC0870, NJ 1994, 290, m.nt. CJHB, HR 23 juni 1995, LJN: ZC1770, NJ 1996, 566, m.nt. HJS, HR 23 maart 2001, LJN: AG3894, JOR 2001, 116, m.nt. Th.A.L. Kliebisch onder JOR 2001, 120, en HR 1 februari 2002, LJN: AD6100, NJ 2002, 607, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss.
11 H.J. Snijders en A. Wendels, a.w., nr. 241, met verwijzing naar HR 20 april 2001, LKN: AB1201, NJ 2001, 600, m.nt. WMK en F.C.B. van Wijmen, en HR 15 februari 1980, LJN: AC4006, NJ 1980, 328, m.nt. PAS.
=