Conclusie
08/05080
Mr L. Strikwerda
Parket, 24 nov. 2009
conclusie inzake
[De man]
tegen
1. [De vrouw]
2. mr R.P. Zwarts in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [het kind]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het tijdig door thans verzoeker tot cassatie, hierna: de man, ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een tussenbeschikking van 23 mei 2006 en een eindbeschikking van 9 september 2008 van het gerechtshof te Arnhem. Bij de eindbeschikking heeft het hof vernietigd de beschikking van de rechtbank Arnhem van 30 juni 2005 waarbij het verzoek van de man hem toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige [het kind], hierna: het kind, werd toegewezen, en het verzoek van thans verweerster in cassatie sub 1, hierna: de vrouw, tot verklaring voor recht dat de door de man op 11 oktober 2003 te Straatsburg door de man gedane erkenning van het kind nietig is, werd afgewezen. Opnieuw beschikkende heeft het hof alsnog voor recht verklaard dat de door de man gedane erkenning nietig is, en het verzoek van de man hem toestemming te verlenen tot erkenning van het kind afgewezen.
2. Het cassatieberoep berust op twee middelen. De vrouw heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de middelen bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. Verweerder in cassatie sub 2, de bijzonder curator, heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
3. De door de middelen aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.
4. Middel I bevat, als ik het goed zie, drie klachten.
5. De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat, nu het kind (mede) de Franse nationaliteit bezit, de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt met betrekking tot het verzoek van de vrouw tot verklaring voor recht dat de door de man op 11 oktober 2003 te Straatsburg gedane erkenning van het kind nietig is.
6. De klacht faalt. Het hof heeft in r.o. 4.1 van zijn tussenbeschikking van 23 mei 2006 - in cassatie onbestreden - aangenomen dat de bevoegdheidsvraag beoordeeld dient te worden aan de hand van de bevoegdheidsregel van art. 5 Rv Pro. In deze bevoegdheidsregel speelt, anders dan de klacht kennelijk wil doen geloven, de nationaliteit van het kind geen enkele rol.
7. Ten overvloede teken ik aan dat, nu het verzoek van de vrouw niet een kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid betreft, maar een kwestie van afstamming, niet de bevoegdheidsregel van art. 5 Rv Pro, maar die van art. 3 Rv Pro van toepassing is. Vgl. de noot van Th.M. de Boer onder HR 10 november 2006, NJ 2008, 537. Overigens brengt ook onder de bevoegdheidsregel van art. 3 Rv Pro het door het middel gestelde feit dat het kind (mede) de Franse nationaliteit heeft, niet mee dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van het verzoek van de vrouw kennis te nemen.
8. De tweede klacht strekt kennelijk ten betoge dat, nu niet de Nederlandse rechter, maar de Franse rechter bevoegd is van het verzoek van de vrouw kennis te nemen, het hof ten onrechte de Nederlandse Wet conflictenrecht afstamming heeft toegepast. 9. De klacht kan niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten dat de klacht rechtstreeks voortbouwt op de in de eerste klacht betrokken stelling dat niet de Nederlandse, maar de Franse rechter bevoegd is, en daarom het lot van de eerste klacht zal moeten delen, berust de klacht op de onjuiste opvatting dat de vraag of de Nederlandse rechter gebonden is aan de regels van Nederlands conflictenrecht afhankelijk is van de vraag of de Nederlandse rechter zich al dan niet terecht internationaal bevoegd heeft geacht.
10. Als derde klacht voert het middel aan dat het "anno 2008 in strijd is met de beginselen van Europees Personen-, Familie- en Jeugdrecht een in Nederland afwijkende bepaling (gedoeld wordt op art. 1:204 lid 1 sub c BW Pro, A-G) tegen te werpen jegens een Frans onderdaan, die zich erop mag beroepen dat binnen dat Europese Personen- en Familie- en Jeugdrecht een dergelijk beperking of bepaling ongekend is" en dat zich in ieder geval aldus strijd voordoet "met het bepaalde in art. 8 EVRM Pro jo. de artt. 2 leden 1 en 2, 5 en 18 IVRK".
11. De klacht faalt. Zij voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu in het geheel niet wordt aangegeven wat verstaan dient te worden onder "de beginselen van Europees Personen-, Familie- en Jeugdrecht" en waarom het oordeel van het hof in strijd zou zijn met de genoemde bepalingen van het EVRM en het IVRK. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143.
12. Middel II keert zich vanuit verschillende invalshoeken tegen het oordeel van het hof dat afweging van het belang van de man bij erkenning van het kind tegen de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind en van het kind bij niet-erkenning, ertoe leidt dat het verzoek van de man om hem vervangende toestemming tot erkenning van het kind te verlenen, dient te worden afgewezen.
13. Voor zover het middel zich erover beklaagt dat het hof bij zijn oordeelsvorming ten onrechte is voorbijgegaan aan het Franse recht en "het Europees Personen-, Familie- en Jeugdrecht", en dat het hof (daarom) zonder reden een opdracht tot mediation heeft gegeven en zijn oordeel op een verkeerd uitgangspunt heeft doen steunen, bouwt het kennelijk voort op middel I en moet het het lot daarvan delen.
14. Voor zover het middel gericht is tegen de door het hof verrichte belangenafweging, kan het evenmin doel treffen. De belangenafweging is in hoge mate verweven met waarderingen van feitelijke aard die zijn voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Dit geldt met name ook voor de overweging van het hof - in r.o. 2.7 van de eindbeschikking -dat voldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand zal komen te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat zij nodig heeft, waardoor er reële risico's zijn dat het kind zal worden belemmerd in een evenwichtige, sociale, psychische en emotionele ontwikkeling. In het licht van deze overweging getuigt de uitkomst van de belangenafweging door het hof niet van een onjuiste opvatting van de maatstaf van art. 1:204 lid 3 BW Pro en is die uitkomst ook niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing van 's hofs oordeel is in cassatie geen plaats.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,