Conclusie
zaaknummer: 08/03654
mr. Wuisman
Rolzitting: 11 december 2009
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: Mr. H.J.W. Alt,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
advocaat: Mr. P.J.L.J. Duijsens
1. Het geschil((1))
1.1 Eiser tot cassatie (hierna [eiser]) bemiddelt bij de totstandkoming van theater-producties. Voor het jaar 2003, welk jaar was uitgeroepen tot het Europese jaar voor mensen met een functiebeperking, had [eiser] een theaterproductie ontwikkeld of doen ontwikkelen met de naam: 'Een ode aan Annie M.G. Schmidt'. In flyers werd uitgedragen dat het ging om een voorstelling van 't HuisTheater. Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) was in 2003 voorzitter van het Lokaal Comité Parkstad Limburg en hield zich in die hoedanigheid bezig met het organiseren in Kerkrade van een manifestatie op 17 september 2003 in het kader van Gehandicaptenjaar 2003. Op 5 mei 2003 is er tussen [verweerder] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), een werkneemster van [eiser], telefonisch contact geweest, waarin oriënterend is gesproken over het verzorgen door 't HuisTheater van genoemde theaterproductie.
1.2 Tussen [verweerder] en [betrokkene 1] vond ook op 15 juli 2003 een telefonisch overleg plaats. Daarbij werd volgens [eiser] voortgeborduurd op een gesprek op 15 juni 2003, dat hij naar zijn zeggen bij brief van 16 juni 2003 heeft bevestigd. Mede op grond van het telefonisch overleg op 15 juli 2003 stelt [eiser] dat er tussen hem en [verweerder] een overeenkomst is tot stand gekomen voor het verzorgen door 't HuisTheater van de theaterproductie 'Een ode aan Annie M.G. Schmidt'. [Verweerder] bestrijdt dat, waartoe hij met name aanvoert dat er bij hem tijdens het telefoongesprek een misverstand bestond omtrent de persoon met wie en de voorstelling waarover hij sprak. [Verweerder] stelt dat hij dacht te spreken met [betrokkene 2], een werkneemster van Stichting Dragon Productions, met welke organisatie [verweerder] in overleg was over het verzorgen van een dansvoorstelling 'Seeing is believing' die op de manifestatie van 17 september 2003 zou worden uitgevoerd. ((2)) In een brief van 29 augustus 2003 heeft hij laten weten dat op de komst van 't HuisTheater niet wordt gerekend. [Eiser] heeft dit bericht opgevat als een annulering van de zijns inziens eerder gesloten overeenkomst en heeft overeenkomstig de naar zijn mening van toepassing zijnde algemene voorwaarden een op 8 september 2003 gedateerde nota voor annuleringskosten ten bedrage van € 8188,00 aan [verweerder] gezonden. Bij brief van 16 oktober 2003 heeft [verweerder] door tussenkomst van een rechtskundige laten weten zich niet verplicht te achten tot het voldoen van annuleringskosten.
2. Procesverloop
2.1 Op 5 januari 2005 is - op de voet van artikel 96 Rv Pro - bij de rechtbank Breda, sector Kanton en locatie Tilburg, een gemeenschappelijk verzoekschrift van partijen binnengekomen waarin zij de Kantonrechter verzoeken de volgende vragen te beantwoorden: "Is er tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen? Zo ja, is [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze overeenkomst? Zo ja, is [verweerder] uit dien hoofde het door [eiser] in rekening gebrachte factuurbedrag ad €8.188, de daarover gerekende wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten ad € 662,52 exclusie BTW en de kosten van deze procedure verschuldigd?
2.2 In een tussenvonnis d.d. 17 augustus 2005 komt de Kantonrechter vooralsnog tot de slotsom dat [eiser] (vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) naar aanleiding van het telefoongesprek van 15 juli 2003 erop heeft mogen vertrouwen dat [verweerder] heeft ingestemd met diens bevestiging in de brief van 16 juni 2003 van het gesprek op 15 juni 2003 inzake het verzorgen van het theaterstuk 'Een ode aan Annie M.G. Schmidt' en dat er bijgevolg een overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen. Dit is alleen anders, aldus de Kantonrechter, indien aannemelijk wordt gemaakt dat op 15 juni 2003 geen overeenstemming is bereikt over de essentialia van de overeenkomst dan wel dat, zoals [verweerder] stelt maar [eiser] betwist, op of omstreeks 16 juli 2003 aan [eiser] heeft bericht dat het telefoongesprek op 15 juli 2003 op een misverstand berustte, omdat hij meende over een door een ander uit te voeren voorstelling te bellen. De Kantonrechter laat [verweerder] toe van een en ander tegenbewijs te leveren.
2.3 Na bewijslevering van beide zijden concludeert de Kantonrechter in zijn eindvonnis d.d. 29 maart 2006 dat het tegenbewijs niet is geleverd. Hij beantwoordt vervolgens de hem voorgelegde vragen bevestigend.
2.4 [Verweerder] komt in hoger beroep bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Dit hof acht het tegenbewijs wel door [verweerder] geleverd. Het bekrachtigt wel het tussenarrest van 17 augustus 2005 van de Kantonrechter, maar beantwoordt onder vernietiging van het eindvonnis van de Kantonrechter de aan deze voorgelegde vragen alsnog ontkennend.
2.5 [Eiser] stelt tijdig cassatieberoep in. Nadat [verweerder] voor antwoord tot verwerping van dat beroep heeft geconcludeerd, lichten beide partijen hun standpunt in cassatie nader toe. Daarop volgt nog een ronde van re- en dupliek.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het voorgedragen cassatiemiddel, dat onder 2 over vijf onderdelen (2.1 t/m 2.5) verdeelde klachten bevat, strekt er hoofdzakelijk toe om 's hofs waardering van het aangedragen bewijsmateriaal aan te vechten. Op dat vlak is echter de ruimte voor ingrijpen door de Hoge Raad gering. Zolang het niet gaat om de toepassing van waarderingsregels - en om toepassing van dergelijke regels gaat het in casu inderdaad niet -, wordt het waarderen van aangedragen bewijsmateriaal als een bij uitstek aan de feitenrechter voorbehouden aangelegenheid beschouwd. ((3))
onderdeel 2.1
3.2 In onderdeel 2.1 wordt erover geklaagd dat het arrest niet voldoende gemotiveerd is omdat uit het arrest niet helder blijkt wat het hof in bewijstechnische zin heeft gedaan.
Deze klacht gaat niet op. Uit het arrest blijkt voldoende duidelijk welke weg het hof op bewijsrechtelijk vlak heeft gevolgd. Het hof bekrachtigt het tussenvonnis d.d. 19 januari 2005 van de Kantonrechter (rov. 4.13 en het dictum). Daaruit volgt dat het hof evenals de Kantonrechter er voorshands van uitgaat dat het telefoongesprek op 15 juli 2003 geleid heeft tot het totstandkomen van een overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] omtrent het uitvoeren van het theaterstuk 'Een ode aan Annie M.G. Schmidt' door 't HuisTheater op 17 september 2003. Maar anders dan de Kantonrechter komt het hof tot de slotsom (rov. 4.12) dat [verweerder] geslaagd is in het leveren van tegenbewijs hiertegen. Dit is te verstaan als dat er naar het oordeel van het hof ten aanzien van het uitgangspunt na verdere bewijsvoering uiteindelijk toch zodanige twijfel is ontstaan dat aan dit uitgangspunt niet langer kan worden vastgehouden. Het bewijsaanbod van [eiser] in appel passeert het hof als onvoldoende gespecificeerd (rov. 4.12).
3.3 Er wordt ook nog over geklaagd dat het hof miskend heeft dat voor het aannemen van een te ontzenuwen bewijsvermoeden alle omstandigheden en in het dossier aanwezige bewijsmiddelen moeten worden gewogen, althans dat uit het arrest niet kan worden afgeleid dat het hof dit heeft gedaan. Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan belang. Zoals hiervoor in 3.2 vermeld, is het hof uitgegaan van het 'vermoeden' (het voorshands bewezen zijn) dat het telefoongesprek op 15 juli 2003 geleid heeft tot het totstandkomen van een overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] omtrent het uitvoeren van het theaterstuk 'Een ode aan Annie M.G. Schmidt' door 't HuisTheater op 17 september 2003.
onderdeel 2.2
3.4 In rov. 4.10 concludeert het hof dat niet is komen vast te staan dat de wil van [verweerder] op het sluiten van een overeenkomst met [eiser] gericht is geweest. Hiermee aanvaardt het hof het door [verweerder] gestelde misverstand tijdens het telefoongesprek op 15 juli 2003. Onderdeel 2.2 keert zich hiertegen. Hetgeen in dat verband wordt aangevoerd komt, in de kern genomen, op het volgende neer:
a. hetgeen het hof in rov. 4.10 achter het tweede en derde gedachtestreepje overweegt over de verwisseling door [verweerder] van de persoon [betrokkene 1] met die van [betrokkene 2] en in samenhang daarmee van de uitvoering van 't HuisTheater met de door Stichting Dragon Productions te verzorgen dansuitvoering, laat zich niet verenigen met hetgeen het hof in de rov. 4.8.5 omtrent de door [verweerder] gestelde vergissing overweegt;
b. [verweerder] kan, anders dan hij stelt, tijdens het telefoongesprek van 15 juli 2003 met [betrokkene 1] bij zijn uitlating dat hij alsnog zorg zou dragen voor het terugzenden van een getekende contractbevestiging niet gedacht hebben aan een contract van Stichting Dragon Productions. Uit een e-mail bericht d.d. 19 juli 2003 van die Stichting((4)) blijkt immers dat het contract van die stichting op 15 juli 2003 nog diende te worden toegezonden, terwijl verder uit de in het geding gebrachte kopie van dat contract((5)) blijkt dat het contract op 31 augustus 2003 is getekend, drie dagen na de brief d.d. 28 augustus 2003 inzake de annulering van de overeenkomst met [eiser].
c. Aan de geloofwaardigheid van [verweerder] valt te twijfelen, mede omdat hij ook op niet steekhoudende gronden gepoogd heeft onder het contract met Stichting Dragon Productions uit te komen.
Omtrent deze punten van bezwaar wordt het volgende opgemerkt.
3.5 Ad a. Hetgeen het hof in rov. 4.10 achter het tweede en derde gedachtestreepje overweegt, staat op het eerste oog enigszins op gespannen voet met hetgeen het hof in rov. 4.8.5 overweegt. Een grond voor cassatie levert dat evenwel niet op.
Bij het vergelijken van hetgeen het hof in rov. 4.8.5 enerzijds en in rov. 4.10, tweede en derde gedachtestreepje anderzijds overweegt, moet voor ogen worden gehouden dat het hof in rov. 4.8.5 - in het kader van de behandeling van grief 2 - alleen nagaat of, zoals [verweerder] betoogt, uit de in het geding gebrachte transcriptie van het telefoongesprek van 15 juli 2003 zelf niet kan worden afgeleid dat er tijdens dat telefoongesprek geen wilsovereenstemming kan zijn bereikt, nu hij op dat moment in de veronderstelling verkeerde dat hij niet met [betrokkene 1] maar met [betrokkene 2] sprak. Op grond van hetgeen het hof in rov. 4.8.5 uit de transcriptie afleidt, concludeert het hof in rov. 4.8.6 "dat de bandopname in enige mate bij kan dragen aan het door [eiser] te leveren bewijs dat een overeenkomst tot stand gekomen is." Daaraan voegt het hof echter toe: "Of dat bewijs ook daadwerkelijk geleverd is, zal het hof in het onderstaande vaststellen bij de beoordeling van de resterende grieven." Met 'het onderstaande' doelt het hof mede op de rov. 4.9.8 t/m 4.10. In rov. 4.9.8 signaleert het hof een onduidelijkheid tussen dagtekening en ondertekening van de brief van 16 juni 2003, waarmee volgens [eiser] aan [verweerder] opdrachtbevestigingen ter ondertekening door hem zouden zijn gezonden. Het hof verbindt daaraan de gevolgtrekking dat er geen overtuigend schriftelijk bewijs voorhanden is voor de stelling dat de opdrachtbevestiging daadwerkelijk is verzonden. In rov. 4.9.9 refereert het hof aan stukken van de zijde van [verweerder], waaruit blijkt dat door hem voor 17 september 2003 de theatervoorstelling 'Seeing is believing' van Stichting Dragon Productions was vastgelegd en dat de aangevraagde en toegewezen subsidie daarop ook was afgestemd. Bij die omstandigheden lag het, aldus het hof, bepaald niet voor de hand dat [verweerder] in juni of juli 2003 nog de voorstelling van 't HuisTheater zou boeken voor hetzelfde tijdstip en dezelfde plaats. Mede tegen deze achtergrond en op grond van een vijftal, in rov. 4.10 genoemde nadere gronden bereikt het hof in die rechtsoverweging de al eerder vermelde conclusie: "dat niet is komen vast te staan dat de wil van [verweerder] gericht is geweest op het sluiten van een overeenkomst met [eiser]."
Doordat het hof de aan het telefoongesprek van 15 juli 2003 toe te kennen betekenis heeft beoordeeld mede op basis van wat zich daaraan voorafgaande met name tussen Stichting Dragon Productions en [verweerder] heeft afgespeeld, was er ruimte om voor een andere vaststelling van de beleving van het telefoongesprek door [verweerder] dan geschiedt in rov. 4.8.5 alleen op grond van de transcriptie van dat telefoongesprek. Vanuit die ruimere beoordeling bezien, kan niet gesproken worden van een geheel onbegrijpelijke vaststelling.
3.6 Ad b. Ook het gegeven dat de Stichting Dragon Productions op 15 juli 2003 nog niet het door [verweerder] te tekenen contract naar [verweerder] had opgezonden, verhinderde het hof niet te overwegen hetgeen het in rov. 4.10 achter het derde gedachtestreepje is verwoord. Gezien dat wat aan het telefoongesprek is voorafgegaan in de verhouding tussen [verweerder] en Stichting Dragon Productions en het feit dat [verweerder] op een onverwacht moment werd gebeld, heeft het hof het mogelijk kunnen achten dat [verweerder] de vraag over het terugzenden van een bevestiging heeft opgevat als betrekking hebbend op de door hem geboekte voorstelling 'Seeing is believing', ook al had hij van de stichting het door hem te tekenen contract nog niet ontvangen. Genoemde omstandigheden laten toe aan te nemen dat [verweerder] door deze omstandigheden in verwarring kon geraken.
3.7 Ad c. De bepaling van de geloofwaardigheid van getuigen is een aangelegenheid van de feitenrechter die niet of nauwelijks voor toetsing door de Hoge Raad in aanmerking komt.
onderdeel 2.3
3.8 In rov. 4.11 oordeelt het hof dat tot het totstandkomen op 15 juli 2003 tussen [eiser] en [verweerder] ook niet kan worden geconcludeerd op de grond dat [eiser] er op heeft mogen vertrouwen, in de zin van artikel 3:35 BW Pro, dat [verweerder] de betreffende overeenkomst wilde aangaan. Blijkens hetgeen aan het begin van onderdeel 2.3 wordt opgemerkt, wordt met dit uit vijf subonderdelen bestaand onderdeel beoogd tegen dit oordeel op te komen.
3.9 Beziet men hetgeen in de subonderdelen vervolgens naar voren wordt gebracht, dan moet worden vastgesteld dat het aangedragene geen betrekking heeft op het oordeel van het hof omtrent het vertrouwen, in de zin van artikel 3:35 BW Pro, dat [verweerder] de betreffende overeenkomst wilde aangaan, maar op diens oordeel aangaande de misvatting van [verweerder] tijdens het telefoongesprek op 15 juli 2003. Dat blijkt reeds uit de verwijzing in de subonderdelen naar de rechtsoverwegingen 4.8.5 t/m 4.10, in welke overwegingen het hof nagaat of bij [verweerder] tijdens het telefoongesprek de wil heeft voorgezeten om met [eiser] een overeenkomst aan te gaan. Er wordt ook gerefereerd aan de 'vergissing' van [verweerder]. Reeds het feit dat de in de subonderdelen van onderdeel 2.3 voorgedragen klachten niet aansluiten op 's hofs oordeel dat [eiser] niet er op heeft mogen ver-trouwen dat [verweerder] met hem een overeenkomst wilde aangaan, brengt mee dat onderdeel 2.3 geen doel treft.
onderdelen 2.4 en 2.5
3.10 Onderdeel 2.4 voegt niets relevants toe aan de voorafgaande onderdelen, terwijl in onderdeel 2.5 volstaan wordt met een teruggrijpen op de eerdere onderdelen. Anders gezegd, beide onderdelen missen zelfstandige betekenis en delen daardoor het lot van die voorafgaande onderdelen.
4 Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie voor een samenvatting van de in rechte vaststaande feiten het bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch onder 4.
2. Zie hierover onder meer Akte uitlating bewijs d.d. 30 november 2005, sub 5 van [verweerder].
3. Zie in dit verband Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.
4. Productie 1 bij de Akte uitlating bewijs d.d. 30 november 2005 van [verweerder].
5. Te vinden tussen de stukken die door [eiser] als productie B zijn overgelegd bij Akte overlegging bewijs d.d. 15 februari 2006.