Conclusie
Nr. 08/05244
Mr. Aben
Zitting 1 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 26 juni 2008 de verdachte ter zake van diefstal door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 60 uren, met gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mrs. B.P. de Boer en A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3. Ik geef eerst een korte beschrijving van de onderliggende feiten. De aangever is getuige van de diefstal van een door hem geleende aanhangwagen. De twee daders maakten daarbij gebruik van een auto. Hoewel de aangever achter de daders is aangegaan, wisten de beide mannen ieder op hun eigen wijze te ontkomen. De getuige wist evenwel een kentekennummer te melden aan de door hem gealarmeerde politie. De daartoe opgeroepen kentekenhoudster heeft ten overstaan van de politie desgevraagd verklaard dat haar broer haar auto had geleend en dat hij haar heeft verteld daarmee de diefstal te hebben gepleegd. Buiten het verhoor om (zoals dat heet) deelde de kentekenhoudster geëmotioneerd mee dat ook haar partner (de verdachte) bij deze diefstal betrokken was. De broer en de partner van de kentekenhoudster waren beiden meegekomen naar het politiebureau. Na zijn aanhouding en bij gelegenheid van het eerste (en laatste) verhoor bij de politie heeft de verdachte het misdrijf bekend.
De verdachte is noch ter terechtzitting van de politierechter, noch ter terechtzitting van het hof verschenen. De uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouw heeft in hoger beroep uitsluitend verweer gevoerd ten aanzien van de in eerste aanleg bij verstek opgelegde gevangenisstraf, en zij heeft onder verwijzing naar een door haar overgelegd reclasseringsrapport de oplegging van een werkstraf bepleit. Het hof heeft die werkstraf ook opgelegd. Het hof heeft onder meer de bekentenis van de verdachte in de bewijsvoering betrokken.
4. Het middel keert zich tegen het laatste. Onder verwijzing naar de "Salduz"-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens(1) klaagt het middel over schending van het recht op een eerlijk proces die het gevolg is van het gebruik voor het bewijs van de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat en voordat hij toegang had gekregen tot een advocaat. Er zijn in elk geval geen aanwijzingen dat de verdachte is gewezen op dit consultatierecht en voorafgaand aan c.q. bij zijn verhoor in de gelegenheid is gesteld hetzij zich te laten bijstaan door, hetzij zich te onderhouden met een advocaat. Dat er in feitelijke aanleg niet is geklaagd over dit verzuim kan de verdachte niet worden tegengeworpen. Tot de genoemde uitspraak was een dergelijke verweer gedoemd te mislukken. Van de verdediging kon niet worden verwacht dat zij haar klachten al in feitelijke aanleg naar voren bracht, aldus wordt het middel toegelicht.
5. Na indiening van de schriftuur heeft de Hoge Raad op 30 juni 2009 een drietal arresten gewezen waarin zaaksoverstijgende beschouwingen zijn gewijd aan de zogeheten "Salduz"-problematiek(2). Het kan de stellers van het middel niet zijn ontgaan tot welke oordelen de Hoge Raad is gekomen, aangezien één van hen in twee van de drie zaken die tot de bedoelde uitspraken hebben geleid de middelen van cassatie mede had opgesteld.
6. Ik zie geen aanleiding om te vermoeden dat de Hoge Raad in de voorliggende zaak een andere koers zal varen. Gelijk in die twee door mij bedoelde strafzaken keert het middel zich tegen het bewijsgebruik van de bekennende verklaring die de verdachte bij zijn politieverhoor heeft afgelegd zonder dat hem voorafgaand daaraan de gelegenheid was geboden een advocaat te raadplegen. Evenmin als in die twee strafzaken blijkt uit de processtukken van de voorliggende zaak dat deze klacht bij wijze van verweer aan de feitenrechter is voorgelegd. Zo'n verweer kan echter niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. Het middel faalt om die reden.
7. Hiermee zou ik kunnen volstaan, ware het niet dat het stellers van het middel tot op zekere hoogte een punt hebben met hun betoog. De verdediging kan bezwaarlijk worden tegengeworpen in feitelijke aanleg geen beroep te hebben gedaan op een uitspraak die nog moest volgen. Zij vinden in dit opzicht niemand minder dan Schalken aan hun zijde, die in zijn noot onder HR 30 juni 2009, NJ 2009, 351 opmerkt:
"Is het dan niet ongewoon, zo niet unfair, om de verdediging tegen te werpen dat zij vóór die datum nog geen beroep heeft gedaan op Straatsburgse rechtspraak die pas na die datum bekend is geworden? Volgens de Hoge Raad kan er dus ook van rechtsverwerking sprake zijn als de verdediging van haar rechtspositie in het geheel niet op de hoogte is."
8. Tegen dit ogenschijnlijk solide argument valt toch nog wel het een en ander in te brengen. Salduz kon zich ook niet beroepen op "Salduz". Hij zag niettemin aanleiding en gelegenheid reeds ten overstaan van de feitenrechter te klagen over de wijze waarop de politie hem had verhoord en over het gebruik van de resultaten daarvan in rechte tegen hem, gegeven de omstandigheid dat hij de juistheid van zijn verklaringen inmiddels gemotiveerd had betwist. Dit geldt niet alleen voor Salduz. Neemt men op de eerste verjaardag van de naar hem vernoemde uitspraak de ondertussen over deze materie gewezen arresten van het Europese Hof in ogenschouw,(3) dan valt op dat zij vrijwel zonder uitzondering ernstige zaken betreffen waarin de (soms jeugdige) verdachte stelselmatig toegang tot een advocaat is onthouden, en waarin over de omstandigheden waaronder het politieverhoor is afgenomen ten overstaan van de feitenrechter klachten zijn geformuleerd.
Aan dat beeld voldoet de voorliggende zaak geenszins. Het hoger beroep in deze doorsnee zaak strekte naar de mededeling van de gemachtigd raadsvrouw uitsluitend tot wijziging van de in eerste instantie opgelegde vrijheidsstraf in een werkstraf. Daarin heeft het hof nota bene voorzien.
9. In de tweede plaats is het oordeel dat een verweer omtrent een vormverzuim niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen m.i. niet zozeer de manifestatie van rechtsverwerking maar een consequentie van de taakopvatting van de cassatierechter. In cassatie is geen ruimte voor nader feitenonderzoek. Daartoe dienen twee feitelijke instanties. Een oordeel omtrent de feiten is dan ook voorbehouden aan de feitenrechter, en diens oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Dat is niet anders geworden doordat de papieren muur thans (in de beeldspraak van Van Dorst(4)) vensters bevat waardoor ook de Hoge Raad zicht heeft op het onderliggende strafdossier. Het dossier moge in de onderhavige zaak uiterst dun zijn, waardoor kritiek van Schalken op de terughoudendheid van de Hoge Raad(5) alleen maar aan kracht wint, onverlet blijft dat verweren van feitelijke aard vragen oproepen aan de verdachte of aan de verbalisanten over bijvoorbeeld de omstandigheden van het verhoor. Op deze en andere vragen geeft het dossier simpelweg geen antwoord aangezien de hele kwestie niet eerder aan de orde is gesteld. Zodoende lenen de door de verdachte in cassatie betrokken - en door het hof onbesproken - feitelijke stellingen zich er niet voor om in deze laatste fase van het geding tot uitgangspunt te worden verheven.
Het is waar dat het onderliggende strafdossier geen melding maakt van de tijdige mededeling van de verbalisanten aan de verdachte dat hij recht heeft op toegang tot een advocaat. Niet uitgesloten is evenwel dat die mededeling, al dan niet in antwoord op een vraag van de verdachte, wel degelijk is gedaan maar door verbalisanten niet is vastgelegd in het proces-verbaal wegens onbekendheid met de relevantie daarvan. Ik ben geen rasoptimist, ik wil enkel illustreren dat een blik in het strafdossier geen pasklare oplossing biedt voor het probleem dat het middel feitelijke stellingen betrekt die niet eerder dan in cassatie zijn ingenomen.
10. Het middel kan mijns inziens met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Die uitspraken betreffen: EHRM (grote kamer) 27 november 2008 (Salduz vs. Turkije), LJN BH0402, NJ 2009, 214, en EHRM 11 december 2008 (Panovits vs. Cyprus), LJN BH0404, NJ 2009, 215 m.nt. Reijntjes.
2 Die drie uitspraken betreffen uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009, CAG Knigge, te weten (1) LJN BH3079, NJ 2009, 349, m.nt. Schalken, (2) LJN BH3081, NJ 2009, 350, en (3) LJN BH3084, NJ 2009, 351 m.nt. Schalken.
3 HUDOC bevat op het moment van schrijven 47 verwijzingen naar uitspraken van het EHRM die zijn gepubliceerd in de Engelse taal, overigens met inbegrip van de twee Salduz-uitspraken zelf.
4 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk,
5 Schalken, noot onder NJ 2009, 351, onder 3: "Nog daargelaten of dit argument in concreto hout snijdt - waarom zou in dit geval kennisneming van het procesdossier waarin alle benodigde procedurele feiten staan vermeld, te feitelijk zijn voor de cassatierechter? - , (...)"