Conclusie
Zaaknummer: 08/03937
mr. Wuisman
Rolzitting: 8 januari 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaten: mrs. D. Rijpma en R.L. Bakels,
tegen
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Feiten en procesverloop in het kort
1.1 In cassatie zijn de volgende vaststaande feiten van belang ((1)):
(i) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) en zijn echtgenote zijn in april 2000 cliënt van verweerster in cassatie ( hierna: [verweerster]) geworden. Onder meer de volgende arrangementen zijn getroffen:
a. [Eiser] heeft een effectenportefeuille van € 4.386.768,18 bij [verweerster] ondergebracht. Deze portefeuille is opgesplitst in een adviesportefeuille van € 3.264.588,12 en een beheerportefeuille van € 1.222.180,06. Aansluitend bij deze opsplitsing zijn partijen met elkaar een niet op schrift vastgelegde beleggingsadviesovereenkomst aangegaan die het voor [eiser] mogelijk maakte om bij [verweerster] advies over (voorgenomen) effectentransacties in te winnen, en op 24 mei 2000 een vermogensbeheerovereenkomst.
b. In april 2000 is tussen partijen een 'combi-overeenkomst' tot stand gekomen, uit hoofde waarvan [eiser] aan [verweerster] orders kan verstrekken voor transacties in opties, special products en futures. In de overeenkomst heeft [eiser] verklaard bekend te zijn met de rechten en verplichtingen en met de risico's die aan dergelijke transacties verbonden zijn.
c. Op 4 mei 2000 heeft [verweerster] aan [eiser] een hypothecaire lening en een overbruggingskrediet verstrekt in verband met de aankoop en verbouwing van een pand in [plaats]. Het overbruggingskrediet is bij overeenkomst van 18 december 2001 met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2001 vervangen door een nieuwe kredietovereenkomst, die voorzag in een kredietfaciliteit van € 1.350.000,-.((2)) Die ruimte kon worden aangewend voor debetstanden in rekening-courant, maar ook - tot maximaal een bedrag van € 270.000,--, voor het aangaan van marginverplichtingen uit optieposities. Op 18 december 2001 bestonden marginverplichtingen uit dergelijke posities van in totaal € 119.900,-. De verleende kredietfaciliteit werd geacht mede tot afdekking van deze al bestaande verplichtingen te strekken, zodat de kredietruimte van € 270.000,- op 18 december 2001 al verminderd was met een bedrag van € 119.900,-. Tot zekerheid van de nieuwe kredietfaciliteit heeft [verweerster] een pandrecht bedongen op onbelegde tegoeden en het effectendepot van [eiser] bij [verweerster].
(ii) Eind juni 2002 zijn beide portefeuilles op verzoek van [eiser] naar [verweerster] te Antwerpen overgeboekt in verband met de verhuizing van [eiser] naar België.
(iii) In de periode van mei 2000 tot einde juni 2002 is de beheerportefeuille minstens 44% in waarde gedaald. Ook de adviesportefeuille is in waarde gedaald.
(iv) In september 2002 heeft [eiser] de vermogensbeheer- en adviesrelatie met [verweerster] beëindigd.
1.2 Bij exploot van 14 januari 2004 heeft [eiser] tegen [verweerster] een procedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt. De ingestelde vorderingen komen kort gezegd hierop neer dat de rechtbank (a) voor recht verklaart dat de vermogensbeheerovereenkomst wegens dwaling reeds rechtsgeldig is vernietigd, althans de overeenkomst om die reden alsnog vernietigt, (b) voor recht verklaart dat [verweerster] ter zake van de vermogensadvisering en het vermogensbeheer in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] is tekortgeschoten althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en (c) [verweerster] veroordeelt tot het vergoeden van de geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verweerster] heeft de vorderingen bestreden.((3))
1.3 De vorderingen worden afgewezen door de rechtbank bij vonnis d.d. 15 juni 2005. Dit vonnis wordt in appel door het hof Amsterdam bij arrest d.d. 5 juni 2008 bekrachtigd.
1.4 [Eiser] is van het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en, voor wat betreft [verweerster], mede door Mr. L. van den Eshof. Van de zijde van [eiser] is nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Er is door [eiser] een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen. Hierin worden van de vele geschilpunten, die tussen partijen in de vorige instanties in verband met de hiervoor in 1.2 onder (b) en (c) genoemde vorderingen zijn gerezen, er nog drie ter sprake gebracht.
Onderdelen 1 en 2
2.2 De onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op het geschilpunt of [verweerster] in effecten heeft belegd met door [eiser] geleend geld. [Eiser] stelt dat met geleend geld in effecten is belegd en dat die wijze van beleggen zonder zijn toestemming heeft plaatsgevonden, althans zonder dat voor het daaraan verbonden risico is gewaarschuwd. [Verweerster] bestrijdt dat met geleend geld in effecten is belegd.
2.3 In rov. 4.22 van het bestreden arrest oordeelt het hof dat het beleggen met geleend geld niet, zoals door [eiser] gesteld, reeds kan worden afgeleid uit het feit dat op zekere door [eiser] genoemde rekeningoverzichten debetstanden worden vermeld. Op de betreffende rekening werden immers ook de kredieten geadministreerd die verband hielden met de aanschaf en verbouwing van de nieuwe woning, welke kredieten door [eiser] ook daadwerkelijk zijn opgenomen. De debetstanden hoeven derhalve, aldus nog steeds het hof, niet door het opnemen van geld voor beleggingen te zijn ontstaan. Daaraan voegt het hof in rov. 4.23 toe: "Dat de onder 4.3 genoemde kredietfaciliteit mede heeft gestrekt tot voldoening aan marginverplichtingen voortvloeiend uit optieposities, wettigt geen andere gevolgtrekking: daaruit volgt immers niet dat met geleend geld optietransacties zijn verricht, maar alleen dat de kredietfaciliteit mede strekte tot dekking van verplichtingen van [eiser] ontstaan door het schrijven van opties." Het hof maakt hier een onderscheid tussen het beleggen in (verwerven van) een optie en het afdekken van marginverplichtingen die naar aanleiding van het verwerven (met name schrijven) van opties kunnen ontstaan. Uit het afdekken van marginverplichtingen met de op 18 december 2001 verstrekte kredietfaciliteit volgt, aldus het hof, nog niet dat die faciliteit ook benut is voor het beleggen in opties in de zin dat ten laste van het krediet geld is opgenomen voor het verwerven van opties.
2.4 Anders dan in subonderdeel 1.2 wordt verondersteld, gaat het hof er in rov. 4.23 niet van uit dat de kredietfaciliteit nimmer concreet heeft gediend tot dekking van margin-verplichtingen. Het tegendeel volgt hieruit dat het hof in rov. 4.23 ook erop wijst dat in de overeenkomst inzake de kredietfaciliteit is bepaald "dat reeds bestaande marginverplichtingen ten belope van € 119.900,- van de faciliteit deel uitmaken". Het hof laat zelfs nog ruimte voor de mogelijkheid dat in verband met marginverplichtingen debetstanden zijn ontstaan, dus dat onder de kredietfaciliteit daadwerkelijk gelden zijn opgenomen in verband met marginverplichtingen. Subonderdeel 1.2 treft dan ook geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag.
2.5 In subonderdeel 1.1 wordt erover geklaagd dat, indien het hof in rov. 4.23 van oordeel is dat het daadwerkelijk gebruiken van de kredietfaciliteit voor de dekking van marginverplichtingen niet meebrengt dat belegd is met geleend geld, dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is.
2.6 Voor de beoordeling van deze klacht is het van belang om vast te stellen op welke activiteit het gevoerde debat over het beleggen met geleend geld betrekking heeft gehad. Immers mede van dit gegeven hangt af hoe het bestreden oordeel van het hof dient te worden begrepen.
Daar waar [eiser] in zijn processtukken het beleggen met geleend geld aan de orde stelt, gaat het om het beleggen in effecten en vooral in aandelen. Zo wordt al onder 3.8 van de dagvaarding in eerste aanleg opgemerkt dat in de kwartaalrapportage van het eerste kwartaal 2002 wordt vermeld dat het in aandelen belegde percentage 146,3% bedraagt, en dat daaruit blijkt dat 46,3% van het in aandelen belegde vermogen gefinancierd was met geleend geld. Stellingen van dezelfde inhoud of strekking treft men ook aan onder 8.3, 10.4 en 10.13 van de dagvaarding, onder 5.5, 6.13 en 6.14 van de conclusie van repliek en onder 1.9 en 4.1 t/m 4.7 van de pleitnota in eerste aanleg van Mr. Bos. Wanneer gesproken wordt van beleggen in effecten, wordt bedoeld het aankopen van effecten. Zo heeft de rechtbank deze stellingen ook blijkens rov. 9.1 van haar vonnis d.d. 15 juni 2005 begrepen. In die rechtsoverweging gaat de rechtbank in op het verwijt van [eiser] aan [verweerster] dat er met geleend geld belegd is. De rechtbank overweegt onder meer dat [eiser] niet heeft weersproken dat er met het hem verstrekte krediet geen effecten zijn gekocht, en dat de enkele omstandigheid dat het krediet werd verstrekt op de geldrekening die tevens aan de beheerportefeuille was gekoppeld, niet betekent dat het krediet wel werd aangewend voor de aankoop van effecten. De rechtbank sluit af met: "Dat er in het kader van de vermogensbeheerovereenkomst met geleend geld effecten zijn gekocht kan gelet op dit alles niet worden aangenomen." Uit het feit dat de rechtbank steeds spreekt van aankopen van effecten, kan worden afgeleid dat de rechtbank de stellingen van [eiser] inzake beleggen met geleend geld heeft opgevat als het aankopen van effecten met geleend geld. In appel verandert het beeld niet. Tegen het feit dat de rechtbank het beleggen met geleend geld heeft betrokken op het aankopen van effecten, wordt geen grief aangevoerd. In zijn memorie van grieven herhaalt [eiser] onder 5.85 t/m 5.95 zijn stellingen uit de eerste aanleg inzake het beleggen met geleend geld. Ook hier wordt erop gewezen dat in kwartaalrapportages wordt vermeld dat voor meer dan 100% in aandelen is belegd en dat dit wijst op een beleggen met geleend geld. Zie verder nog de blz. 85 - 86 en 103 - 104 van deze memorie, waar verwezen wordt naar hetgeen reeds onder 5.88 t/m 5.95 van de memorie is aangevoerd. Het hof gaat in de rov. 4.22 t/m 4.24 van het bestreden arrest in op de kwestie van beleggen met geleend geld. Het hof acht niet aangetoond dat beleggen met geleend heeft plaatsgevonden. Er kan worden aangenomen dat ook het hof ervan is uitgegaan dat de te beantwoorden vraag was of met geleend geld effecten zijn aangekocht. Het debat tussen partijen over de kwestie van beleggen met geleend geld was immers tot dan toe steeds op die voet gevoerd. En, zoals al opgemerkt, is door [eiser] in appel niet bestreden dat de rechtbank het debat ook aldus had opgevat. In de eerste zin van rov. 4.23 spreekt het hof ook van het verricht zijn van optietransacties. Mede gelet op de context waarin dit geschiedt, bedoelt het hof daarmee het verwerven van opties (zie ook hiervoor in 2.3). Tot slot valt nog op te merken dat in appel en ook in eerste aanleg in het verband van het geschil over het beleggen met geleend geld het afdekken van marginverplichtingen met de door [verweerster] aan [eiser] verstrekte kredietfaciliteit niet ter sprake is gebracht.
2.7 Uit het hiervoor in 2.6 gestelde kan worden geconcludeerd dat het feit dat het hof niet beslist heeft dat het daadwerkelijk gebruiken van de door [verweerster] aan [eiser] verstrekte kredietfaciliteit voor de dekking van marginverplichtingen een beleggen met geleend geld vormt, niet de resultante is van een oordeel van het hof dienaangaande, maar van het niet in zijn beoordeling betrekken van dat vraagpunt. Het door partijen gevoerde debat gaf daartoe geen aanleiding en bood ook niet de rechtens daartoe benodigde ruimte. Ook in cassatie is die ruimte er niet.
2.8 Op een en ander strandt reeds de klacht in subonderdeel 1.1.
2.9 Met de zojuist bereikte slotsom ontvalt ook de grondslag aan onderdeel 2. Bij de in dat onderdeel opgenomen klachten wordt nl. als uitgangspunt aangehouden dat het hof heeft miskend dat het gebruiken van een kredietfaciliteit voor het afdekken van marginverplichtingen een kwestie van beleggen met geleend geld is. Hiervoor is uiteengezet dat en waarom dat uitgangspunt in de onderhavige cassatieprocedure niet kan worden aangehouden.
2.10 Ten overvloede wordt nog het volgende opgemerkt. Het gebeuren waarom het hier gaat, betreft het afdekken van marginverplichtingen met een kredietfaciliteit, eventueel ook in die zin dat geld onder die faciliteit is opgenomen en er dus daadwerkelijk geld is geleend. Vaststaat dat in de overeenkomst van 18 december 2001 is vastgelegd niet alleen dat de bij die overeenkomst in het leven geroepen kredietfaciliteit tot een bedrag van € 270.000,- kan worden aangewend voor het afdekken van marginverplichtingen, maar ook dat van het zojuist genoemde bedrag al een bedrag van € 119.900,- geldt als aangewend voor afdekking van marginverplichtingen. Dit betekent dat [eiser] ermee bekend is geweest en ook ermee heeft ingestemd niet alleen dat het afdekken van marginverplichtingen met de door [verweerster] verstrekte kredietfaciliteit zou kunnen geschieden, maar ook is geschied. Niet, of in ieder geval niet voldoende duidelijk, is gesteld of gebleken dat [eiser] niet bekend is geweest met de risico's die verbonden waren aan het gebruik - binnen de overeengekomen marges - van de op 18 december 2001 door [verweerster] toegekende kredietfaciliteit voor het afdekken van marginverplichtingen. Dit zo zijnde, is de vraag of genoemd gebruik van de kredietfaciliteit wel of niet een beleggen met geleend geld vormt, niet meer dan een academische vraag. In cassatie bestaat geen gehoudenheid om een dergelijke vraag te beantwoorden.
Onderdeel 3
2.11 [Eiser] heeft [verweerster] ook verweten dat de door [verweerster] aan hem verstrekte rapporten en overzichten niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen. De rechtbank heeft aan dat punt aandacht geschonken in rov. 9.4 van haar vonnis. De betrokken stellingen vat de rechtbank aldaar samen als dat [eiser] [verweerster] verwijt dat de verstrekte rapporten ondoorzichtig zijn en geen adequaat overzicht van de stand en het verloop van de portefeuilles geven. Omdat de stellingen, gelet op het weerwoord van [verweerster], als niet voldoende geconcretiseerd en onderbouwd moeten worden beschouwd, kan naar het oordeel van de rechtbank [eiser] niet in zijn verwijt worden gevolgd. Hiertegen richt [eiser] zich met grief XIX uit de memorie van grieven. In de toelichting op de grief verwijst hij naar eerdere stellingen in de memorie van grieven, te weten de stellingen onder 4.123 t/m 4.141 (lees: 5.123 t/m 5.141). Onder 5.123 wordt gewezen op de in artikel 7 van Pro de vermogensbeheerovereenkomst neergelegde rapportageverplichting. Het hof beoordeelt dit geschilpunt in rov. 4.25, tweede en derde volzin. Artikel 7 van Pro de vermogensbeheerovereenkomst brengt volgens het hof mee dat de door [verweerster] te verstrekken overzichten een getrouw en volledig inzicht dienden te geven in de waarde en de samenstelling van de portefeuille. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] geen voldoende feiten gesteld waaruit volgt dat de verstrekte overzichten hieraan niet voldeden.
2.12 In onderdeel 3 wordt geklaagd over onvoldoende motivering. Er worden drie stellingen genoemd, waaraan het hof geen kenbare aandacht heeft geschonken en die, indien zij gegrond zouden zijn, tot een andere beslissing van de zaak zouden moeten of kunnen leiden en dus relevant zijn. Dit laatste wordt nog nader toegelicht door erop te wijzen dat [eiser] heeft gesteld dat hij mede door de onduidelijke manier van rapporteren geen inzicht had in het verloop en de risico's van zijn portefeuille, en dat hij - indien hij wel had geweten welke risico's hij liep - nimmer (onder dezelfde voorwaarden) met de gekozen constructie akkoord zou zijn gegaan, althans dat de verliezen minder hoog zouden zijn opgelopen.
2.13 Bij de stellingen die in onderdeel 3 als niet voldoende kenbaar door het hof besproken worden genoemd, staat het hof in rov. 4.25 niet stil. Dat vermag niet verbazen. Voor de processtukken van [eiser] geldt dat daarin aan [verweerster] veel verwijten worden gemaakt en dat in verband daarmee veel feiten worden gesteld en beweringen worden gedaan, maar dat alles op een zodanige wijze dat niet steeds even duidelijk is wat waarmee verband houdt. De drie in onderdeel 3 genoemde stellingen zijn niet, of in ieder geval niet voldoende nadrukkelijk, aangevoerd in het kader van grief XIX. Het was met die grief dat [eiser] het oordeel van de rechtbank bestreed dat [eiser] zijn verwijt van ondoorzichtigheid en inadequaatheid van de overzichten en rapportages van [verweerster] in het licht van de betwisting van laatstgenoemde niet genoeg geconcretiseerd en onderbouwd heeft. Het zou in de rede hebben gelegen om, indien dat de bedoeling was, de drie in onderdeel 3 genoemde stellingen ook in het verband van grief XIX duidelijk naar voren te brengen. Dat is niet gebeurd. Tegen deze achtergrond spreekt het niet erg aan om nu in cassatie het hof op onvoldoende motivering aan te spreken wegens het geen aandacht schenken aan die stellingen.
2.14 Aan het voorgaande valt nog het volgende toe te voegen. Zoals al opgemerkt, wordt de relevantie van de stellingen in onderdeel 3 vooral toegelicht door erop te wijzen dat [eiser] ook heeft aangevoerd geen inzicht te hebben gehad in het verloop en de risico's van zijn portefeuille en dat hij, indien hij dat inzicht wel had gehad, niet met de gekozen constructie akkoord zou zijn gegaan, althans dat dan de verliezen minder hoog zouden zijn geweest. Deze laatste stellingen houden zeer algemene beweringen in. Er wordt niet naar andere stellingen van [eiser] verwezen waarin naar voren wordt gebracht, dat [eiser] vanwege de omstandigheden, waaraan in de drie stellingen wordt gerefereerd, (in relevante mate) geen inzicht heeft gehad in het verloop en de risico's van zijn portefeuille en dat daardoor de geleden verliezen hoger zijn uitgevallen. Dit betekent dat niet voldoende is aangetoond dat de drie stellingen in cassatie voor essentiële stellingen dienen te worden gehouden en een grond voor een motiveringsklacht opleveren. Ook om die reden is de motiveringsklacht van onderdeel 3 gedoemd te falen.
Onderdeel 4
2.15 Een derde tussen partijen gerezen geschilpunt heeft hierop betrekking dat volgens [eiser] [verweerster] na het ontslag in februari 2002 van de accountmanager van [eiser] tot eind juni 2002 heeft nagelaten een nieuwe accountmanager aan te wijzen met als gevolg dat gedurende die tijd geen aandacht aan diens bij [verweerster] in beheer gegeven portefeuille is geschonken en zo is nagelaten schade voor [eiser] te beperken. Deze kwestie is door [eiser] aangesneden in de processtukken op de plaatsen in die stukken zoals in noot 19 op blz. 6 van de cassatiedagvaarding vermeld. In onderdeel 4 wordt erover geklaagd dat het hof geen kenbare aandacht aan deze als essentieel te beschouwen stellingen heeft besteed. Anders gezegd, ook in onderdeel gaat het om een klacht over de motivering van het bestreden arrest.
2.16 In onderdeel 4 wordt terecht opgemerkt dat het hof aan het zojuist genoemde geschilpunt geen kenbare aandacht schenkt. De verklaring hiervoor moet, zo schijnt het toe, in het volgende worden gezocht. Hoewel ook bij de rechtbank het zojuist genoemde nalaten van [verweerster] aan de orde was gesteld, staat ook zij daarbij niet stil. [Eiser] stelt dat in appel niet met een grief aan de orde. Hij volstaat ermee om in het kader van de uitgebreide opsomming onder 2 van de memorie van grieven de kwestie van het niet aanwijzen van een nieuwe accountmanager nog eens te vermelden en wel onder 2.78 en 2.79 van die memorie. Terwijl dat ten aanzien van vele andere onder 2 van de memorie van grieven genoemde feiten wel gebeurt, wordt bij de beschouwingen daarna over wat [verweerster] allemaal niet correct heeft gedaan én bij de formulering van en toelichting op de grieven niet meer op de kwestie van het niet tijdig vervangen van de accountmanager teruggekomen. Het hof is blijkbaar, zo mag wel worden aangenomen, ervan uitgegaan dat [eiser] de kwestie van het niet vervangen van de accountmanager in appel uiteindelijk toch niet aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Hiermee geeft het hof, gezien wat hiervoor over de aanpak van de kwestie in de memorie van grieven is vermeld, geen onbegrijpelijke uitleg van de door [eiser] in appel ingenomen proceshouding. Voor een verdere toetsing van de beoordeling door het hof van de proceshouding van [eiser] in appel is in cassatie geen ruimte.
2.17 Een en ander brengt mee dat onderdeel 4 geen doel treft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Een opsomming van de in rechte vaststaande feiten treft men aan in het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 15 juni 2005 onder 1 (a-m) en in het arrest van het hof Amsterdam van 5 juni 2008 onder 3 en 4.1 - 4.9.
2. Het contract is door [verweerster] in eerste aanleg als productie 7 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht.
3. [Verweerster] heeft ook nog een verweer van niet-ontvankelijkheid gevoerd, maar die kwestie speelt in cassatie geen rol meer.