Conclusie
08/03359
mr. Keus
Zitting 4 december 2009
Conclusie inzake:
[De man]
eiser tot cassatie
tegen
[De vrouw]
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak - voornamelijk - om de vraag of de man aan zijn alimentatieverplichtingen heeft voldaan door verrekening met een vordering die hij op de vrouw zou hebben in verband met een door de vrouw ten behoeve van haar levensonderhoud en dat van de kinderen opgenomen krediet.
1. Feiten(1)
1.1 Partijen zijn van 21 maart 1988 tot 19 juni 2006 met elkaar gehuwd geweest.
1.2 Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 15 februari 2005 is aan de man een kinderalimentatie opgelegd van € 500,- per maand voor ieder van de twee uit het huwelijk geboren kinderen en een partneralimentatie van € 1.000,- per maand, telkens met ingang van de datum van die beschikking.
1.3 Bij echtscheidingsbeschikking van 7 maart 2006 is de kinderalimentatie bepaald op € 333,- per maand per kind en de partneralimentatie op € 1.550,- per maand, telkens met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (19 juni 2006).
1.4 De vrouw heeft tot 1 augustus 2007 in de kosten van haar levensonderhoud en in dat van de kinderen voorzien door verhoging van het door partijen bij de Postbank opgenomen hypothecair krediet.
1.5 Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 7 december 2006 is de door de vrouw gevorderde voorziening tot tenuitvoerlegging van genoemde beschikkingen bij lijfsdwang geweigerd. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat op dat moment (nog) niet van een noodsituatie bij de vrouw kon worden gesproken, omdat de vrouw met voormeld krediet nog ongeveer negen maanden in haar eigen behoefte en in die van de kinderen zou kunnen voorzien.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 11 juni 2007 heeft de vrouw de man voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gedagvaard. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank haar verlof verleent de beschikkingen van de rechtbank Breda van 15 februari 2005 en 7 maart 2006 bij lijfsdwang ten uitvoer te leggen en de man deswege in gijzeling te doen stellen, totdat het bedrag van de achterstand in de betaling van de alimentatie, zijnde per juni 2007 € 43.018,54, alsmede alle ten deze reeds gevallen en nog te vallen kosten, zullen zijn voldaan, met dien verstande dat die gijzeling ten hoogste twaalf maanden zal duren, met veroordeling van de man tot betaling van de kosten die met de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang verband zullen houden.
2.2 De vrouw heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij en de bij haar verblijvende kinderen nog steeds behoefte aan de vastgestelde alimentatiebedragen hebben, dat het door haar aangesproken krediet vrijwel geheel is opgenomen, dat de man met ingang van 1 augustus 2007 de alimentatiebedragen moet gaan voldoen en dat zij, gelet op haar ervaringen in het verleden, vreest dat de man blijft weigeren aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen, terwijl is gebleken dat hij nu wel over de hiervoor benodigde financiële middelen kan beschikken(2).
2.3 De man heeft verweer gevoerd. Hij heeft betoogd dat het door de vrouw opgenomen tweede hypothecaire krediet nog niet is verbruikt. De man heeft voorts aangevoerd dat, nadat de eerdere vordering van de vrouw tot executie bij lijfsdwang bij kortgedingvonnis van 7 december 2006 was afgewezen, geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn gebleken, zodat dit geschil niet opnieuw aan de rechtbank kan worden voorgelegd. Ten slotte heeft de man zich op het standpunt gesteld dat de door de vrouw verstrekte gegevens cijfermatig niet kloppen(3).
2.4 In zijn vonnis van 18 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter de vordering van de vrouw toegewezen. Bij herstelvonnis van 27 juli 2007 is het dictum van het vonnis van 18 juli 2007 gewijzigd. Het gewijzigde dictum luidt:
"staat de vrouw toe om, indien en voorzover de man met ingang van 1 augustus 2007 niet aan zijn alimentatieverplichtingen op grond van de op 15 februari 2005 en 7 maart 2006 gegeven beschikkingen van deze rechtbank voldoet, deze beschikkingen jegens de man ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang, zulks voor de duur van maximaal zes maanden;
verbindt aan voormelde toestemming de voorwaarde dat daarvan zonodig niet eerder dan twee weken na betekening van dit vonnis gebruik kan worden gemaakt;
verwijst de man in de kosten (...);
verklaart dit vonnis tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad;
weigert het meer of anders gevorderde."
2.5 Bij exploot van 2 augustus 2007 heeft de man hoger beroep van de vonnissen van 18 en 27 juli 2007 bij het hof 's-Hertogenbosch doen instellen. De vrouw heeft in hoger beroep verweer gevoerd en harerzijds incidenteel appel ingesteld. De man heeft in het incidentele appel verweer gevoerd.
2.6 Nadat partijen de zaak op 7 februari 2008 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 8 april 2008 de vonnissen van de voorzieningenrechter van 18 en 27 juli 2007 onder verbetering van gronden en onder compensatie van de proceskosten in hoger beroep bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:
"4.4. Als eerste grief voert de man aan dat hij de alimentatiebijdragen vanaf augustus 2005 tot 1 december 2005 feitelijk wel heeft betaald. Verder stelt hij dat hij de bijdragen vanaf 1 december 2005 dan wel niet feitelijk heeft betaald, maar dat hij deze wel heeft voldaan, nu hij ermee heeft ingestemd dat de over de periode vanaf 1 december 2005 tot en met 31 juli 2007 verschuldigde alimentatiebijdragen worden verrekend met het ten onrechte door de vrouw bij de Postbank opgenomen bedrag van € 60.000,00. De man stelt krachtens verrekening als bedoeld in artikel 6:127 BW Pro aan zijn verplichtingen over genoemde periode te hebben voldaan.
De vrouw heeft dit gemotiveerd betwist.
4.5. Ten aanzien van deze grief overweegt het hof allereerst als volgt. De vrouw heeft gemotiveerd betwist dat de man een opeisbare vordering op haar heeft en gesteld dat hij derhalve niet verrekeningsbevoegd is. (...) In dit verband dient voorop gesteld te worden dat, nu vaststaat dat de tussen partijen bestaande gemeenschap nog niet is verdeeld, een eventuele, opeisbare vordering van de man uit dien hoofde eerst zou kunnen ontstaan indien en voor zover de Postbank tot opeising van het krediet zou overgaan en de man terzake zou aanspreken, en tevens zou komen vast te staan dat de vrouw de opgenomen gelden uitsluitend ten eigen bate zou hebben aangewend.
Nu niet is gesteld en evenmin is gebleken dat de Postbank tot opeising van het krediet is overgegaan, is niet voldoende aannemelijk geworden dat de man uit dezen hoofde thans een opeisbare vordering op de vrouw heeft. Daarbij komt dat het hof uit de stellingen van partijen heeft begrepen dat partijen nog tot vermogensverrekening c.q. vermogensverdeling moeten overgaan en dat in het kader daarvan een eventuele vordering van de man op de vrouw aan de orde kan komen.
Het hof gaat er in dit geding dan ook vanuit dat de man niet tot de gestelde verrekening bevoegd is.
Tenslotte overweegt het hof dat in dit geding onvoldoende is komen vast te staan tot welk bedrag de vrouw gelden ten laste van het hypothecair krediet heeft opgenomen, zoals uit de stellingen van partijen ook niet duidelijk is geworden wat precies de bestemming van die opgenomen gelden is geweest.
De aard van dit geding leent zich niet voor de hiertoe vereiste bewijsvoering, hetgeen het hof eveneens tot de conclusie brengt dat de beoordeling hiervan aan de bodemrechter dient te worden overgelaten. De eerste grief van de man wordt dan ook ongegrond verklaard.
Gelet op het vorenstaande behoeft het hof niet nader in te gaan op de vraag of het bepaalde in de artikelen 6:135 BW jo. 475c RV aan de gestelde verrekening in de weg zou staan.
4.6. De tweede grief van de man richt zich tegen het als herhaald en ingelast beschouwen van de rechtsoverwegingen uit het vonnis van 7 december 2006, omdat volgens de man de omstandigheden en stellingen van partijen zijn veranderd en bovendien bedoelde rechtsoverwegingen uit het vonnis van 7 december 2006 in strijd met het recht zouden zijn.
4.6.1. Het hof verwerpt deze grief van de man. De man heeft niet toegelicht in welk opzicht de omstandigheden en stellingen van partijen gewijzigd zouden zijn. De grief is in die zin onvoldoende onderbouwd. De stelling van de man dat de rechtsoverwegingen uit het vonnis van 7 december 2006 in strijd met het recht zouden zijn, kan evenmin slagen. De man heeft tegen het vonnis van 7 december 2006 geen hoger beroep ingesteld, zodat dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan en de inhoud daarvan thans vaststaat.
(...)
4.7.1. Bij de beoordeling van deze grief (de derde grief van de man; LK) baseert het hof zich op rechtsoverweging 3.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter Breda van 7 december 2006, welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. In deze rechtsoverweging constateert de voorzieningenrechter dat uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vrouw feitelijk in haar alimentatiebehoefte heeft voorzien door een extra krediet via een tweede hypotheek op de echtelijke woning ter hoogte van € 60.000,00 aan te spreken en dat daarvan een bedrag resteert, voldoende om nog gedurende 9 maanden in die behoefte te kunnen voorzien. Deze periode van 9 maanden eindigde derhalve begin september 2007. De voorzieningenrechter heeft in zijn overwegingen evenwel niet de betalingen betrokken die de vrouw stelt te hebben gedaan voor andere zaken dan haar levensonderhoud, waaronder de schulden van de man aan zijn advocaat, de achterstanden in de betaling van de hypotheek en de door de man gemaakte garage- en stallingskosten. Deze omstandigheden in aanmerking genomen, komt het hof tot het oordeel dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 18 juli 2007 er vanuit kon gaan dat de door de vrouw opgenomen gelden waren verbruikt en derhalve op goede gronden heeft geoordeeld dat er voor de vrouw een spoedeisend belang was bij het treffen van de gevraagde voorziening, zodat ook de derde grief van de man dient te worden verworpen.
(...)
4.8.1. Ten aanzien van deze grief (de vierde grief van de man; LK) overweegt het hof in de eerste plaats dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat de man geen met zijn alimentatieverplichting verrekenbare vordering heeft, nu deze bij summiere kennisneming van de stellingen van partijen onvoldoende is komen vast te staan.
In de tweede plaats verwijst het hof naar de onherroepelijke uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 december 2006, in het bijzonder naar de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 waarin de voorziening(en)rechter vaststelt dat niet de onmacht maar de onwil van de man aan de betaling van alimentatie in de weg stond en dat er geen ander executiemiddel openstond dan lijfsdwang. Daarbij is voldoende komen vast te staan dat ten tijde van de zitting van de voorzieningenrechter op 4 juli 2007 de man in de tot dan toe verstreken periode nog steeds geen alimentatie voor de vrouw en de kinderen had betaald, zonder dat is komen vast te staan dat thans wel andere executiemiddelen voor de vrouw openstaan. Van de vrouw kan niet worden gevergd dat zij een afzonderlijke procedure tegen de besloten vennootschap van de man aanhangig maakt teneinde een doorbraak van aansprakelijkheid te bewerkstelligen. Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 18 juli 2007 op juiste gronden heeft geoordeeld dat lijfsdwang een aangewezen executiemiddel is. Daaraan doet niet af dat de man op dit moment zijn zuster de alimentatiebijdrage ten behoeve van de vrouw laat betalen. Gelet op het betalingsgedrag van de man bestaat geen zekerheid dat de man aan zijn alimentatieverplichtingen zal blijven voldoen.
(...)
(...)
4.9.1. Het hof beoordeelt deze grief (de vijfde grief van de man; LK) in samenhang met de door de vrouw in incidenteel appel aangevoerde grief.
Ten aanzien van deze grief van de vrouw overweegt het hof dat het toepassen van lijfsdwang voor de alimentatieachterstanden die zijn ontstaan in de periode vóór 31 juli 2007 ondoelmatig en disproportioneel zou zijn, gegeven het feit dat de vrouw haar kosten van levensonderhoud heeft kunnen bestrijden uit de uit het Postbankkrediet opgenomen gelden, alsmede gegeven het feit dat de vrouw haar alimentatievordering(en) op de man, die de periode tot 31 juli 2007 betreffen, jegens de man geldend kan maken in de vermogensverrekening c.q. verdeling die nog tussen partijen dient plaats te vinden.
Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat lijfsdwang als executiemiddel uitsluitend kan worden toegepast voor alimentatieachterstand ontstaan ná 1 augustus 2007.
In het licht van het vorenstaande behoeft het overigens door de vrouw in incidenteel appel aangevoerde, alsmede het door de man in zijn vijfde grief gestelde, geen verdere bespreking meer.
4.10. De zesde grief van de man richt zich tegen de proceskostenveroordeling. (...)
Het hof overweegt als volgt.
Indien partijen elkaars echtgenoten zijn geweest, zal de rechter in het algemeen de proceskosten tussen hen compenseren, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het hof is van oordeel dat deze bijzondere omstandigheden zich hier voordoen. Voorop staat immers dat bij de man geen sprake is van onmacht, maar van onwil en dat de eerste vordering van de vrouw die heeft geleid tot het kort geding vonnis van 7 december 2006 uitsluitend is afgewezen omdat de vrouw toen dankzij een hypotheekopname in haar levensonderhoud en dat van de kinderen heeft kunnen voorzien. Voorts moet het er voor worden gehouden dat de vrouw in juli 2007 geen middelen voor levensonderhoud meer onder zich had. De vrouw heeft immers verplichtingen van de man aan zijn crediteuren voor haar rekening moeten nemen, welke omstandigheid aan de man valt toe te rekenen. Deze handelwijze van de man heeft voor de vrouw nodeloos kosten veroorzaakt.
De zesde grief van de man slaagt derhalve evenmin.
4.11. Het hof overweegt ambtshalve dat, nu de voorzieningenrechter in het herstelvonnis van 27 juli 2007 (r.o. 2.1.) op goede grond heeft overwogen dat er per 1 augustus 2007 sprake is van een noodsituatie bij de vrouw en lijfsdwang op die datum voor niet betaalde alimentatie voor reeds verschenen termijnen niet kan worden toegepast, de vonnissen van de voorzieningenrechter ten onrechte lijfsdwang toestaan voor de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank Breda van 15 februari 2005. Het hof zal de gronden waarop de vonnissen van 18 en 27 juli 2007 berusten in zoverre verbeteren.
4.12. Nu geen van de door de man opgeworpen grieven tegen de bestreden vonnissen slagen, zal het hof deze bekrachtigen, zij het met verbetering van gronden.
(...)
4.13. Zowel de man als de (vrouw) hebben in hoger beroep gevorderd dat de andere partij in de proceskosten zal worden veroordeeld. Nu de door beide partijen opgeworpen grieven falen, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren."
2.7 De man heeft tijdig(4) cassatieberoep doen instellen. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 De man heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat de onderdelen 1-11.
3.2 Blijkens onderdeel 1 is het cassatieberoep gericht tegen de rov. 4.5, 4.6, 4.7.1, 4.8.1, 4.9.1 en 4.10-4.13, alsmede tegen het dictum van het bestreden arrest.
3.3 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 4.5 heeft miskend dat, nu partijen inmiddels zijn gescheiden en de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven, de man krachtens huwelijksvermogensrecht een direct opeisbare vordering op de vrouw heeft, namelijk die welke strekt tot de verdeling van die goederengemeenschap. Volgens het onderdeel is de man, anders dan het hof heeft overwogen, tot verrekening bevoegd. Voorts klaagt het onderdeel over het oordeel dat de bestemming van de door de vrouw opgenomen gelden onduidelijk zou zijn geweest; de vrouw heeft die gelden volgens het onderdeel ten titel van alimentatie ontvangen en behouden.
3.4 Ingevolge art. 1:163 BW Pro komt de echtscheiding tot stand door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Op dat moment wordt de huwelijksgemeenschap ontbonden (art. 1:99 lid 1 aanhef Pro en onder a BW) en treden de gevolgen van die ontbinding in(5). Ontbinding van de huwelijksgemeenschap brengt met zich dat geen boedelmenging meer optreedt en dat de ontbonden gemeenschap vatbaar wordt voor verdeling(6). Verdeling kan op grond van art. 3:178 BW Pro te allen tijde worden gevorderd. De verdeling kan in onderlinge overeenstemming of in rechte worden vastgesteld(7). Zolang de verdeling van een tot de gemeenschap behorende bate nog niet vaststaat, kan van een op die verdeling gebaseerde vordering tot betaling van een geldsom (ter zake waarvan de debiteur in verzuim is) geen sprake zijn(8). Zolang een huwelijksgoederengemeenschap onverdeeld is, zijn er tussen de voormalige echtgenoten geen vorderingen tot betaling uit hoofde van verdeling. Zulke vorderingen ontstaan eerst door de verdeling zelf, waarbij de een wordt overbedeeld en de ander wordt onderbedeeld(9).
3.5 Voor verrekening is vereist dat betaling van de in verrekening te brengen vordering afdwingbaar is(10). De bevoegdheid tot verrekening ontbreekt indien een vordering niet opeisbaar is, indien zij voorwaardelijk is, indien zij een natuurlijke verbintenis betreft of indien de wederpartij een opschortingsrecht heeft(11). Aangenomen dat sprake is van een huwelijksgemeenschap(12), heeft de man, zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt kiest, een afdwingbare vordering tot verdeling van die gemeenschap. Nu verdeling echter nog niet heeft plaatsgehad(13), kan aan de man geen daarop gebaseerde (opeisbare) vordering tot betaling van een geldsom jegens de vrouw toekomen. Al om die reden faalt de klacht dat de man tot verrekening van zijn alimentatieverplichtingen met zijn vordering tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap bevoegd zou zijn. In dat verband doet overigens niet ter zake welke de exacte bestemming van de door de vrouw opgenomen gelden was; bij de klacht over het (overigens terloops gegeven en niet dragende) oordeel dat "in dit geding onvoldoende is komen vast te staan tot welk bedrag de vrouw gelden ten laste van het hypothecair krediet heeft opgenomen, zoals uit de stellingen van partijen ook niet duidelijk is geworden wat precies de bestemming van die opgenomen gelden is geweest", heeft de man bij die stand van zaken onvoldoende belang.
3.6 Over een eventuele bevoegdheid tot verrekening moet wellicht anders worden geoordeeld, als het niet gaat om een verdeling van een huwelijksgemeenschap, maar om een vordering uit hoofde van een beding tot verrekening van inkomsten of vermogen. Een dergelijke vordering is een vordering tot betaling van een geldsom die opeisbaar is vanaf het daartoe in de huwelijkse voorwaarden bepaalde tijdstip(14). In de onderhavige zaak waren partijen onder huwelijkse voorwaarden gehuwd(15). De man heeft zich in cassatie echter nadrukkelijk (en uitsluitend) op zijn vordering tot verdeling van de goederengemeenschap beroepen, hetgeen - gelet op het voorgaande - meebrengt dat van een verrekeningsbevoegdheid geen sprake is.
3.7 Overigens is een verrekening van vorderingen met (in ieder geval kinder)alimentatie niet zonder meer voor de hand liggend. Zo mag volgens De Boer worden aangenomen dat een verrekening van vorderingen met kinderalimentatie in beginsel onaanvaardbaar moet worden geacht(16).
3.8 Volgens onderdeel 3 geeft het oordeel van het hof in rov. 4.6.1 dat het kortgedingvonnis van 7 december 2006 in kracht van gewijsde is gegaan en de inhoud daarvan nu vaststaat, van een onjuiste rechtsopvatting blijk, omdat een kortgedingvonnis naar aard en (rechts)karakter een voorlopig oordeel behelst en daaraan kracht noch gezag van gewijsde kan toekomen en van een rechtens vaststaande inhoud daarom geen sprake kan zijn. Onderdeel 4 richt eenzelfde klacht tegen rov. 4.7.1, eerste volzin ("Bij de beoordeling van deze grief baseert het hof zich op rechtsoverweging 3.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter Breda van 7 december 2006, welk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan").
3.9 Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, is een vonnis waartegen geen gewone rechtsmiddelen (verzet, hoger beroep, cassatie) meer openstaan en dat derhalve niet meer door het aanwenden van een van deze rechtsmiddelen kan worden aangetast. Met de uitdrukking "gezag van gewijsde" wordt de bindende kracht van het vonnis aangeduid. Deze houdt in dat de beslissing voor partijen bindend is en dat in latere processen tussen dezelfde partijen onbetwistbaar is hetgeen de rechter omtrent de rechtsbetrekking tussen partijen in zijn (in kracht van gewijsde gegane) uitspraak heeft beslist(17). Aan een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe(18). Voor zover de klacht tot uitgangspunt neemt dat aan een kort gedingvonnis geen kracht van gewijsde toekomt, gaat zij van een onjuiste rechtsopvatting uit en faalt zij.
3.10 In rov. 4.6.1 heeft het hof geoordeeld over de tweede door de man opgeworpen grief. Met die grief keerde de man zich tegen het door de voorzieningenrechter in de latere procedure als herhaald en ingelast beschouwen van een aantal rechtsoverwegingen uit het vonnis van 7 december 2006, omdat volgens de man de omstandigheden en stellingen van partijen zijn veranderd en de betrokken rechtsoverwegingen bovendien in strijd met het recht zouden zijn. Het hof heeft de grief onvoldoende onderbouwd geacht voor zover de man daaraan ten grondslag heeft gelegd dat de omstandigheden en de stellingen van partijen zouden zijn gewijzigd. Voor zover de man aan zijn grief ten grondslag heeft gelegd dat de rechtsoverwegingen uit het vonnis van 7 december 2006 in strijd met het recht zouden zijn, heeft het hof de grief verworpen omdat de man tegen dat vonnis geen hoger beroep heeft ingesteld, "zodat dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan en de inhoud daarvan thans vaststaat". Alhoewel het hof zich niet van de term "gezag van gewijsde" heeft bediend, meen ik dat deze overweging moeilijk anders kan worden gelezen dan dat het hof daarin heeft gerefereerd aan een uit de kracht van gewijsde voortvloeiend gezag van gewijsde dat aan de in het vonnis van 7 december 2006 vervatte rechtsbeslissingen zou toekomen en dat aan een nader onderzoek van de juistheid van die beslissingen in de onderhavige procedure in de weg zou staan. Aldus beschouwd getuigt rov. 4.6.1 inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting. Of zulks tot cassatie dient te leiden, zal hierna (onder 3.11-3.12) nog nader aan de orde komen.
In rov. 4.7.1, waarin het hof wederom eraan heeft herinnerd dat aan het vonnis van 7 december 2006 kracht van gewijsde toekomt, lees ik niet dat het hof zijn oordeel op gezag van gewijsde van de daarin vervatte beslissingen heeft gebaseerd. Het hof is in rov. 4.7.1 juist afgeweken van het in dat vonnis vervatte oordeel over de periode waarin de vrouw door het aanspreken van het extra krediet in haar alimentatiebehoefte zou kunnen voorzien, op de grond dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 7 december 2006 niet de betalingen heeft betrokken die de vrouw voor andere zaken dan haar levensonderhoud stelt te hebben gedaan. Onderdeel 4 kan daarom in elk geval niet tot cassatie leiden.
3.11 Voor de vraag of onderdeel 3, voor zover gegrond, tot cassatie kan leiden, is van belang dat volgens de tweede grief van de man in het bijzonder rov. 3.4 van het vonnis van 7 december 2006 in strijd met het recht zou zijn, daar uitvoerbaarheid bij lijfsdwang van een alimentatiebeschikking zonder reden niet zou zijn toegestaan en een dergelijke reden volgens de man zou ontbreken, omdat hij door middel van verrekening aan zijn alimentatieverplichtingen heeft voldaan en heeft toegezegd tot betaling van de verschuldigde alimentatiebedragen te zullen overgaan(19).
3.12 De art. 587 en Pro 588 Rv bepalen wanneer uitvoerbaarheid bij lijfsdwang kan worden uitgesproken. De rechter past lijfsdwang slechts toe indien aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden en het belang van de schuldeiser toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt. Lijfsdwang wordt voorts niet uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is aan de hoofdverplichting te voldoen(20).
Er is geen sprake van dat de voorzieningenrechter in rov. 3.4 van het kortgedingvonnis van 7 december 2006 de wettelijke criteria voor de toepassing van lijfsdwang zou hebben miskend en uitvoerbaarheid bij lijfsdwang zonder goede reden mogelijk zou hebben geacht. In rov. 3.4 van dat vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen:
"3.4 De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij de uitvoerbaarheid bij lijfsdwang van een alimentatiebeschikking kan toestaan indien de alimentatieplichtige in staat moet worden geacht om aan diens verplichting te kunnen voldoen en de gebruikelijke middelen van executie als gevolg van onwil van de alimentatieplichtige tekortschieten. Daarbij dient aannemelijk te zijn dat de toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden. Verder moet het belang van de alimentatiegerechtigde de toepassing van lijfsdwang kunnen rechtvaardigen."
In zoverre heeft de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis van 7 december 2006 niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en had de tweede grief van de man hoe dan ook niet kunnen slagen. Bij die stand van zaken mist de man belang bij de klacht van onderdeel 3.
Overigens is er geen sprake van dat rechtbank en hof, wat overigens zij van hun opvatting over de betekenis die in de onderhavige procedure aan het kortgedingvonnis van 7 december 2006 toekomt, bij de beoordeling van de vraag of (gelet op de hiervoor bedoelde criteria) voor uitvoerbaarheid bij lijfsdwang een voldoende aanleiding was, zich door dat kortgedingvonnis zouden hebben laten leiden. In dat kortgedingvonnis oordeelde de voorzieningenrechter dat voor een dergelijke uitvoerbaarheid voorshands géén grond bestond en weigerde daarom de gevraagde voorziening. In de onderhavige procedure oordeelden voorzieningenrechter en hof (in afwijking van het eerdere kortgedingvonnis) voldoende grond voor een dergelijke uitvoerbaarheid wél aanwezig. De voorzieningenrechter nam daarbij in aanmerking dat als gevolg van een wijziging van omstandigheden per 1 augustus 2007 van een financiële noodsituatie (en daarmee ook van een spoedeisend belang van de vrouw) sprake was, en dat het ter zitting door de man gedane aanbod de vastgestelde alimentatiebedragen te zullen voldoen de vrouw geen enkele vorm van zekerheid bood (rov. 3.4). Het hof heeft in rov. 4.7 geoordeeld dat de voorzieningenrechter, gelet op de in het vonnis van 7 december 2006 nog niet verdisconteerde betalingen die de vrouw ten laste van het extra krediet had gedaan, kon oordelen dat de door de vrouw opgenomen gelden waren verbruikt en dat er per 1 augustus 2007 dus wel degelijk grond voor de getroffen voorziening bestond; voorts heeft het hof in rov. 4.8 (in het bijzonder onder verwijzing naar het betalingsgedrag van de man) onderschreven dat geen zekerheid bestaat dat de man aan zijn betalingsverplichtingen zal (blijven) voldoen. Voor zover voorzieningenrechter en hof zich op het betalingsgedrag van de man in het verleden hebben gebaseerd, kan aan hun oordeel niet afdoen dat de man, zoals hij aan zijn tweede grief ten grondslag heeft gelegd, in het verleden door verrekening aan zijn alimentatieverplichtingen zou hebben voldaan; van een bevoegdheid tot verrekening was, zoals het hof heeft geoordeeld en door onderdeel 2 in cassatie tevergeefs wordt bestreden, geen sprake. Ook daarom mist de man belang bij de klacht van onderdeel 3.
3.13 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat 's hofs overweging en oordeel in het tweede (slot)deel van rov. 4.7.1 is gebaseerd op gronden die deze overweging en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen. De stellingen van de vrouw - waarop het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd - met betrekking tot de schulden van de man aan zijn advocaat, de achterstanden in de betaling van de hypotheek en de door de man gemaakte garage- en stallingskosten zijn door de vrouw niet gesubstantieerd. De vrouw heeft voorts - nog steeds volgens het onderdeel - nagelaten bewijsstukken ter zake in het geding te brengen, hetgeen te meer klemt nu de man heeft betwist dat de vrouw die kosten heeft gedragen. De man verwijst in dit verband naar de appeldagvaarding onder 20 en de pleitnota in appel onder 10 en 11.
3.14 Ik stel voorop dat de regels omtrent stelplicht en bewijslast in kort geding niet onverkort van toepassing zijn(21). De rechter is in een kort geding voorts niet gebonden aan de wettelijke regels omtrent bewijs(22).
3.15 De vrouw heeft op verschillende momenten in de procedure gesteld dat zij het door haar opgenomen (tweede) hypotheekkrediet niet uitsluitend voor levensonderhoud van haarzelf en haar kinderen heeft aangewend, maar daarvan ook crediteuren (van de man) heeft betaald. Volgens de vrouw betroffen die betalingen achterstanden in de hypotheek, in de kosten van gas, water en licht en in de advocaatkosten van de man(23). De man heeft deze stellingen van de vrouw in zijn pleitnota in eerste aanleg onder 12 zonder nadere motivering betwist en overigens slechts betoogd dat de vrouw weliswaar deurwaardersexploten heeft overgelegd, maar geen betalingsbewijzen(24). Tegen deze achtergrond is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof als kortgedingrechter bij de beoordeling van de vraag of het door de vrouw opgenomen tweede hypotheekkrediet reeds is verbruikt, de door haar gestelde betalingen heeft meegewogen. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.16 Onderdeel 6 klaagt dat het hof in rov. 4.8.1 ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op de stellingen van partijen ter zitting, tot uitgangspunt moet worden genomen dat de man geen(25) met zijn alimentatieverplichting verrekenbare (boedel-)vordering heeft. Het onderdeel verwijst voor deze klacht naar onderdeel 2.
3.17 Nu de klacht van het onderdeel voortbouwt op de klachten van onderdeel 2, moet zij in lot daarvan delen.
3.18 Onderdeel 7 keert zich eveneens tegen rov. 4.8.1, voor zover het hof daarin - volgens het onderdeel ten onrechte - heeft overwogen dat de uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 december 2006 onherroepelijk is, daarmee suggererend dat aan die uitspraak kracht van gewijsde toekomt. Voorts klaagt het onderdeel dat, nu vaststaat dat de man tot aan 1 augustus 2007 heeft betaald en vanaf 1 augustus 2007 de betaling van de alimentatie via de bankrekening van zijn zuster laat lopen, de vrouw geen althans onvoldoende belang bij de door haar gevorderde voorziening heeft.
3.19 De eerste klacht mist doel. Nu van het kortgedingvonnis van 7 december 2006 geen hoger beroep is ingesteld, komt aan dat vonnis wel degelijk kracht van gewijsde (te onderscheiden van gezag van gewijsde) toe.
Ook de tweede klacht kan niet tot cassatie leiden, nu zij kennelijk voortbouwt op de door het hof verworpen opvatting dat de man de door hem verschuldigde alimentatie tot 1 augustus 2007 door middel van verrekening heeft betaald. Het hof heeft de toegewezen voorziening mede aangewezen geacht omdat, "gelet op het betalingsgedrag van de man", geen zekerheid bestaat dat de man aan zijn alimentatieverplichtingen zal (blijven) voldoen (rov. 4.8.1, voorlaatste volzin). Deze overweging houdt stand, ook in het licht van de door het onderdeel (overigens zonder vermelding van vindplaatsen) aangevoerde omstandigheid dat de man de betaling van de alimentatie vanaf 1 augustus 2007 via de bankrekening van zijn zuster laat lopen.
3.20 Onderdeel 8 signaleert dat het hof in rov. 4.9.1 in verband met de alimentatieaanspraken van de vrouw tot 31 juli 2007 de (mogelijkheid tot) verrekening tussen partijen heeft onderkend.
3.21 Het onderdeel kan, nog daargelaten dat zijn portee niet duidelijk is (mogelijk bedoelt het een innerlijke tegenstrijdigheid in het bestreden arrest aan de kaak te stellen)(26), niet tot cassatie leiden, reeds omdat in rov. 4.9.1 een verrekening tussen partijen vóórdat een verdeling heeft plaatsgevonden, in het geheel niet aan de orde is. Het hof heeft in rov. 4.9.1 slechts geoordeeld dat toepassing van lijfsdwang met betrekking tot alimentatieaanspraken over de periode tot 31 juli 2007 ondoelmatig en disproportioneel zou zijn, nu de vrouw de kosten van haar levensonderhoud over die periode uit het door haar opgenomen extra krediet heeft kunnen bestrijden. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat de op die periode betrekking hebbende alimentatieaanspraken van de vrouw jegens de man (die in de gedachtegang van het hof in stand zijn gebleven), evenals het door de vrouw opgenomen extra krediet, kunnen worden betrokken "in de vermogensverrekening c.q. verdeling die nog tussen partijen dient plaats te vinden".
3.22 Onderdeel 9 bevat vijf klachten. De eerste klacht van het onderdeel, die voortbouwt op de eerder aangevoerde klachten, strekt ten betoge dat (ook) de rov. 4.10-4.13 niet in stand kunnen blijven.
Nu de eerder aangevoerde klachten niet tot cassatie leiden, kan ook het onderdeel in zoverre niet slagen.
3.23 De tweede klacht van het onderdeel klaagt dat, anders dan het hof in rov. 4.10, in verband met de in hoger beroep door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling, heeft geoordeeld, aan de zijde van de man niet van onwil maar van onmacht sprake is geweest. Het onderdeel verwijst in dit verband naar het proces-verbaal van pleidooi, in het bijzonder naar p. 6.
3.24 De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 juli 2007 in rov. 3.4 - onder meer - als volgt overwogen:
"3.4 (...)
Uit de stukken in deze procedure blijkt dat de man op 11 mei 2007 op twee rekeningen van zijn onderneming, [A] B.V., een positief saldo had van in totaal € 261.000,=, terwijl uit het vonnis van 7 december 2006 blijkt dat - naar eigen zeggen van de man - het saldo in zijn B.V. toen (27 november 2006) nog circa € 30.000,= bedroeg. De man kan als direkteur / enig aandeelhouder van zijn B.V. beschikken over voormeld saldo.
(...)"
3.25 Het hof heeft uit deze overweging - waartegen in appel geen grieven zijn aangevoerd - kennelijk afgeleid dat geen sprake is van betalingsonmacht bij de man en voorts dat (dus) sprake is van onwil. Dit feitelijke oordeel kan niet met een rechtsklacht ("ten onrechte") worden bestreden. Ook voor zover de klacht een motiveringsklacht behelst, faalt zij. Waar het hof kennelijk heeft geoordeeld dat geen sprake is van betalingsonmacht, maar betalingen door de man desondanks (althans tot 1 augustus 2007) zijn uitgebleven, is het oordeel dat van betalingsonwil sprake is, niet onbegrijpelijk.
3.26 De derde klacht van het onderdeel houdt in dat het hof heeft miskend dat de man heeft toegelaten dat de verhoging van het krediet werd aangewend voor en als zodanig ook is gebruikt ten behoeve van (de betaling van) alimentatie.
3.27 De klacht faalt. Het hof heeft mede blijkens rov. 4.7.1 niet miskend dat de vrouw het krediet voor levensonderhoud heeft aangewend. Zonder nadere toelichting die ontbreekt is niet duidelijk welke de relevantie is van de door het onderdeel aangevoerde omstandigheid dat de man zulks zou hebben "toegelaten". Daarmee is immers nog niet gegeven dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de vrouw voor haar levensonderhoud over de betrokken periode zou kunnen putten uit een op te nemen extra krediet, dat dit krediet in het kader van de vermogensverrekening c.q. -verdeling ten laste van de man zou worden gebracht en dat de man aldus over de betrokken periode van zijn alimentatieverplichtingen gekweten kon worden geacht.
3.28 De vierde klacht van het onderdeel verwijt het hof voorts te hebben miskend dat de vrouw tot in juli 2007 middelen voor levensonderhoud onder zich had, nu toch door de man is betwist dat de vrouw verplichtingen van de man aan zijn crediteuren voor haar rekening heeft moeten nemen.
3.29 Ook deze klacht faalt. Weliswaar heeft de man betwist dat de vrouw verplichtingen van de man aan zijn crediteuren voor haar rekening heeft moeten nemen, maar het hof heeft deze betwisting, zoals bij de bespreking van onderdeel 5 al aan de orde kwam, kennelijk onvoldoende geoordeeld.
3.30 Ten slotte houdt de vijfde klacht van het onderdeel in dat het hof (in rov. 4.10) ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat de vrouw verplichtingen van de man aan zijn crediteuren voor haar rekening heeft moeten nemen, aan de man valt toe te rekenen en dat deze handelwijze van de man voor de vrouw nodeloos kosten heeft veroorzaakt.
3.31 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de vrouw een aantal schulden die de man onbetaald had gelaten, voor hem heeft moeten voldoen. Het hof heeft de enkele betwisting door de man dat de vrouw die schulden zou hebben voldaan, niet toereikend geoordeeld, waarmee in deze kortgedingprocedure als uitgangspunt geldt dat de vrouw deze schulden daadwerkelijk heeft voldaan. Het hof heeft - door te oordelen dat aan de man valt toe te rekenen dat hij deze schulden niet heeft voldaan - niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; evenmin is dat oordeel in het licht van de stukken onbegrijpelijk(27). Een en ander geldt evenzeer voor het oordeel dat de man, door niet zelf zijn schulden te voldoen, extra kosten voor de vrouw heeft veroorzaakt.
3.32 Onderdeel 10 klaagt dat het hof in rov. 4.11 ten onrechte heeft geoordeeld dat de voorzieningenrechter op goede grond heeft overwogen dat per 1 augustus 2007 van een noodsituatie bij de vrouw sprake is. Het vonnis is - volgens het onderdeel - in zoverre dan ook ten onrechte verbeterd.
3.33 Het hof heeft in rov. 4.11 geoordeeld dat de voorzieningenrechter in rov. 2.1 van het herstelvonnis van 27 juli 2007 op goede grond heeft overwogen dat van een noodsituatie bij de vrouw sprake is. Voor zover het onderdeel een rechtsklacht omvat, faalt die klacht, omdat zij zich richt tegen het feitelijke oordeel dat van een noodsituatie sprake is. Voor zover het onderdeel een motiveringsklacht inhoudt, faalt zij eveneens. Het oordeel dat sprake is van een (financiële) noodsituatie berust op de omstandigheid dat het opgenomen krediet geheel is verbruikt en dat de man onvoldoende zekerheid voor toekomstige betalingen heeft geboden; aldus beschouwd is het niet onbegrijpelijk.
3.34 Onderdeel 11 betreft de doorwerking van de eerdere klachten bij het welslagen daarvan in de rov. 4.12 en 4.13 en in het dictum. Nu de klachten van de onderdelen 1-10 tevergeefs zijn voorgesteld, kan ook onderdeel 11 niet tot cassatie leiden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 18 juli 2007 en rov. 4.2 van het bestreden arrest.
2 Vgl. rov. 3.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 juli 2007.
3 Vgl. rov. 3.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 juli 2007.
4 Vgl. art. 402 lid 2 jo Pro 339 lid 2 Rv. Het hof heeft op 8 april 2008 arrest gewezen, terwijl de cassatiedagvaarding op 3 juni 2008 is betekend. Overigens is, nadat de cassatiedagvaarding niet tijdig voor de daarin vermelde roldatum (20 juni 2008) was ingeschreven, op 1 juli 2008 (en derhalve tijdig; zie art. 125 lid 4 Rv Pro) een herstelexploot uitgebracht.
5 Asser-De Boer (2006), nr. 351.
6 Asser-De Boer (2006), nr. 355-358.
7 Vgl. W.R. Meijer, De afwikkeling van een huwelijksgemeenschap (2007), p. 85-116.
8 Asser-De Boer (2006), nr. 358.
9 Vgl. de noot van S.F.M. Wortmann bij HR 8 juli 2005, LJN: AT2623, NJ 2005, 486, onder 2.
10 Vgl. art. 6:127 lid 2 BW Pro.
11 T&C BW (2009), aantek. 2d onder artikel 6:127 BW Pro (W.A.K. Rank).
12 Volgens de inleidende dagvaarding onder 1 waren partijen gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden; voorts heeft de advocaat van de man bij gelegenheid van de pleidooien verklaard dat partijen buiten gemeenschap van goederen waren gehuwd (proces-verbaal van pleidooi aan de zijde van appellant van 7 februari 2008, p. 4). Het hof heeft in rov. 4.5 in cassatie echter onbestreden geoordeeld dat "(...) vaststaat dat de tussen partijen bestaande gemeenschap nog niet is verdeeld (...)".
13 Zie de in cassatie niet bestreden passage in rov. 4.5: "(...) nu vaststaat dat de tussen partijen bestaande gemeenschap nog niet is verdeeld (...)".
14 Vgl. de noot van S.F.M. Wortmann bij HR 8 juli 2005, LJN: AT2623, NJ 2005, 486, onder 4.
15 Zie inleidende dagvaarding onder 1.
16 Zie de noot van J. de Boer bij HR 24 januari 1997, LJN: ZC2258, NJ 1997, 497, onder 2.
17 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2009), nr. 121.
18 J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel (2002), p. 185, met verwijzing naar HR 16 december 1994, LJN: ZC1583, NJ 1995, 213.
19 De toelichting op grief 2 luidt (onder 16): "Daarbij komt dan nog dat de rechtsoverwegingen van het vonnis van 7 december 2006, met name rov. 3.4, in strijd met het recht is. Anders dan in rov. 3.4 van dat vonnis is gemeld, kan de voorzieningenrechter geen uitvoerbaarheid bij lijfsdwang van een alimentatiebeschikking toestaan, als daar (zoals in casu) geen reden voor bestaat. (...) Daar waar de man door middel van verrekening aan zijn verplichtingen heeft voldaan en waar de man bovendien (...) heeft toegezegd (...) tot daadwerkelijk betaling van de verschuldigde alimentatiebedragen te zullen overgaan."
20 Vgl. ook Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2009), nr. 239.
21 T&C Rv (2008), inleiding op boek 1, titel 2, afdeling 14, aantek. 4b (W. Tonkens-Gerkema).
22 Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2009), nr 132.
23 Vgl. inleidende dagvaarding onder 14, memorie van antwoord houdende incidenteel appel onder 17 en 18, alsmede het proces-verbaal van pleidooi aan de zijde van appellant van 7 februari 2008 (p. 2, 4 en 5).
24 Appeldagvaarding onder 20, alsmede pleitnotities in hoger beroep onder 10.
25 De cassatiedagvaarding spreekt kennelijk abusievelijk van "een" in plaats van "geen".
26 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143. Dat, zoals in de schriftelijke toelichting van mr. Garretsen aangegeven, in de slotzin van het onderdeel het woord "niet" is weggevallen, was op voorhand allerminst duidelijk en is blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Budhu Lall onder 15 ook aan de vrouw ontgaan. Overigens zou toevoeging van het woord "niet" ertoe leiden dat de klacht van het onderdeel een herhaling is van de klacht van onderdeel 2 en evenmin als die klacht doel treft.
27 In dit verband kan erop worden gewezen dat de man, blijkens de prod. 3 en 4 bij de memorie van antwoord houdende incidenteel appel, het meer dan eens op een executoriaal beslag heeft laten aankomen.