Conclusie
Nr. 08/04524 B
Mr Machielse
Zitting 8 december 2009
Conclusie inzake:
[Klaagster]
1. De Rechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van 2 juni 2008 een namens de besloten vennootschap [klaagster] ingediend klaagschrift gegrond verklaard, de teruggave gelast van de inbeslaggenomen foto's aan [klaagster] en het gebruik van eventuele kopieën van de foto's door de officier van justitie en de opsporingsambtenaren verboden alsmede de vernietiging van die kopieën gelast.
2. De officier van justitie heeft tegen deze beschikking beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Rotterdam, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Namens de klager heeft mr. H.H. de Vries, advocaat te Amsterdam, het in de schriftuur van de plaatsvervangend officier van justitie gestelde weersproken.
3.1. Volgens de steller van het middel heeft de rechtbank in het oordeel blijk gegeven van een te beperkte uitleg van de reikwijdte van de bevoegdheid van artikel 126nd Sv, dan wel is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste uitleg van 'gevoelige gegevens' in de zin van 126nf, eerste lid Sv jo. artikel 126nd, tweede lid, derde volzin Sv, althans heeft de rechtbank de onderhavige beslissing onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.
3.2. In onderhavige zaak gaat het om het volgende. Op 8 mei 2007 heeft de officier van justitie te Rotterdam van [klaagster] historische gegevens gevorderd op basis van artikel 126nd/126ud van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Deze gegevens betroffen een lijst met daarop de barcodes van de gebruikers van het tourniquet systeem op de metrostations Maashaven en Heemraadlaan in de nacht van 6 maart 2007 te 22.00 uur tot 7 maart 2007 te 00.00 uur, om te zetten in naam, adres, postcode, woonplaats en eventuele foto's van de desbetreffende kaarthouders. [klaagster] heeft aan deze vordering in zoverre voldaan dat zij op 9 mei 2007 de lijst, voorzien van de gevraagde gegevens aan officier van justitie heeft verstrekt, maar heeft aanvankelijk geweigerd de gevraagde foto's te verstrekken, omdat deze 'bijzondere gegevens' in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) zouden zijn, die uitsluitend op grond van artikel 126nf/126uf Sv gevorderd mogen worden. Omdat de officier van justitie aan de vordering bleef vasthouden heeft [klaagster] op 18 mei 2007, onder protest, alsnog de beschikbare foto's van de desbetreffende kaarthouders uitgeleverd. Vervolgens heeft [klaagster] bij de rechtbank een klaagschrift ingediend ertoe strekkende de door [klaagster] onder protest aan de officier van justitie verstrekte foto's te verbieden, met last tot teruggave aan [klaagster] en vernietiging van eventueel gemaakte kopieën.
3.3. De rechtbank heeft in de beschikking voor zover van belang het volgende overwogen:
"(...)
De enige vraag die partijen verdeeld houdt is de vraag of de litigieuze foto's al dan niet 'gevoelige gegevens' zijn in de zin van artikel 126nf, eerste lid, Sv juncto artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv die uitsluitend op grond van artikel 126nf/126uf Sv gevorderd mogen worden.
Op grond van artikel 126nd, eerste lid, Sv, kan de officier van justitie in het daarin omschreven geval van een ander dan de verdachte opgeslagen of vastgelegde, dus historische, gegevens vorderen. De bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens kan ook zien op een bepaalde groep van personen of zich richten op onderzoek van gegevens, zonder dat deze op voorhand in verband kunnen worden gebracht met een of meer bepaalde personen.
Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de vordering van de officier van justitie niet betrekking kan hebben op persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging. Gevoelige gegevens zijn, aldus de Memorie van Toelichting op de artikelen 126nf en 126uf Sv (paragraaf 4.4.), gegevens die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer. Zie tweede Kamer, Vergaderjaar 2003-2004, 29 441, nr. 3, pag. 10. Voor de definitie van deze zogenoemde 'gevoelige gegevens' heeft de wetgever aansluiting gezocht bij artikel 16 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), dat een identieke omschrijving geeft van de 'bijzondere gegevens' en, in overeenstemming met de EGrichtlijn bescherming persoonsgegevens, de verwerking van die gegevens in beginsel verbiedt.
Uit de Memorie van Toelichting op artikel 16 Wbp Pro blijkt dat het begrip "ras" dezelfde betekenis heeft als in artikel 1 van Pro de Grondwet. Het begrip moet ruim worden opgevat en omvat ook huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming. De toelichting op artikel 18 Wbp Pro, dat in het eerste lid voorziet in een ontheffing van het verbod om gegevens betreffende iemands ras te verwerken met het oog op de identificatie van de betrokken persoon, houdt, voor zover van belang - het volgende in: "een voorbeeld is de met foto's voorziene identiteitspasjes die door een werkgever aan zijn werknemers worden verstrekt.
(.......). Aangezien van de foto op het pasje het ras van de werknemer kan worden afgeleid, valt de hier bedoelde verwerking (opm. rechtbank: bewaren in een kaartenbak of geautomatiseerde opslag) tevens onder artikel 8 van Pro de richtlijn (de EG-richtlijn bescherming persoonsgegevens). (.......). Omdat het gaat om een gevoelig gegeven, stelt het eerste lid wel een harde eis." Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, pag. 100-105.
Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat een foto met iemands beeltenis of een pasfoto een persoonsgegeven betreffende iemands ras en dus een gevoelig gegeven in de zin van artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv is.
Het beroep van de officier van justitie op de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden van het College van Procureurs-generaal d.d. 11 november 2004, waarin enkele voorbeelden worden gegeven van gevallen waarin een vordering op grond van artikel 126nd Sv kan worden gedaan, faalt.
De grondslag voor ieder strafvorderlijk optreden is en blijft in de eerste plaats gelegen in de wet en de uitvoering daarvan dient te geschieden in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals die blijkt of kan worden afgeleid uit de geschiedenis van de totstandkoming van de betreffende wet.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot het verstrekken van (pas)foto's van kaarthouders van een OV-chipkaart gegrond had dienen te zijn op artikel 126nf Sv en dat die vordering, afgezien van eventuele nadere aan een dergelijke vordering te stellen eisen, pas gedaan had kunnen worden nadat de rechter-commissaris de officier van justitie daartoe schriftelijk had gemachtigd. Dit brengt met zich dat het beklag gegrond is en dat de daarmee samenhangende verzoeken toegewezen kunnen worden.
(...)"
3.4. De rechtbank heeft aldus geoordeeld dat een pasfoto een persoonsgegeven betreffende iemands ras en dus een gevoelig gegeven is. Daartoe heeft de rechtbank verwezen naar het feit dat het begrip 'ras' volgens de wetgever ruim moet worden opgevat zodat het ook huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming omvat. Voorts heeft de rechtbank gelet op de toelichting op artikel 18 Wbp Pro waarin wordt gesteld dat van een foto het ras van de afgebeelde persoon kan worden afgeleid en het dan ook gaat om een gevoelig gegeven.
3.5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat door de officier van justitie geen gegevens werden gevorderd om daaraan 'gevoelige informatie' te ontlenen, doch reisgegevens van personen die de tourniquetpaaltjes hadden gepasseerd in een bepaalde tijdsperiode. Weliswaar zou aan een foto gevoelige informatie kunnen worden ontleend, doch nu deze informatie in casu als een 'bijproduct' moet worden beschouwd van de gevorderde gegevens, is de vordering daarmee volgens de steller van het middel niet onrechtmatig. In dit kader verwijst de steller van het middel naar de uitleg die de wetgever aan artikel 126nd respectievelijk 126nf/uf lijkt te hebben gegeven. Kennelijk heeft de steller van het middel uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat voor de vaststelling of sprake is van een gevoelig gegeven van belang is of de ontvanger van gegevens de bedoeling heeft om aan de gegevens gevoelige informatie te ontlenen. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 126nd, eerste en tweede lid, Sv:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.
2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing. De vordering kan niet betrekking hebben op persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging."
- art. 126nf, eerste, tweede en derde lid, Sv:
"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens als bedoeld in artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, deze gegevens vorderen.
2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.
3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan slechts worden gedaan na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris."
- art 16 Wbp Pro:
"De verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven, alsmede persoonsgegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging is verboden behoudens het bepaalde in deze paragraaf. Hetzelfde geldt voor strafrechtelijke persoonsgegevens en persoonsgegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag in verband met een opgelegd verbod naar aanleiding van dat gedrag."
3.6. Het verschil tussen artikel 126nd en 126nf Sv is dat het laatste artikel het mogelijk maakt om, na schriftelijke machtiging van de officier van justitie door de rechter-commissaris, ook de zogenaamde gevoelige gegevens te vorderen. Gevoelige gegevens betreffen gegevens die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer. De wetgever heeft in dergelijke gevallen de bevoegdheid aan zwaardere voorwaarden gebonden dan de bevoegdheid tot het vorderen van andere gegevens.(1) Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 16 juli 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (Stb. 390) volgt dat onder gevoelige gegevens wordt verstaan, gegevens bedoeld in artikel 16 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp),(2) in welk artikel wordt verwezen naar gegevens omtrent iemands godsdienst, ras, politieke gezindheid, gezondheid of seksuele leven, alsmede gegevens betreffende het lidmaatschap van een vakvereniging. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de Wbp houdt, voor zover van belang, het volgende in:(3)
"Afgezien van gegevens die als zodanig betrekking hebben op een gevoelig kenmerk - aangeduid als 'direct' gevoelige gegevens - worden tot de gevoelige gegevens ook gerekend de gegevens die weliswaar als zodanig daarop geen betrekking hebben, maar waaruit wel de aanwezigheid van een gevoelig kenmerk rechtstreeks kan worden afgeleid. Een eerder genoemd voorbeeld van het laatste is de administratie van een kerkgenootschap waarin alle namen en adressen van de leden zijn opgenomen. Weliswaar hebben deze namen en adressen op zichzelf beschouwd geen betrekking op een gevoelig kenmerk, doch uit de opneming van deze gegevens in de administratie van het kerkgenootschap vloeit dwingend voort dat het gaat om gegevens betreffende de godsdienstige overtuiging van betrokkenen."
Hieruit volgt dat niet alleen gegevens die het ras van een persoon direct betreffen maar ook gegevens waaruit informatie over het ras een persoon kan worden afgeleid, gegevens zijn waarop artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv het oog heeft. Voor de vaststelling of sprake is van gevoelige gegevens is in zoverre niet van belang of de ontvanger van gegevens al dan niet de bedoeling heeft om aan de gegevens gevoelige informatie te ontlenen. De bedoeling van de ontvanger van de gegevens kan echter wel invloed hebben op de keuze voor de toe te passen bevoegdheid. Er kunnen zich situaties voordoen waarin vooraf niet is voorzien dat zich tussen opgevraagde gegevens die op zichzelf niet als gevoelige gegevens kunnen worden beschouwd, gegevens bevinden waaruit gevoelige gegevens kunnen worden afgeleid. In dergelijke gevallen kan pas achteraf worden vastgesteld dat zich tussen de gevraagde gegevens gevoelige gegevens bevonden.(4) Onder deze omstandigheden maakt de enkele mogelijkheid dat zich tussen de gevorderde gegevens tevens gevoelige gegevens bevinden of hieruit kunnen worden afgeleid, de toepassing van de bevoegdheid van artikel 126nd Sv achteraf niet onrechtmatig. In gevallen waarin het op voorhand de bedoeling is om gegevens te vorderen om daaraan gevoelige informatie te ontlenen, is aannemelijk dat de vordering mede betrekking heeft op gevoelige gegevens. In dergelijke gevallen kan de bevoegdheid van artikel 126nd niet worden aangewend en dient de bevoegdheid van artikel 126nf Sv te worden toegepast.(5) Hetzelfde geldt wanneer gegevens worden gevorderd waaruit zonder meer gevoelige gegevens kunnen worden afgeleid, ook als het de autoriteiten niet om die af te leiden, gevoelige gegevens is te doen. Van belang is dus of voorzienbaar was dat zich tussen de gevorderde gegevens, gevoelige gegevens bevinden.
3.7. In het onderhavige geval heeft de officier van justitie een lijst gevorderd met daarop de barcodes van de gebruikers van het tourniquet systeem op de metrostations Maashaven en Heemraadlaan in de nacht van 6 maart 2007 te 22.00 uur tot 7 maart 2007 te 00.00 uur, omgezet in naam, adres, postcode, woonplaats en eventuele foto's van de desbetreffende kaarthouders. Nu naast identificerende gegevens specifiek de afgifte is gevorderd van eventuele foto's van de desbetreffende kaarthouders - ook na de aanvankelijke weigering van [klaagster] omdat het daarmee zou gaan om bijzondere gegevens in de zin van de Wbp -, was aannemelijk dat de vordering mede betrekking zou hebben op gevoelige gegevens, althans op gegevens waaruit die gevoelige gegevens direct konden worden afgeleid. Gelet hierop kan het openbaar ministerie niet stellen dat het onvoorzien is geconfronteerd met de foto's en dat de hieraan ontleende gevoelige informatie beschouwd moet worden als een 'bijproduct'.
3.8. Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot het verstrekken van foto's van OV-chipkaarthouders gebaseerd had moeten zijn op artikel 126nf Sv, hetgeen pas gedaan had kunnen worden nadat de rechter-commissaris de officier van justitie daartoe schriftelijk had gemachtigd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd.
4. Het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 3, p. 10.
2 Ibidem.
3 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 892, nr.3, p. 101.
4 Kamerstukken II 2003-2004, 29 441, nr. 3, par. 4.4.
5 Handelingen I 2004-2005, 29441, p. 14/819-820; Eerste Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 441, C, p. 5-6.