Conclusie
Nr. 08/02203
Mr. Machielse
Zitting 8 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 26 februari 2008 bij verstek voor oplichting veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, zoals in het arrest omschreven.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. R.T.R.F. Carli, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden waarin, als ik mij niet vergis, drie middelen van cassatie worden voorgesteld.
3.1. Het eerste middel klaagt over de betekeningen van de dagvaarding in eerste aanleg en van de dagvaarding in hoger beroep. De politierechter te Zutphen is er ten onrechte van uitgegaan dat de verdachte geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland zou hebben. In het door de politie opgemaakte proces-verbaal is immers verdachtes adres in [plaats A] vermeld. Ook het hof is er ten onrechte van uitgegaan dat verdachte in Nederland geen bekende woon- of verblijfplaats zou hebben. Ten onrechte is op de dagvaarding oorspronkelijk een adres te [plaats B] vermeld.
3.2. Het hof heeft over de uireiking van de appeldaagvaarding overwogen:
"Het hof stelt vast dat getracht is de dagvaarding in eerste aanleg op 1 februari 2007 te betekenen op de [b-straat 1] te [plaats B], waarna deze op 12 februari 2007 aan de griffier is betekend. Volgens het GBA-overzicht is verdachte vanaf 26 oktober 2006 zonder vaste woon- of verblijfplaats. Het hof is van oordeel, de advocaat-generaal gehoord hebbende, dat de dagvaarding in eerste aanleg voldoet aan de regeling van artikel 588, lid 1, aanhef en onder b aanhef en sub 3 Wetboek van Strafvordering".
3.3. Een GBA-overzicht van 12 februari 2007 noemt als adres waar verdachte van 9 augustus 2006 tot 26 oktober 2006 was ingeschreven "[b-straat 1] [0000 AA] [plaats B]". Daarna is geen vaste woon- of verblijfplaats meer bekend. De inleidende dagvaarding kon op het laatst bekende adres niet worden uitgereikt omdat volgens degene die zich op dat adres bevond de geadresseerde daar woonde noch verbleef. Vervolgens is de dagvaarding aan de griffier uitgereikt omdat van verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Verdachte is vervolgens op 6 maart 2007 bij verstek veroordeeld door de politierechter te Zutphen.
Ten behoeve van de uitreiking van de appeldagvaarding zijn weer GBA-gegevens opgevraagd. Het GBA-overzicht van 30 januari 2008 vermeldt dezelfde gegevens en meldt voorts dat verdachte niet gedetineerd is. Het GBA-overzicht dat is aangevraagd ten behoeve van de aanzegging ex art. 435 Sv Pro voegt daaraan toe dat verdachte met ingang van 9 mei 2008 is ingeschreven op het adres [c-straat 1] [0000 BB] [plaats A].
Het proces-verbaal PL0646-06-203867 noemt als adres van verdachte [a-straat 2] te [plaats A], maar voegt daaraan toe dat dit adres niet als adres bij de gemeente [plaats A] bekend is en dat verdachte daarom bij de gemeente vermeld staat als een persoon met een onbekende verblijfplaats. In het gegevensblad over verdachte is bij dit adres vermeld dat het een oud adres betreft (p. 24). Verdachte heeft over dit adres het volgende verklaard (p. 26):
"Ik woon bij mijn moeder.
Samenstelling gezin: Ik woon bij mijn moeder [betrokkene 1] aan de [a-straat 1]. Dit is een woning 10 meter over de grens in Duitsland. Dit is volgens de gemeente een postadres, maar het hoort nog wel bij Nederland. (...)
Ik sta niet bij het bevolkingsregister van de gemeente [plaats A] ingeschreven op eerder vermeld adres. Dit komt omdat het een postadres is. Dit zijn 5 grenswoningen maar het heeft 1 postadres."
3.4. In de GBA-administratie stond verdachte weliswaar niet ingeschreven, maar dat wil niet zeggen dat er van hem geen woon- of verblijfplaats bekend was. Verdachte heeft bij zijn eerste verhoor door de politie een adres opgegeven. Onduidelijk is wel of dat een adres aan de ene kant dan wel aan de andere kant van de grens met Duitsland was, maar dat staat er niet aan de weg dat nader onderzocht had moeten worden of zich niet de situatie voordeed als waarop art. 588a lid 1 onder a Sv doelt.(1) Van zo'n onderzoek blijkt niet. Overigens zou ook wanneer zou blijken dat het door verdachte opgegeven adres zich in Duitsland bevond de uitreiking niet correct zijn geschied, immers niet overeenkomstig het tweede lid van art. 588 Sv Pro.(2)
Het middel slaagt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de strafoplegging. In eerste aanleg was verdachte door de politierechter veroordeeld tot twee maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en 80 uur werkstraf maar het hof heeft een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken opgelegd met de motivering dat verdachte geen bekende woon- of verblijfplaats zou hebben. Deze motivering is onbegrijpelijk omdat de verdachte wel een vaste woon- of verblijfplaats had, te weten het adres zoals in het proces-verbaal, zoals door de politie opgemaakt, genoemd.
4.2. Het bestreden arrest houdt dienaangaande het volgende in:
"Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. '
De politierechter heeft in eerste aanleg het tenlastegelegde bewezenverklaard en aan verdachte een gevangenisstraf van twee maanden voorwaardelijk en een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen vervangende hechtenis opgelegd.
De advocaat generaal heeft gevorderd het tenlastegelegde bewezen te verklaren en verdachte daarvoor te veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden en een taakstraf in de vorm van een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen vervangende hechtenis.
Het hof heeft bij de straftoemeting in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte door zich voor te doen als bonafide aanbieder van notebooks en mobiele telefoons, daarmee een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven en [slachtoffer] heeft opgelicht. Verdachte heeft hierbij financieel gewin als drijfveer gehad. Hij wist op het moment dat aangeefster hem het geld toevertrouwde dat hij de notebooks en mobiele telefoons niet zou gaan leveren, maar het geld zou gaan gebruiken om andere schulden te betalen en zijn levensstandaard te behouden. Bij de politie heeft verdachte erkend dat hij zich met deze werkwijze tot meer mensen heeft gewend.
Een dergelijke handelwijze veroorzaakt financiële schade voor het slachtoffer en ondermijnt het vertrouwen in het handelsverkeer, waarbij men juist moet kunnen rekenen op het goed en doelmatig functioneren daarvan.
Het hof heeft mede rekening gehouden met het Uittreksel Justitiële Documentatie en heeft in het bijzonder in overweging genomen dat het een taakstraf op zichzelf geen geëigende straf vindt voor deze verdachte, die geen vaste woon- of verblijfplaats heeft. Daarbij komt dat verdachte ten tijde van de zitting in eerste aanleg ook geen vaste woon- of verblijfplaats had en zichzelf na het instellen van hoger beroep niet heeft ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie, wetende dat deze strafzaak tegen hem liep, en zich ook anderszins niet op enigerlei wijze bereikbaar heeft gemaakt aan justitiële autoriteiten.
Op grond van bovenstaande is het hof van oordeel dat verdachte dient te worden gestraft met een andersoortige straf dan door de politierechter is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd."
4.3. Met de steller van het middel deel ik de mening dat deze motivering van de opgelegde straf vraagtekens oproept. Dat verdachte geen vaste woon- of verblijfplaats heeft is door het hof onvoldoende onderzocht. Ook het verwijt dat het hof aan verdachte maakt, dat hij zich na het instellen van het hoger beroep niet heeft ingeschreven in de GBA, behoeft nadere verklaring, gelet op de inhoud van het proces-verbaal van politie, waaruit valt op te maken dat de verdachte wel degelijk een adres heeft waarop hij bereikbaar is, maar anderzijds niet in de GBA van de gemeente [plaats A] kan worden ingeschreven.
Het middel slaagt.
5.1. Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatiefase. De door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn zou zijn geschonden.
5.2. Het cassatieberoep is op 6 maart 2008 ingesteld. Het dossier is op 21 mei 2008 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen, dus ruimschoots binnen de door de Hoge Raad gestelde termijn. Het middel mist feitelijke grondslag en faalt deswege.
6. Het derde middel kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. De eerste twee middelen zijn mijns inziens gegrond. Omdat de politierechter te Zutphen verdachte niet bij verstek had mogen veroordelen had het hof, na vernietiging van het vonnis van eerste aanleg, de zaak moeten verwijzen naar de politierechter. De Hoge Raad kan doen wat het hof had behoren te doen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, behoudens voorzover daarbij het bij verstek gewezen vonnis van de politierechter te Zutphen van 6 maart 2007 is vernietigd en tot verwijzing van de zaak naar de politierechter te Zutphen teneinde op de inleidende dagvaarding opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 23 november 1999, nr. 111.922 (niet gepubliceerd).
2 HR 10 juli 2001, NJ 2001, 603;