Conclusie
Nr. 09/00244
Mr. Machielse
Zitting 8 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 13 juni 2008 voor "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar. Tevens heeft het hof de verbeurdverklaring uitgesproken van voorwerpen, beslist op de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Mr. J.A. Huibers, advocaat te Amsterdam heeft cassatie ingesteld. Mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de medeverdachte [medeverdachte] als getuige op te roepen. Weliswaar heeft het hof het juiste criterium toegepast maar de motivering van de afwijzing ontbreekt of schiet tekort. De medeverdachte heeft zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris verklaard dat er geen geweld is gebruikt en het is voor de verdediging van groot belang dat het hof zelf een indruk krijgt van de waarde van de verklaringen van deze getuige.
3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 30 mei 2008 houdt het volgende in
"De voorzitter maakt melding van volgende stukken:
- een brief van de raadsman gericht aan de advocaat-generaal (met afschrift aan de voorzitter meervoudige strafkamer) van 21 mei 2008, inhoudende een verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte];
- een brief van de advocaat-generaal gericht aan de raadsman van 22 mei 2008, waarin zij mededeelt dat de getuige niet wordt opgeroepen omdat daartoe de noodzaak ontbreekt;
- een brief van de raadsman gericht aan de voorzitter meervoudige strafkamer van 26 mei 2008, inhoudende een verzoek om [medeverdachte] voornoemd tegen de zitting van 30 mei 2008 op te roepen.
Vervolgens voert de raadsman -zakelijk weergegeven- het volgende aan:
[medeverdachte] berust in zijn veroordeling om andere redenen dan dat hij het eens is met de uitspraak. Zowel mijn cliënt als [medeverdachte] kunnen verklaren over het geweld. Hierbij speelt het onmiddellijkheidsbeginsel een rol: hoe gedraagt de getuige zich tijdens zijn verklaring en blijft hij bij zijn standpunt. De verdediging wenst [medeverdachte] ter terechtzitting in hoger beroep dezelfde vragen stellen als bij de rechter-commissaris zijn gesteld. Ik verwacht hier geen andere antwoorden. Echter, de verdediging acht het van belang dat het hof zich een beeld kan vormen van de getuige en hoort dat de getuige ter terechtzitting onder ede hetzelfde verklaart.
De voorzitter vraagt de raadsman of hij twijfelt aan de verklaring van de getuige bij de rechtercommissaris.
De raadsman antwoordt dat hij niet twijfelt, maar dat het lezen van een verklaring op papier mogelijk een andere sfeer oproept dan dat het hof de getuige ter terechtzitting ziet en hoort verklaren.
De voorzitter vraagt de raadsman of hij passages uit het verhoor bij de rechter-commissaris kan aanwijzen waarin uitspraken zijn gedaan die voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn. Hierop antwoordt de raadsman dat hij dit niet kan.
De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede dat zij zich verzet tegen inwilliging van het verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte] en verklaart -zakelijk weergegeven- dat nu de getuige een uitgebreide verklaring bij de rechter-commissaris heeft afgelegd en de verdediging in hoger beroep geen nieuwe vragen wenst te stellen, het hof ook zonder het horen van de getuige zich een oordeel zou kunnen vormen.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte] wordt afgewezen, daar de noodzaak niet is gebleken."
3.3. Het hof heeft bewezenverklaard dat
"hij op 29 maart 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een kluis met daarin onder andere sieraden en paspoorten en een geldbedrag, toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan de verdachte, en/of zijn mededader, welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat hij, verdachte en zijn mededader de deur van de woning van die [slachtoffer] hebben opengebroken en een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp tegen de keel van die [slachtoffer] nebben gehouden en die [slachtoffer] een ijzeren staaf hebben voorgehouden en daarbij tegen die [slachtoffer] hebben
gezegd dat ze de kluis moest open maken."
3.4. De eisen die men mag stellen aan de motivering van de verwerping van een verzoek om getuigen te horen zijn recht evenredig aan de mate van onderbouwing van dat verzoek. Als aan zo een verzoek klemmende argumenten ten grondslag worden gelegd en als op indringende wijze wordt aangevoerd waarom het voor de verdediging van groot belang is dat de rechter het verzoek honoreert zal de rechter, die het verzoek afwijst, die afwijzing moeten onderbouwen op een wijze die recht doet aan de argumenten van de verdediging. Als daarentegen het verzoek niet wordt ondersteund door krachtige argumenten zal de motivering van de afwijzing ervan evenredig eenvoudig kunnen zijn.
3.5. In de onderhavige zaak is de medeverdachte door de rechter-commissaris gehoord en heeft de verdediging bij die gelegenheid de vragen kunnen stellen die zij dienstig oordeelde en de opmerkingen kunnen maken met betrekking tot deze verklaring die zij van belang achtte. Verklaringen van de medeverdachte zijn niet door het hof voor het bewijs gebezigd. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep niet aangegeven welke vragen hij nog wilde stellen aan de medeverdachte en bovendien verwachtte de advocaat dat de medeverdachte op vragen niet anders zou antwoorden dan hij al heeft gedaan tegenover de rechter-commissaris. Het enige argument dat aan het verzoek ten grondslag is gelegd is dat de advocaat het hof ertoe wilde brengen om zelf de getuige te horen opdat het hof zich zelfs een indruk zou kunnen vormen van de getuige. In de overweging van het hof dat de noodzaak voor het horen van de medeverdachte niet is gebleken heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het niet noodzakelijk was deze getuige te horen omdat het hof zich al voldoende ingelicht achtte.(1)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel keert zich tegen het gebruik voor het bewijs van de verklaring die verdachte bij de rechter-commissaris als getuige heeft afgelegd in de zaak tegen de medeverdachte. De strafzaken van verdachte en zijn medeverdachte zijn niet gevoegd en evenmin kan blijken dat de verklaring van verdachte bij de rechter-commissaris is gevoegd in de zaak tegen verdachte. Deze verklaring maakt dus geen deel uit van het dossier van de zaak tegen verdachte en mag daarom niet voor het bewijs worden gebruikt.
4.2. Het verhoor van verdachte als getuige in de zaak tegen [medeverdachte] bevindt zich in het dossier, in een papieren omslag met daarop in handschrift "verhoor van getuigen". De rechter-commissaris heeft kennelijk dit proces-verbaal van verhoor in het dossier van verdachte gevoegd. Verdachte is bij dat verhoor gewezen op zijn verschoningsrecht. In dezelfde omslag bevinden zich ook verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] als getuige in de zaak tegen verdachte en als verdachte in zijn eigen zaak. De verklaring die de medeverdachte heeft afgelegd als getuige in de zaak tegen verdachte houdt in dat [medeverdachte] blijft bij de verklaring die hij als verdachte heeft afgelegd. Van verdachte ontbreekt zo een verdachte-verklaring en ook bevat het proces-verbaal van verhoor van verdachte als getuige in de zaak tegen [medeverdachte] geen mededeling van verdachte dat hij als getuige blijft bij de verklaring die hij als verdachte heeft afgelegd.
4.3. Geen rechtsregel verbiedt de rechter-commissaris om het proces-verbaal van verhoor van de getuige, opgemaakt in de strafzaak tegen de medeverdachte, te voegen in het verdachten-dossier van die getuige. Er is sprake van een buitengerechtelijke opgave van verdachte (art. 341 lid 2 Sv Pro), waarvan blijkt uit een wettig bewijsmiddel, het proces-verbaal dat door de rechter-commissaris is opgemaakt.(2) Een verdachte kan weliswaar niet in zijn eigen strafzaak als getuige worden gehoord maar de rechter kan in de strafzaak tegen verdachte voor het bewijs gebruikmaken van verklaringen die deze verdachte in een andere strafzaak als getuige heeft afgelegd, mits de rechten van verdachte daarbij zijn gerespecteerd. En dat was hier volgens mij het geval.
Het middel faalt.
5. Beide middelen falen. Ambtshalve wijs ik er op dat het cassatieberoep op 25 juni 2008 is ingesteld en dat tot de dag van vandaag al meer dan 16 maanden zijn verstreken, zodat de redelijke termijn -nu verdachte in de onderhavige zaak voorlopig gehecht is - is geschonden. Dat zal dienen te leiden tot verlaging van de opgelegde straf.
6. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 9 februari 1993, NJ 1993, 645; HR 10 mei 1994, NJB 1994, p. 487, nr. 196; HR 2 september 1997, NJ 1998, 101.
2 HR 20 februari 1928, W.18113, NJ 1928, 594, waarin de verklaringen van verdachte, in een chantagezaak, inhoudende dat hij met de vrouw samenleefde, nadien in een strafzaak waarin verdachte ervan werd beschuldigd haar souteneur te zijn, mochten worden gebruikt.