Conclusie
Nr. 08/01576
Mr. Machielse
Zitting 24 november 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 11 december 2007 voor Medeplegen van mishandeling veroordeeld tot een werkstraf van 100 uur. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. M.P.M. Balemans, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. E.G.C. Groenendaal, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. Mr. E.S. Tauwnaar, advocaat te Amsterdam, heeft namens de benadeelde partij een geschrift doen toekomen waarin bij de vordering wordt gepersisteerd maar dat geen middel van cassatie bevat.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer(exces).
3.2. Bewezenverklaard is dat
"hij op 17 september 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer]
- met kracht met gebalde vuist tegen het hoofd van die [slachtoffer] hebben geslagen en
- met kracht tegen het lichaam van die [slachtoffer] hebben geschopt en
- met kracht met een riem tegen het gezicht van die [slachtoffer] hebben geslagen en
- met kracht in de linkerborst van die [slachtoffer] hebben gebeten,
waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
3.3. Het hof heeft de ter terechtzitting gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte zal worden ontslagen van rechtsvervolging omdat hem een beroep op noodweer(exces) toekomt. Zij heeft daartoe gesteld dat aangever [slachtoffer] de verdachte heeft benaderd waarbij die [slachtoffer] op zeker moment (het voorwiel van) zijn fiets omhoog heeft gehouden in de richting van de verdachte. De verdachte heeft op deze ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van [slachtoffer] gereageerd en verdachtes handelen dient door dit gedrag van [slachtoffer] te worden gerechtvaardigd c.q. verontschuldigd, aldus zakelijk weergegeven de raadsvrouw.
Het hof overweegt naar aanleiding van het verweer het volgende.
Op grond van de stukken in het dossier en hetgeen is verhandeld ter terechtzitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof de volgende gang van zaken aannemelijk geworden.
Op 17 september 2006 ziet en hoort [slachtoffer] dat er een ruzie gaande is tussen de verdachte en een meisje, namelijk [betrokkene 1]. [Slachtoffer] intervenieert, aanvankelijk verbaal en op enig moment door (het voorwiel van) zijn fiets omhoog te houden in de richting van de verdachte.
Deze gedraging kon door de verdachte als een aanranding dan wel een dreiging daarvan worden opgevat. Echter, het door de verdachte vervolgens getoonde gedrag kan niet worden geduid als te zijn geboden geweest door verdachtes verdediging.
Niet alleen kon en mocht van de verdachte worden gevergd dat hij zich van [slachtoffer] toen deze het (het voorwiel van) zijn fiets in de richting van de verdachte omhoogtrok verwijderde, hetgeen door de verdachte tegenover [slachtoffer] is ondernomen - eerst terugdeinzen, vervolgens [slachtoffer] benaderen en het vertonen van agressief gedrag tegenover [slachtoffer] (vgl. proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van de getuige [getuige 2] op 19 december 2006) getuigt niet van een wil tot verdedigen doch van het inzetten van een (tegen)aanval. Aldus faalt het beroep op noodweer omdat de ten laste van de verdachte bewezen geachte gedragingen niet door de verdediging waren geboden. Nu, gelet op hetgeen door de verdediging is gesteld en gelet op de hiervoor weergegeven gang van zaken het bestaan hebben van een hevige gemoedsbeweging bij de verdachte als onmiddellijk gevolg van het gedrag van [slachtoffer] niet aannemelijk is geworden faalt ook het beroep op noodweerexces.
Ook het beroep op putatief noodweer wordt door het hof verworpen. Op grond van de door het hof vastgestelde en vorenweergegeven gang van zaken heeft de verdachte in redelijkheid niet de veronderstelling kunnen bestaan dat hij zich mocht of moest verdedigen tegen een aanval of een onmiddellijke dreiging daarvan."
3.4. Het hof heeft voor het bewijs gebruikt de verklaring van [slachtoffer], inhoudende:
"Op 17 september 2006 fietste ik ter hoogte van het Hoofddorpplein te Amsterdam. Ik hoorde een meisje gillen. Ik zag dat een jongen het meisje aan het schoppen was. Ik ben naar het meisje en de jongen toe gereden. Toen ik daar aankwam zei ik: "Waar ben je mee bezig". Ik zag dat de jongen op mij af kwam, ik schermde mijzelf af door mijn fiets voor mijn lichaam te houden. Ik zag dat de jongen zijn vuist balde en mij begon te slaan, later begon de jongen mij ook nog te schoppen. Ik voelde dat mijn neus een klap kreeg. Ik voelde daardoor pijn aan mijn neus. De jongen begon mij met de riem te slaan. De jongen heeft met de riem mijn oog geraakt. Toen ik de jongen vastpakte heeft hij mij in de linkerkant van mijn borstkas gebeten. Ik kreeg een schop van het meisje. De wond boven mijn oog heb ik opgelopen door een slag met de riem."
3.5. Het eerste middel gaat ervan uit dat de reactie van verdachte op de actie van [slachtoffer] bepaald is door een hevige gemoedsbeweging door de aanranding door [slachtoffer] veroorzaakt. Waarom het hof van mening is dat er sprake was van een tegenaanval en niet van een reactie in een hevige gemoedsbeweging is volgens de steller van het middel onbegrijpelijk. Tevens heeft het hof niet uitgelegd waarom van verdachte mocht worden gevergd dat hij zich verwijderde toen [slachtoffer] het voorwiel van zijn fiets omhoog trok.
3.6. De overwegingen van het hof blinken niet uit in helderheid. Het hof heeft overwogen dat het handelen van [slachtoffer] door verdachte als een aanranding kon worden opgevat. Het hof lijkt aldus te laten doorschemeren dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijk aanranding op verdachte door [slachtoffer]. Vervolgens heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het handelen van verdachte excessief was, hetgeen ook weer in dezelfde richting wijst.
3.7. Als het hof heeft gemeend dat [slachtoffer] zelf in noodweer handelde omdat hij intervenieerde in een situatie waarin verdachte een meisje aan het schoppen was zou de reactie van verdachte zelf geen noodweer of noodweerexces kunnen opleveren omdat er voor verdachte geen noodweersituatie bestond. Maar dan had het voor de hand gelegen dat het hof deze stelling duidelijk had betrokken, waarna het niet meer nodig was om nog beschouwingen te wijden aan de noodzakelijkheid van de tegenweer door verdachte. Noodweerexces zou dan ook niet meer in aanmerking komen. De overwegingen van het hof wijzen niet op deze benadering.
De andere mogelijkheid is dat het hof in de interventie van [slachtoffer] wel een wederrechtelijke aanranding heeft gezien, maar dat de omstandigheden van het geval met zich brengen dat van verdachte kon worden gevergd dat hij zich niet tegen [slachtoffer] keerde, maar op afstand zou blijven. Ook deze benadering houdt rekening met de aanleiding voor het ingrijpen door [slachtoffer], het feit dat verdachte een meisje stond te schoppen. Misschien is het hof wel de mening toegedaan geweest dat er voor [slachtoffer] nog andere manieren waren om verdachte te stoppen en dat daarom zijn optreden onrechtmatig was, maar helaas heeft het hof deze mogelijkheid dan niet verder geëxploreerd. Wel leidt deze benadering tot de conclusie dat voor verdachte geen noodzaak tot verdediging bestond en dat daarom het beroep op noodweer(exces) niet kon opgaan. Maar dan had het hof niet hoeven te reculeren tot het ontbreken van een hevige gemoedsbeweging om het beroep op noodweerexces te verwerpen. De constatering dat van verdachte gevergd kon worden dat hij zich terugtrok en dat daarom verdediging niet noodzakelijk was zou dan volstaan. Dat het hof deze redenering heeft gevolgd acht ik dus evenmin waarschijnlijk.
3.8. Dat het exces niet te herleiden zou zijn op een hevige gemoedsbeweging baseert het hof onder meer op hetgeen door de verdediging is gesteld. Maar de pleitnota in hoger beroep beschrijft de reactie van de verdachte op het optreden van [slachtoffer] als een schrikreactie. Het daaropvolgend gedrag van verdachte is volgens dit standpunt bepaald door een hevige gemoedsbeweging, is een reactie ingegeven door schrik. Hoe het hof in hetgeen de verdediging heeft gesteld in hoger beroep argumenten heeft kunnen vinden juist voor een verwerping van het bestaan van een hevige gemoedsbeweging is mij niet duidelijk.
Mijns inziens is de verwerping van het beroep op noodweerexces onbegrijpelijk.
4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op putatief noodweer omdat de motivering van het hof tegenstrijdig is. Enerzijds overweegt het hof dat verdachte de gedraging van [slachtoffer] als een aanranding danwel bedreiging kon opvatten, anderzijds kon verdachte redelijkerwijs naar het oordeel van het hof niet in de veronderstelling verkeren dat hij zich mocht of moest verdedigen tegen een aanval of een onmiddellijk dreiging daarvan.
4.2. Op basis waarvan de verdachte zich niet zou mogen verdedigen tegen wat hij wel mocht zien als een aanranding maakt het hof niet duidelijk. Het hof beroept er zich hier bijvoorbeeld ook niet op dat het ook voor verdachte duidelijk moet zijn geweest dat [slachtoffer] de vriendin van verdachte die door verdachte werd geschopt te hulp wilde komen.
Ook het tweede middel slaagt.
5. Ik houd beide middelen voor gegrond. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden