Conclusie
Nr. 08/04152
Mr. Knigge
Zitting: 15 december 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeeld wegens "diefstal en eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar, gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening". Het Hof heeft ten aanzien van verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, voor de duur van twee jaar, opgelegd.
2. Namens de verdachte heeft mr. De Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders heeft opgelegd terwijl niet is voldaan aan de vereisten zoals genoemd in art. 38m lid 1, sub 2 Sr althans dat het Hof onvoldoende tot uiting heeft laten komen dat aan de vereisten van art. 38m lid 1, sub 2 Sr is voldaan.
4. Art. 38m Sr luidt, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, als volgt.
"1. De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:
1°. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;
2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en
3°. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist."
5. Ten aanzien van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard
"dat hij ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde:
op 8 januari 2008 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen potten koffie, waarde 26, 76 euro, toebehorende aan [benadeelde partij], vestiging [a-straat 1];
ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde:
op 24 mei 2007 te Zaandijk, gemeente Zaanstad, opzettelijk beledigend een ambtenaar, te weten [verbalisant 1], adspirant van politie, gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, te weten het verzorgen van arrestanten in Zaandijk in diens tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden "klootzakken" en "homo's" en "kankerlijers" en "mongolen".
6. Ter zitting d.d. 22 augustus 2008 is, voor zover relevant voor de bespreking van het middel, het volgende aan de orde gekomen.
"De voorzitter houdt de verdachte het hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 8 augustus 2008 voor. De raadsvrouw merkt op over een ouder exemplaar te beschikken. De jongste raadsheer geeft de raadsvrouw een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 8 augustus 2008. De advocaat-generaal deelt mede dat uit het door haar zojuist aan het hof overgelegde overzicht van 18 augustus 2008 betreffende "openstaande onherroepelijke vrijheidsstraffen" blijkt dat de verdachte tenminste drie van de aan hem opgelegde gevangenisstraffen reeds heeft uitgezeten, zodat vaststaat dat de straffen vóór de thans te berechten feiten zijn tenuitvoergelegd. Voorts deelt zij mede dat uit voornoemd stuk tevens blijkt dat minder dan vier maanden aan onherroepelijke vonnissen open staan."
7. Het Hof heeft ten aanzien van de oplegging van de maatregel onder meer het volgende overwogen.
"Oplegging van straf en/of maatregel
(...)
Voor het onder 1 bewezenverklaarde feit is voorlopige hechtenis toegelaten en blijkens eerdergenoemd de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 8 augustus 2008 is de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het begaan van het onderhavige misdrijf meermalen eerder onherroepelijk veroordeeld tot onder meer gevangenisstraffen. Uit de door de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep gedane mededeling en het daarbij door haar overgelegde overzicht van 18 augustus 2008 betreffende "openstaande onherroepelijke vrijheidsstraffen", blijkt dat de verdachte tenminste drie van de aan hem opgelegde gevangenisstraffen reeds heeft uitgezeten, zodat vaststaat dat de straffen vóór de thans te berechten feiten zijn tenuitvoergelegd. Tevens blijkt uit voornoemd stuk dat minder dan vier maanden aan onherroepelijke vonnissen open staan. Op grond van de vele veroordelingen wegens het plegen van onder meer vermogensdelicten en gelet op de persoon van de verdachte zoals gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting houdt het hof er ernstig rekening mee dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan. Gelet op de aard van de door de verdachte veelvuldig gepleegde feiten eist de veiligheid van personen en goederen oplegging van de ISD-maatregel.
(...)
Nu ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde de ISD-maatregel wordt opgelegd, zal ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde geen straf of maatregel worden opgelegd."
8. In de toelichting op het middel wordt met name opgekomen tegen de hiervoor weergegeven overweging van het Hof met betrekking tot de eerdere veroordelingen van verdachte. Het Hof had volgens de steller van het middel moeten vaststellen dat de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan 8 januari 2008 tenminste driemaal is veroordeeld wegens een misdrijf tot een straf of maatregel als genoemd in art. 38m lid 1 sub 2 Sr en tevens dat deze straffen of maatregelen vóór 8 januari 2008 (de pleegdatum van feit 1) ten uitvoer zijn gelegd. Dit kan volgens de steller van het middel uit deze passage niet volgen.
9. De Hoge Raad bepaalde al eerder dat de rechter die de in art. 38m Sr bedoelde maatregel oplegt, in de motivering van zijn beslissing ervan blijk zal dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij, om met de Hoge Raad te spreken, 'met zoveel woorden' tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2° en 3° zijn vervuld. (1)
10. Het Hof verwijst in de eerste zin van de gewraakte overweging naar het Uittreksel de Justitiële Documentatie van de verdachte d.d. 8 augustus 2008. Dit uittreksel, dat zich bij de stukken bevindt, vermeldt onder het kopje 'gegevens betreffende afgedane strafzaken' 6 onherroepelijke veroordelingen wegens misdrijf in de 5 jaar voorafgaand aan 8 januari 2008 waarbij (ook) een gevangenisstraf werd opgelegd. (2) Bezien in het licht van dit Uittreksel, waarnaar het Hof verwijst, en in aanmerking genomen dat het Hof overweegt dat 'de verdachte tenminste drie van de aan hem opgelegde gevangenisstraffen reeds heeft uitgezeten', kan het er mijns inziens voor gehouden worden dat het Hof 'met zoveel woorden' tot uitdrukking heeft gebracht dat verdachte in de vijf jaar voorafgaand aan feit 1 ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot telkens (onder meer) een gevangenisstraf. Het middel faalt in zoverre.
11. Het Hof vergelijkt de gegevens uit het Uittreksel Justitiële Documentatie vervolgens met het, zoals ik het maar noem, 'overzicht openstaande onherroepelijke vrijheidsstraffen', dat zich eveneens bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt. Het Hof kon op basis van deze vergelijking vaststellen dat tenminste drie van de onherroepelijk opgelegde gevangenisstraffen ten uitvoer waren gelegd. Geen van de straffen opgelegd bij de hierboven bedoelde zes onherroepelijke veroordelingen staat namelijk op dit overzicht. De conclusie dat in ieder geval drie van de opgelegde straffen vóór 8 januari 2008 ten uitvoer zijn gelegd, kan echter niet op de bedoelde vergelijking worden gebaseerd. Het overzicht van openstaande straffen is namelijk gedateerd 18 augustus 2008. Daarmee is niet uitgesloten dat de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraffen geheel of gedeeltelijk heeft plaats gevonden na 8 januari 2008, zodat niet vaststaat dat de tenuitvoerlegging van tenminste drie van die straffen vóór 8 januari 2008 was voltooid. Zo dus al zou kunnen worden aangenomen dat het Hof met zijn overweging dat 'vaststaat dat de straffen vóór de thans te berechten feiten zijn tenuitvoergelegd' met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht dat die straffen vóór de pleegdatum van feit 1 zijn tenuitgevoergelegd, dan geldt dat die overweging in het licht van de gedingstukken niet zonder meer begrijpelijk is.(3)
12. Het middel slaagt.
13. Gezien het voorgaande kom ik niet aan de bespreking van het tweede middel toe.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde maatregel en de bepaling dat ten aanzien van feit 3 geen straf of maatregel wordt opgelegd, tot zodanige beslissing als de Hoge Raad op grond van art. 440 Sv Pro gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 14 november 2006, LJN AY8975, NJ 2007, 221. In gelijke zijn, ten aanzien van de SOV-maatregel HR 31 mei 2005, LJN AS9291, NJ 2005, 567, r.o. 3.4.
2 De vijfde, zesde, zevende, achtste, tiende en twaalfde daar genoemde veroordelingen.
3 Aan deze uitkomst kan niet afdoen dat het bedoelde Uittreksel Justitiële Documentatie ten aanzien van de veroordelingen 7 en 8 gegevens bevat met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de opgelegde straffen, reeds omdat daarmee niet vaststaat dat drie veroordelingen waren tenuitvoerlegd op 8 januari 2008.