Conclusie
08/04424
Mr L. Strikwerda
Parket, 27 nov. 2009
conclusie inzake
Prism Investments B.V.
tegen
Mr J.A. van der Meer in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Arilco Holland B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze procedure, waarin onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 012) exequatur wordt gevraagd op een arrest van het Hof van Beroep te Brussel, België, gaat het om de vraag of exequatur kan worden geweigerd op de grond dat reeds is voldaan aan de bij het arrest uitgesproken veroordeling.
2. De feiten liggen als volgt.
(i) Bij arrest van 5 december 2006, hierna: het arrest, heeft het Hof van Beroep te Brussel, België, thans verzoekster tot cassatie, hierna: Prism, veroordeeld tot betaling van een bedrag van Euro 1.048.232,30 aan Arilco Holland B.V., hierna: Arilco.
(ii) Arilco is bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 augustus 2007 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr J.A. van der Meer tot curator.
3. De curator heeft op 3 september 2007 bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een verzoekschrift ingediend en daarbij op de voet van de EEX-Verordening verzocht dat de voorzieningenrechter in die rechtbank hem verlof zal verlenen tot tenuitvoerlegging in Nederland van het genoemde arrest van het Hof van Beroep te Brussel.
4. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 20 september 2007 de curator het gevraagde verlof tot tenuitvoerlegging verleend.
5. Prism heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank 's-Hertogenbosch het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX Pro-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het exequaturverzoek alsnog af te wijzen. Zij voerde onder meer - en voor zover thans in cassatie van belang - aan dat zij reeds aan de bij het arrest uitgesproken veroordeling heeft voldaan bij wege van verrekening.
6. Nadat de curator een verweerschrift had ingediend en op 11 maart 2008 een behandeling ter terechtzitting van de rechtbank had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 22 juli 2008 het verzoek van Prism afgewezen.
7. De rechtbank stelde in haar beschikking voorop dat ingevolge het bepaalde in art. 45 EEX Pro-Verordening een - reeds verleende - verklaring van uitvoerbaarheid slechts op een van de in de art. 34 en Pro 35 EEX-Verordening genoemde gronden kan worden ingetrokken, en dat in het onderhavige geval alleen die van art. 34, aanhef en onder 1, relevant is, namelijk dat de erkenning van het arrest kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat, in casu Nederland (r.o. 2.4). Naar het oordeel van de rechtbank snijdt geen van de argumenten die Prism heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat inderdaad sprake is van strijdigheid met de openbare orde, hout (r.o. 2.6). Ten aanzien van de stelling van Prism dat zij reeds aan de vordering/veroordeling heeft voldaan, overwoog de rechtbank dat deze stelling met de toelaatbaarheid van de erkenning niets van doen heeft en eerder in een executiegeschil thuis hoort (r.o. 2.11).
8. Prism is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 jo Pro. bijlage IV EEX-Verordening in cassatie gekomen met vijf klachten. De curator heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht primair Prism wegens termijnoverschrijding in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren, en subsidiair de cassatieklachten van Prism te verwerpen. Prism heeft in een verweerschrift tegen het verweer van niet-ontvankelijkheid de Hoge Raad verzocht haar ontvankelijk te verklaren in haar cassatieberoep. Prism heeft vervolgens nog een aanvullende toelichting op het verzoekschrift tot cassatie ingediend, waarin zij reageert op het later toegezonden proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 11 maart 2008.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
9. De curator heeft aangevoerd dat Prism wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep. Hij heeft daartoe gesteld dat in een procedure als de onderhavige ingevolge art. 426 lid 2 Rv Pro, gelezen in verbinding met art. 43 lid 5 EEX Pro-Verordening jo. art. 4 lid 3 van Pro de Wet tot uitvoering van de EEX-Verordening (Wet van 2 juli 2003, Stb. 290, zoals gewijzigd bij Wet van 16 februari 2006, Stb. 123) een cassatietermijn van twee maanden geldt, zodat Prism, nu zij op 21 oktober 2008 het verzoekschrift tot cassatie ter griffie van de Hoge Raad heeft ingediend, terwijl de bestreden beschikking van de rechtbank is uitgesproken op 22 juli 2008, te laat in cassatie is gekomen.
10. Het verweer van de curator dat Prism in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, is ongegrond.
11. Ingevolge art. 426 lid 1 Rv Pro kan tegen beschikkingen binnen drie maanden na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld. Schrijft de wet een kortere cassatietermijn voor, dan geldt uiteraard die kortere termijn. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 207. Daarvan is hier echter geen sprake. Noch de EEX-Verordening, noch de Uitvoeringswet EEX-Verordening schrijft een kortere cassatietermijn voor. Vgl. P. Vlas, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, art. 44, aant. 2; M. Zilinsky, De Europese Executoriale Titel, diss. 2004, blz. 133.
12. Een kortere cassatietermijn geldt ook in gevallen waarin de wet voor het hoger beroep een termijn voorschrijft die -kort gezegd - korter is dan anderhalve maand. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 207. In die gevallen bedraagt de cassatietermijn op grond van art. 426 lid 2 Rv Pro het dubbele van de termijn voor het hoger beroep bepaald. Deze bepaling is echter niet van toepassing op het cassatieberoep ex art. 44 jo Pro. bijlage IV EEX-Verordening, aangezien het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX Pro-Verordening geen hoger beroep is in de zin van art. 426 lid 2 Rv Pro, maar een rechtsmiddel van een geheel eigen aard. Eerst door het instellen van het rechtsmiddel, dat voor "elke partij" (art. 43 lid 1 EEX Pro-Verordening) openstaat, krijgt de exequaturprocedure, na een fase die ex parte plaatsvindt en waarin de beoordeling van het exequaturverzoek slechts een eenvoudige formele controle van de overgelegde documenten betreft (considerans bij de EEX-Verordening onder 17), een contradictoir karakter. Het rechtsmiddel vertoont daardoor trekken van zowel verzet als beroep, maar kan noch met verzet noch met hoger beroep op één lijn worden gesteld. Vgl. Vlas, a.w., art. 43, aant. 1; Zilinsky, a.w., blz. 131. De regeling van art. 43 EEX Pro-Verordening kan daarom niet worden beschouwd als een geval waarin de wet voor het hoger beroep een termijn voorschrijft die korter is dan anderhalve maand.
13. Nu voor het cassatieberoep ex art. 44 jo Pro. bijlage IV EEX-Verordening in de wet geen kortere cassatietermijn is bepaald en ook de situatie van art. 426 lid 2 Rv Pro zich niet voordoet, bedraagt de cassatietermijn ingevolge art. 426 lid 1 Rv Pro drie maanden, zoals ook reeds (impliciet) is beslist in o.a. HR 20 juni 2008, NJ 2008, 354, HR 28 november 2008, NJ 2008, 623 en HR 28 november 2008, NJ 2008, 624. Prism is, zo volgt, tijdig in cassatie gekomen.
Bespreking van de cassatieklachten
14. Prism heeft vijf cassatieklachten voorgesteld.
15. De eerste, vierde en vijfde klacht lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar de kern genomen houden deze klachten in dat het oordeel van de rechtbank dat de stelling van Prism dat zij reeds aan de vordering/veroordeling heeft voldaan, niets van doen heeft met de toelaatbaarheid van de erkenning en eerder in een executiegeschil thuishoort, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover daarin besloten ligt dat een reeds verleend exequatur in een procedure ex art. 43 EEX Pro-Verordening niet kan worden ingetrokken op de grond dat reeds is voldaan aan de uitspraak waarop exequatur is verleend.
16. Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden dat de verklaring van uitvoerbaarheid ingevolge art. 45 EEX Pro-Verordening door het gerecht dat oordeelt over het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX Pro-Verordening slechts op een van de in de artt. 34 en 35 EEX-Verordening genoemde gronden wordt geweigerd of ingetrokken. Deze artikelen bevatten een limitatieve opsomming van weigeringsgronden. Vgl. Vlas, a.w., art. 34, aant. 1. Het verweer dat reeds is voldaan aan de uitspraak waarop exequatur wordt gevraagd, valt niet onder deze weigeringsgronden, ook niet onder de in art. 34, aanhef en onder 1, opgenomen weigeringsgrond betreffende de openbare orde. Voor toepassing van laatstbedoelde weigeringsgrond is immers vereist dat erkenning leidt tot schending van een rechtsregel die in de rechtsorde van de aangezochte lidstaat van essentieel belang wordt geacht, of van een in die rechtsorde als fundamenteel erkend recht. Zie HvJEG 28 maart 2000, zk C-7/98 (Krombach/Bamberski), Jur. 2000, p. I-1935, NJ 2003, 626, en HvJEG 11 mei 2000, zk C-38/98 (Renault/Maxicar), Jur. 2000, p. I-2973, NJ 2003, 627 nt. PV. Naar Nederlands recht is daarvan bij erkenning van een vonnis waaraan reeds is voldaan, geen sprake.
17. Betekent dit dat het verweer dat reeds is voldaan aan de uitspraak waarop exequatur is verleend, niet kan worden opgeworpen in een procedure ex art. 43 EEX Pro-Verordening?
18. De regeling van art. 38 e.v. van de EEX-Verordening inzake tenuitvoerlegging betreft de verkrijging van verlof tot tenuitvoerlegging van buitenlandse executoriale titels, maar niet de tenuitvoerlegging zelf. De tenuitvoerlegging zelf blijft onderworpen aan het nationale recht. Zie onder het EEX-Verdrag HvJEG 2 juli 1985, zk 148/84 (Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie Pêcheur), Jur. 1985, p. 1981, NJ 1986, 508, HvJEG 4 februari 1988, zk 145/86 (Hoffmann/Krieg), Jur. 1988, p. 645, NJ 1990, 209 nt. JCS, en HvJEG 29 april 1999, zk C-267/99 (Coursier/Fortis), Jur. 1999, p. I-2543, NJ 2000, 477 nt. PV, welke rechtspraak onder de EEX-Verordening haar betekenis heeft behouden (considerans bij de EEX-Verordening onder 19). Dit betekent dat naast de exequaturprocedure onder de EEX-Verordening het nationaalrechtelijke executiegeschil zijn plaats behoudt en dat in deze procedure de bezwaren die naar nationaal recht tegen de tenuitvoerlegging zelf zijn toegelaten, kunnen worden opgeworpen, ook nadat exequatur is verleend.
19. De vraag is dan of bezwaren die ná exequaturverlening alsnog in een executiegeschil tegen de tenuitvoerlegging zelf kunnen worden aangevoerd - bijvoorbeeld dat reeds aan het vonnis is voldaan - ook reeds in de fase van de procedure ex art. 43 EEX Pro-Verordening mogen worden opgeworpen. Staat het - anders gezegd - de lidstaten vrij om de exequaturprocedure en het executiegeschil als het ware in elkaar te schuiven en toe te staan dat in de exequaturprocedure bezwaren tegen de tenuitvoerlegging zelf worden opgeworpen, bezwaren die eigenlijk thuishoren in het executiegeschil?
20. Daartegen pleit dat de exequaturprocedure "doeltreffend en snel" moet zijn (considerans bij de EEX-Verordening onder 17) en dus niet mag worden vertraagd en gecompliceerd doordat het debat over de vraag of is voldaan aan de door de EEX-Verordening gestelde voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging, wordt vermengd met een debat over de vraag of de tenuitvoerlegging zelf afstuit op aan - van land tot land verschillend - nationaal procesrecht ontleende bezwaren.
21. Daarvóór pleit dat partijen een dubbele rechtsgang wordt bespaard wanneer de bezwaren die ná de exequaturverlening alsnog in een executiegeschil kunnen worden opgeworpen, reeds in de procedure ex art. 43 EEX Pro-Verordening naar voren kunnen worden gebracht.
22. In Duitsland heeft de wetgever ervoor gekozen toe te staan dat in de exequaturprocedure bezwaren worden aangevoerd die de tenuitvoerlegging zelf betreffen. § 12 Abs 1 van de Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (AVAG) bepaalt:
"Der Verpflichtete kann mit der Beschwerde, die sich gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus einer Entscheidung richtet, auch Einwendungen gegen den Anspruch selbst insoweit geltend machen, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Erlass der Entscheidung entstanden sind."
23. In de Duitse literatuur bestaat verdeeldheid over de vraag of de bepaling van § 12 AVAG wel in overeenstemming is met art. 45 van Pro de EEX-Verordening. Bevestigend o.a. R. Wagner, IPRax 2002, blz. 83; H. Schack, Internationales Zivilverfahrungsrecht, 2002, blz. 406, RdNr 955; H. Roth, RabelsZ 2004, blz. 383-385; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 465/466, RdNr 1, en blz. 474, RdNr 27. Ontkennend o.a. W. Münzberg, Festschrift für Reinhold Geimer, 2002, blz. 748-754; B. Hess, IPRax 2004, blz. 493/494; Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 2002, EuGVO Art. 45, RdNr 4 (Gottwald); Geimer & Schütze, Europäisches Zivilverfahrungsrecht, 2. Aufl. 2004, EuGVVO Art. 45, RdNr 11 (Geimer); Th. Rauscher, Europäisches Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 2006, blz. 649/650, RdNr 6 (Mankowski). Aarzelend o.a. P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2003, blz. 277/278, RdNr 14.
24. In de Nederlandse literatuur lijkt, kennelijk onder de aanname dat de exequaturprocedure onder (destijds het EEX-Verdrag en thans) de EEX-Verordening de geëxecuteerde die zich tegen de tenuitvoerlegging zelf wil verzetten een met het executiegeschil naar Nederlands procesrecht (art. 438 Rv Pro) gelijkwaardige rechtsgang biedt, heersend de opvatting dat bezwaren die ná de exequaturverlening in een executiegeschil kunnen worden opgeworpen ook in de procedure ex art. 43 EEX Pro-Verordening kunnen worden aangevoerd. Zie o.a. Zilinsky, a.w., blz. 127, noot 7; Vlas, a.w., art. 45, aant. 1. Zie ook (onder het EEX-Verdrag) J.P. Verheul, NILR 1988, blz. 85; dez., Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen, 1989, blz. 81/82 en 142; J.C. Schultsz in diens NJ-annotatie onder HvJEG 4 februari 1988, zk 145/86 (Hoffmann/Krieg), Jur. 1988, p. 645, NJ 1990, 209.
25. Bij mijn weten heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zich over de onderhavige vraag van uitleg van art. 45 EEX Pro-Verordening nog niet uitgesproken. Gelet ook op de discussie in de Duitse literatuur over de verenigbaarheid van § 12 AVAG met art. 45 van Pro de EEX-Verordening kan m.i. van een "acte claire" niet worden gesproken. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie op de voet van art. 234 jo Pro. art. 68 EG Pro zal verzoeken over de bedoelde vraag van uitleg van art. 45 EEX Pro-Verordening uitspraak te doen.
26. De tweede en derde klacht, die als motiveringsklachten kennelijk een subsidiair karakter hebben ten opzichte van de in de eerste klacht geformuleerde rechtsklacht, behoeven thans geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 25 bedoelde vraag van uitleg van art. 45 EEX Pro-Verordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,