Conclusie
Nr. 09/02258
Mr. Machielse
Zitting 8 december 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 29 maart 1999 voor 1. "het medeplegen van: oplichting, meermalen gepleegd", en 2. "het medeplegen van: opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden. Voorts heeft het hof de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. L.K. De Ronde, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. De Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het recht tot strafvervolging voor feit 1 door verjaring is vervallen.
3.2. Tenlastegelegd is dat
"1.
verdachte in of omstreeks de hierna te noemen maand(en), in elk geval (telkens) in of omstreeks het tijdvak van 1 januari 1995 tot 11 september 1995, in de hierna te noemen gemeente(n), in elk geval (telkens) in Nederland, samen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, elk van de hierna te noemen personen, althans de hierna te noemen persoon, heeft bewogen tot het aangaan van een schuld, te weten tot het afsluiten van contract waarbij die persoon aan het hierna genoemde bedrijf en/of aan hem, verdachte en/of zijn mededader(s), de opdracht gaf met het in het contract genoemde geldbedrag te speculeren op de/een valuta- en/of goederentermijnmarkt(en) en/of tot de afgifte van de/het hierna te noemen geldbedrag(en), althans (telkens) een bedrag van enige duizenden guldens;
verdachte en/of zijn mededader(s) hebben/heeft toen daar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid elk van die hierna te noemen personen, althans die persoon,
- meegedeeld dat hij/zij werkte(n) voor of namens het bedrijf [A] te Apeldoorn, en/of dat dit bedrijf belegde op de valuta- en/of goederentermijnmarkten en/of zich aan hem/haar voorgesteld als (respectievelijk) [alias 1 verdachte] en/of [alias 2 verdachte], en/of
- verteld dat op eenvoudige wijze geld was te verdienen op de valuta- en/of goederentermijnmarkten, en/of
- aan de hand van een of meer rekenvoorbeelden laten zien dat zij/hij met een geringe investering veel geld kon verdienen, en/of
- verteld dat hij/zij tien of vijftien, althans een aantal, dagen na het afsluiten van een contract in het geheel geen risico zou lopen, en/of
- verteld dat, indien op korte termijn belegd zou worden, de kans groot zou zijn dat er grote winsten behaald konden worden, waardoor elk van die personen, althans die persoon (telkens) werd bewogen tot het aangaan van de bovenomschreven schuld en/of tot de bovenomschreven afgifte;
maand(en): april 1995 en/of mei 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 1],
bedrag(en): f.6.000,- en/of f.8.000,-- (dossier Al);
maand(en): januari 1995 en/of februari 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 2],
bedrag(en): f.10.000,- en/of f.30.000,- (dossier A2) ;
maand(en): maart 1995 en/of april 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 3],
bedrag(en): f.8.000,- (dossier A3);
maand(en): januari 1995, februari 1995 en/of maart 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 4],
bedrag(en): f.5.000,- (dossier A4);
maand(en): april 1995 en/of mei 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 5],
bedrag(en): f.8.000,- (dossier A5> ;
maand (en): januari 1995 en/of februari 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 6],
bedrag(en): f.10.925,64 (dossier A6);
maand(en): mei 1995 en/of juni 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 7],
bedrag(en): f.8.800,- (dossier A7) ;
en/of
maand(en): april 1995 en/of mei 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 8],
bedrag(en) f.16.000,- (dossier A8);
2.
verdachte in of omstreeks de hierna te noemen maand(en), in elk geval (telkens) in of omstreeks het tijdvak van 1 januari 1995 tot 11 september 1995, in de hierna te noemen gemeente(n), in elk geval (telkens) in Nederland, samen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een aantal malen of eenmaal (telkens) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een (aantal) vals(e) of vervalst(e) beleggingsoverzicht (en) - Combined Statement Confirmation and/or Purchase & Sale - van het bedrijf [A], (elke) zijnde (een) geschrift (en) bestemd om tot bewijs van het daarop vermelde, althans van enig feit, te dienen, als ware(n) die/dat beleggingsoverzicht (en) echt en onvervalst;
bedoeld(e) beleggingsoverzicht(en) waren vals of vervalst omdat het daarop genoemde bedrijf [A] geen bestaand bedrijf was en/of daarop in strijd met de waarheid voor rekening van (elk van) de hierna te noemen perso(o)n (en) een (aantal) transactie (s) op de/een vaIutatermijnmarkt(en)
en/of op de/een goederentermijnmarkt(en) was vermeld die in het geheel, althans ten dele, niet had(den) plaatsgevonden; bedoeld opzettelijk gebruik maken heeft hierin bestaan dat verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) opzettelijk die(dat) beleggingsoverzicht(en), ten bewijze dat de hiervoor bedoelde transactie(s) had(den) plaatsgevonden, heeft/hebben gezonden, dan wel doen toekomen, aan (elk van) de hierna genoemde
maand(en): april 1995 en/of mei 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 1] (dossier A1);
maand(en): januari 1995, februari 1995, maart 1995 en/of april 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 2] (dossier A2);
maand(en): april 1995 en/of mei 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 3] (dossier A3);
maand(en): maart 1995, april 1995 en/of mei 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 4] (dossier A4);
maand(en): mei 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 5], (dossier A5);
maand (en): februari 1995, maart 1995, april 1995 en/of mei 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 6] (dossier A6);
maand(en): juni 1995, juli 1995 en/of augustus 1995,
gemeente: [plaats],
persoon: [benadeelde partij 7] (dossier A7);"
3.3. Het als feit 1 tenlastegelegde heeft betrekking op oplichtingen die zijn begaan in de periode van januari 1995 tot en met juni 1995. In deze periode bedroeg de strafbedreiging voor oplichting maximaal drie jaar. De verjaringstermijn heeft altijd tot op heden zes jaar bedragen. Op 11 juni 2009 is de aanzegging van artikel 435 lid 1 Sv Pro aan verdachte in persoon uitgereikt. Mij is niet kunnen blijken dat in de periode van zes jaar voorafgaande aan 11 juni 2009 een daad van vervolging is verricht. In ieder geval is sinds juni 1995 al meer dan twee maal de verjaringstermijn verstreken. Het recht tot strafvervolging voor feit 1 is door verjaring vervallen. Het middel is gegrond.
4.1. Het tweede middel klaagt over de motivering van de opgelegde straf. Deze zou niet voldoen aan de eisen die het zesde lid van art. 359 Sv Pro stelt.
4.2. Het hof heeft de strafoplegging aldus gemotiveerd:
"Oplegging van straf en/of maatregel
Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur leiden- dat verdachte reeds eerder terzake van soortgelijke misdrijven onherroepelijk tot een aanzienlijke gevangenisstraf is veroordeeld. Ondanks dat is hij doorgegaan met het op malafide wijze zaken doen en dit samen met zijn mededader die ook betrokken was bij de eerder genoemde misdrijven."
4.3. Anders dan de steller van het middel ben ik van oordeel dat deze motivering uit het oogpunt van het zesde lid van art. 359 Sv Pro toereikend is. In HR 29 augustus 2006, LJN AX6411 had de rechter ter motivering van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken, naast een algemene sjabloonzin, erop gewezen dat uit het justitieel documentatieregister bleek dat de verdachte in het verleden reeds ter zake van soortgelijke feiten door de rechter tot straf is veroordeeld. Tot welke straf verdachte eerder was veroordeeld blijkt niet. In de onderhavige zaak heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat verdachte reeds eerder ter zake van soortgelijke misdrijven tot een aanzienlijke gevangenisstraf is veroordeeld en dat hij desondanks is doorgegaan met zijn mededader die ook bij de eerdere misdrijven betrokken was. Dat het hof daarom heeft besloten tot het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van behoorlijke duur is niet onlogisch en daarmee niet onbegrijpelijk.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat na het verstekarrest van 1999 niet voortvarend genoeg te werk is gegaan. Niet blijkt dat binnen een jaar na dat arrest een verstekmededeling op correcte wijze is uitgereikt, noch dat het OM heeft getracht daarna met een zekere regelmaat verdachte op de hoogte te stellen van zijn veroordeling.
5.2. Onder de naar de Hoge Raad verzonden stukken bevindt zich een akte van uitreiking behorende bij een verstekmededeling, waarop is aangetekend dat de besteller zich op 20 april 1999 heeft vervoegd aan het adres [a-straat 1] te [plaats], waar niemand werd aangetroffen en aldaar een bericht van aankomst heeft achtergelaten waarop kennelijk niet is gereageerd, waarna de mededeling op 3 mei 1999 is teruggezonden aan de afzender. Het adres waar het bericht van aankomst is achtergelaten blijkt het adres te zijn waar de verdachte tot 11 mei 1999 volgens de GBA was ingeschreven. Maar wat vervolgens met de mededeling is gebeurd is niet te achterhalen, omdat de achterzijde van de akte van uitreiking ontbreekt. Het is niet gelukt een volledige akte van uitreiking boven water te krijgen, zodat de verstekmededeling geacht moet worden niet overeenkomstig artikel 588 lid 3 Sv Pro rechtsgeldig zijn uitgereikt.(1) Sindsdien is wel verschillende malen per jaar geïnformeerd bij de Verwijs Index Personen naar een eventueel adres van verdachte, maar daaruit is gebleken dat verdachte vanaf 11 mei 1999 tot 17 oktober 2008 zonder vaste woon- of verblijfplaats is geweest. Op 7 augustus 2000 is verdachte ter signalering opgenomen in het BETIP-systeem.(2)
5.3. Niet kan mijns inziens worden gezegd dat de vertraging die is opgetreden vanaf de datum van opname in het BETIP-systeem valt toe te rekenen aan het Openbaar Ministerie, omdat de verdachte in deze fase van de vervolging op geen enkel moment ingeschreven is geweest in de basisadministratie persoonsgegevens van enige gemeente in Nederland en van de verdachte evenmin een woon- of verblijfplaats bekend was, terwijl het Openbaar Ministerie diverse malen heeft getracht te achterhalen of de verdachte inmiddels in de basisadministratie persoonsgegevens was opgenomen.(3) Wel komt mijns inziens het tijdsverloop tussen 29 maart 2000 - een jaar na het verstekarrest - en de opname in het BETIP-systeem op 7 augustus 2000 voor rekening van het OM. De rechter naar wie in mijn visie de zaak moet worden teruggewezen zal met dit tijdsverloop bij het bepalen van de straf rekening kunnen houden.
6. Het tweede middel faalt. Het eerste en derde middel zijn terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde, behoudens voor zover het hof het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd, en de strafoplegging, tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging terzake van dat feit en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Arnhem omdat de zaak voor wat betreft de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 30 januari 2001, NJ 2001, 243, rov. 4.3.
2 En via BETIP in het opsporingsregister. Zie Kamerstukken II 1999-2000, Aanhangsel 2432 (antwoord van de Minister op vragen van het Kamerlid Van Oven).
3 Vgl. HR 5 juli 2005, LJN AT5840.