Conclusie
Nr. 08/02425 P
Mr Jörg
Zitting 22 december 2009
Conclusie inzake:
[verzoeker = betrokkene]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verzoeker bij arrest van 20 mei 2008 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 5250,= ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De hoogte van dit bedrag is door het hof in het aanvullende arrest d.d. 13 mei 2009 wegens een telfout gecorrigeerd en vastgesteld op € 5000,=.
2. Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen verzoeker met griffienummer S 08/02423 waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Aangezien de uitkomst van het tweede middel van betekenis is voor de uitkomst van het eerste middel begin ik met de bespreking van het tweede middel.
5. Het tweede middel klaagt dat het door het hof vastgestelde voordeel ontoereikend is gemotiveerd, althans dat 's hofs motivering onbegrijpelijk is.
6. Het arrest bevat - voor zover hier van belang - de volgende overweging:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
(...)
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 5.250,= (vijfduizend tweehonderdvijftig euro).
Het hof heeft deze schatting als volgt berekend en baseert zich daarbij op het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar, akte van beëdiging nr. [001], werkzaam als financieel rechercheur bij de politie, opgemaakt proces-verbaal inzake voordeelberekening.
Het hof acht op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk, dat veroordeelde van 24 t/m 31 mei 2007 in het buitenland is geweest, en dus niet heeft deelgenomen aan de toen voorbereide transporten. (...) Dat brengt met zich, dat het hof geen voordeel berekent voor activiteiten op 22 mei 2007, toen drie pallets zijn klaargemaakt. Met name gelet op de gedetailleerde verklaring van [betrokkene 1], dat veroordeelde op zijn ([betrokkene 1]') verjaardag (8 april) (ik begrijp 9 april, zie bewijsmiddel 1, NJ) al meedeed in het complot, acht het hof voldoende aanwijzingen aanwezig voor deelname aan de transporten op 17 april, 1 mei, 7 mei, 14 mei, 29 mei, 4 juni, en 11 juni 2007, elk inhoudend 1 à 4 kisten of pallets; in totaal 21 kisten of pallets. Voor elk item werd aan veroordeelde en [betrokkene 1] € 500,= voor het construeren of vullen van de kist of pallet, en € 500,= voor het afleveren bij de transporteur betaald. Het hof berekent derhalve, dat verdachte zich een wederrechtelijk voordeel heeft verworven van 21 x 500/2 = € 5.250,=. Het in eerste aanleg bepleite in mindering brengen van het bij [B]. (beweerdelijk) voorgeschoten bedrag van € 499,99 komt niet in aanmerking, nu het transport van 18 juni 2007 buiten de voordeelsberekening wordt gehouden."
7. Volgens de toelichting op het middel is deze motivering innerlijk tegenstrijdig, omdat het hof het transport van 29 mei 2007 bij de voordeelsberekening betrekt, terwijl het aannemelijk heeft geacht dat verzoeker in de periode van 24 t/m 31 mei 2007 in het buitenland is geweest en dus niet aan de toen voorbereide transporten heeft deelgenomen.
8. Uiteraard klaagt het middel er niet over dat het hof het transport van 22 mei 2007 niet bij de voordeelsberekening heeft betrokken; dit zou niet in het belang van verzoeker zijn. Waarom het hof dit transport heeft uitgesloten van de berekening is mij niet aanstonds duidelijk, in ieder geval niet op basis van de motivering dat verzoeker in de periode 24 t/m 31 mei 2007 in het buitenland is geweest en daarom niet heeft deelgenomen aan de in die periode voorbereide transporten. Daarentegen is het transport van 29 mei 2007 door het hof bij de berekening betrokken, terwijl dit transport nu juist wel in de periode van afwezigheid valt (zie onder 7).
9. Is hier sprake van een tikfout? Het antwoord kan slechts ontkennend zijn omdat uit bewijsmiddel 3 blijkt dat op 29 mei vier pallets zijn getransporteerd, terwijl het hof het in zijn overweging heeft over uitsluiting van de drie pallets: dat zijn de pallets die op 22 mei zijn getransporteerd. Van een kennelijke vergissing door het hof is zo te zien geen sprake.
10. Wat kan de redenering van het hof dan zijn geweest? Ik wring mij in een bocht: mogelijk heeft het hof het transport van 29 mei bij de berekening betrokken omdat verzoeker, hoewel hij destijds in het buitenland verbleef, wel een helpende hand heeft gehad bij de voorbereiding van dit transport. Ook een fysiek afwezige dader kan medepleger zijn. Wat zijn rol dan was moet ook door een bewijsmiddel worden gestaafd. Is dat er?
11. Blijkens de inhoud van de voorgaande geciteerde overweging meent het hof de betrokkenheid van verzoeker bij het transport van 29 mei 2007 te kunnen ontlenen aan de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1], omdat deze verklaring voldoende aanwijzingen zou bevatten voor verzoekers deelname aan dit transport. Echter, de door het hof als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van [betrokkene 1] bevat geen concrete informatie over verzoekers betrokkenheid bij het transport van 29 mei 2007. [Betrokkene 1] verklaart slechts dat verzoeker volgens hem sinds februari/maart erbij is gekomen om te helpen met de kisten en dat hij zich kan herinneren dat verzoeker al voor zijn verjaardag (9 april) meehielp. Nu deze verklaring geen gedetailleerde informatie bevat waaruit kan worden afgeleid dat verzoeker ondanks zijn verblijf in het buitenland betrokken was bij de voorbereiding van het transport van 29 mei 2007, is 's hofs oordeel dat verzoeker aan dit transport heeft deelgenomen niet zonder meer begrijpelijk, zeker niet in het licht van 's hofs eerdere overweging dat buitenlands verblijf reden is om betrokkenheid bij een transport uit te sluiten. Zo kom ik weer uit bocht.
12. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
13. Terzijde merk ik op dat uit 's hofs motivering blijkt dat het hof het transport van 11 juni 2007 - betreffende 1 pallet(1) - bij de berekening heeft betrokkenen, maar dat dit transport niet in bewijsmiddel 3 is opgenomen. Dit verklaart waarom het hof de in het arrest gemaakte telfout in de Aanvulling heeft verbeterd (zie onder 4). Mogelijk gaat het hier om een typefout, waarbij het transport van 11 juni 2007 abusievelijk is weggevallen in de weergave van bewijsmiddel 3.
14. Het eerste middel keert zich tegen de correctie die het hof in het aanvullende arrest heeft opgenomen ten aanzien het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze verbetering houdt - voor zover relevant - het volgende in:
"NOOT:
Het hof constateert in het tegen veroordeelde gewezen arrest een telfout. Het totale aantal kisten en pallet[s] moet zijn 20 en niet zoals in het arrest is vermeld 21. Het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel dient derhalve als volgt te worden aangepast.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt derhalve:
20 x 500/2 = € 5.000,-"
15. Volgens de toelichting op het middel is een dergelijke verbetering van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in het aanvullende arrest in strijd met de artt. 365a en 415 Sv.
16. In HR 23 januari 2001, LJN ZD2267, NJ 2001, 182, heeft Uw Raad geoordeeld dat het de rechter niet vrij staat om de beslissing omtrent het aan de betrokkene te ontnemen bedrag bij aanvulling van het arrest te wijzigen. In het licht van de consequenties die uit de gegrondverklaring van het tweede middel voortvloeien behoef ik hier niets anders over op te merken dan dat het middel gegrond is.
17. Het derde middel klaagt over schending van art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie, doordat de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad is overschreden.
18. Namens verzoeker, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, is op 28 mei 2008 beroep in cassatie ingesteld. De processtukken zijn op 27 mei 2009 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat de zes-maanden termijn waarbinnen de stukken naar de Hoge Raad moeten worden ingezonden ruimschoots is overschreden. Het middel klaagt hierover terecht.
19. Ook de zestien-maanden termijn waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen is inmiddels overschreden. Hetzelfde geldt voor de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, welke in cassatie aanhangig is onder nr. 08/02423. De compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden kan dan ook worden toegepast in de hoofdzaak. Dit betekent dat het hof waarnaar de zaak wordt verwezen geen rekening behoeft te houden met de termijnoverschrijding in cassatie, indien Uw Raad in de hoofdzaak de compensatie toepast.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugverwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie p. 171 van het hoofdproces-verbaal, genummerd PLO930/07-009973B.