Conclusie
Zaaknr. 08/03325
Mr. Huydecoper
Zitting van 8 januari 2010
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Deze zaak betreft de nadere vaststelling van de huurprijs van verhuurde bedrijfsruimte op de voet van art. 7A:1632a (oud) BW(2).
Het gaat om het bedrijfspand [a-straat 1a] in [plaats]. De eiser tot cassatie, [eiser], huurt dat met ingang van 1 maart 1997 van de verweerder in cassatie, [verweerder]. Er bestaat geen verschil van mening over dat het gehuurde bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 (oud) BW is(3).
Bij gebreke van afwijkende regeling (waarover niets is gesteld) gold op de voet van art. 7A:1632a (oud) BW dat beide partijen na vijf jaar, dus per 1 maart 2002, aanspraak konden maken op nadere vaststelling van de huurprijs. [Verweerder] heeft daarop inderdaad aanspraak gemaakt: hij heeft bij de al even vermelde dagvaarding van 13 maart 2002, nadere vaststelling van de huurprijs gevorderd.
2. In de eerste aanleg benoemde de (kanton)rechter de Bedrijfshuuradviescommissie (Bhac) als deskundige. Nadat de Bhac had gerapporteerd en partijen op het rapport van de Bhac commentaar hadden geleverd, stelde de kantonrechter de huurprijs nader vast overeenkomstig wat de Bhac had gerapporteerd.
[Eiser] kwam van deze beslissing in hoger beroep. [Verweerder] bestreed die beslissing in incidenteel appel. Partijen voerden een reeks bezwaren aan tegen de door de Bhac toegepaste werkwijze en haar bevindingen. Daarin vond het hof aanleiding om (bij het al genoemde tussenarrest van 3 augustus 2006) zes nadere vragen aan de deskundigen(4) voor te leggen. Nadat deze vragen waren beantwoord en de partijen over het antwoord (uitvoerig) hadden gedebatteerd, wees het hof eindarrest. Daarin werd, conform het nadere rapport van de deskundigen, een huurprijs vastgesteld die niet onaanzienlijk hoger ligt dan de in de eerste aanleg vastgestelde.
3. Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. [Eiser] heeft de cassatiemiddelen schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van de cassatiemiddelen
4. De drie cassatieklachten betreffen drie verschillende kwesties uit het uitvoerige debat dat ten overstaan van het hof is gevoerd. Die kwesties houden geen noemenswaardig verband met elkaar. Ik bespreek de klachten in de volgorde waarin zij in de cassatiedagvaarding voorkomen.
5. De klacht die onder nummer 1 wordt aangevoerd komt er op neer dat het hof op onvoldoende gronden heeft geoordeeld over de plaats die een pand aan de [a-straat 2] in de voor de huurprijsvaststelling benodigde vergelijking innam (te weten: dat dit pand buiten die vergelijking moest worden gelaten).
Het gaat daarbij om het volgende: in haar in de eerste aanleg uitgebrachte rapport had de Bhac het pand [a-straat 2] wél betrokken. In het incidentele appel was hiertegen bezwaar gemaakt op de grond dat het in het pand uitgeoefende bedrijf als sexclub moest worden aangemerkt, en dat het in dit geval daarom niet ging om huur en verhuur van bedrijfsruimte (in de zin van art. 7A:1624 (oud) BW)(5).
6. Het hof vond hierin aanleiding om, in het al vermelde tussenarrest, aan de deskundigen de vraag voor te leggen of aan de hand van nader onderzoek de aard van het in het pand [a-straat 2] uitgeoefende bedrijf kon worden vastgesteld; en voor het geval dat onderzoek negatief zou uitvallen: of deskundigen andere bruikbare vergelijkingspanden konden aanwijzen. Zou hieruit geen deugdelijke houvast voortvloeien dan zou, overwoog het hof aansluitend, bij de vergelijking alsnog met de gegevens betreffende het pand [a-straat 2] rekening (moeten) worden gehouden.
7. In hun nadere rapport berichtten de deskundigen dat zij geen gegevens hadden kunnen achterhalen die de aard van de bedrijfsuitoefening in het pand in kwestie voldoende konden verduidelijken; en dat zij daarom hadden besloten dit pand uit de vergelijking te laten. Zij berichtten verder dat, voorzover zij over gegevens beschikten, er geen ander vergelijkingspand in aanmerking kwam; maar dat aan de hand van de (vier) vergelijkingspanden die bij eliminatie van het pand [a-straat 2] overbleven, een verantwoorde benadering van het te onderzoeken gegeven mogelijk was. Dat gegeven - de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in de door de wet aangegeven referentieperiode - hebben de deskundigen in hun nadere rapport vervolgens vastgesteld.
8. In het eindarrest heeft het hof zich bij de zojuist samengevatte bevindingen van de deskundigen aangesloten. Daarom heeft het hof ervan afgezien, de gegevens betreffende het pand [a-straat 2] alsnog in de vergelijking te betrekken. De cassatieklacht onder 1 strekt ertoe dat dit oordeel rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn.
9. Ik beoordeel die klacht als ongegrond.
Bij het op de voet van art. 7A:1632a (oud) BW te geven oordeel, en met name: als het gaat om de vaststelling van de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in de door de wet aangewezen referentieperiode - geniet de rechter een aanmerkelijk mate van vrijheid(6). Dat is ook te begrijpen, gezien het in hoge mate feitelijke karakter van het te beoordelen gegeven en de grote variëteit aan (feitelijke) factoren en aspecten die daarbij van invloed kunnen zijn (de kritische aantekening die men bij Asser - Abas t.a.p. op dit punt aantreft, lijkt mij dan ook in dit opzicht niet gegrond). De aangehaalde vindplaatsen laten verder zien dat de rechter bij het hier van hem gevraagde oordeel veelal behoefte zal hebben aan deskundige voorlichting, en dat ook voor de tot beoordeling geroepen deskundigen een vergelijkbare mate van vrijheid geldt.
10. Aan de hand van deze rechtsleer zal duidelijk zijn dat het de rechter die in een tussenbeslissing voor een bepaalde wijze van beoordeling van het onderhavige gegeven heeft gekozen, vrij moet staan daarvan later af te wijken, met name, of in elk geval, wanneer de door de rechter ingeschakelde deskundige een ander wijze van beoordeling aanbeveelt.
De onderhavige klacht lijkt ertoe te strekken dat de rechter die zich eenmaal op een bepaalde wijze van beoordeling heeft "vastgelegd" deze vrijheid niet meer zou hebben, of in elk geval een "verzwaarde motiveringsplicht" zou hebben als het erom gaat of zijn eerder gemaakte keuze mag worden herzien; maar het dringt zich enigszins op dat dat niet juist kan zijn.
11. Op een gebied als het onderhavige, waar de rechter in het algemeen behoefte heeft aan deskundige voorlichting, en wanneer die rechter in het concrete geval ook daadwerkelijk deskundige voorlichting heeft gevraagd, is het, hoffelijk gezegd, niet erg aannemelijk dat die zelfde rechter gehouden zou zijn om, in weerwil van aanwijzingen van de geraadpleegde deskundige die tot afwijking van eerder door die rechter gekozen uitgangspunten aanleiding geven, aan die eerdere uitgangspunten vast te houden (tenzij hij, rechter, terdege kan motiveren waarom hij daarvan alsnog afwijkt).
Het feit dat de deskundige een andere koers aanbeveelt zal - uiteraard: mits het deskundigenbericht logisch houdbaar is en niet van beoordelingsfouten blijk geeft - in zo'n geval (vrijwel) altijd een voldoende grond opleveren om inderdaad van koers te veranderen; en met dat feit is de koersverandering ook voldoende gemotiveerd(7).
Motivering van rechterlijke oordelen behoort duidelijk te maken langs welke weg de rechter tot het gegeven oordeel is gekomen (en behoort het daarnaast mogelijk maken om te beoordelen of de door de rechter gevolgde weg een zinnige en rechtens juiste is). Aan die maatstaf voldoet de hier veronderstelde motivering alleszins.
12. Het oordeel van de deskundigen dat het hof in dit geval tot zijn koersverandering aanleiding gaf, berust er mede op dat voldoende "harde" gegevens om vast te stellen of het pand [a-straat 2] als horecabedrijf dan wel (in overwegende mate) als "sexclub" werd geëxploiteerd ontbraken; met als consequentie dat niet kon worden vastgesteld of het hier om bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 (oud) BW ging(8).
Bij HR 10 december 1982, NJ 1983, 215 m.nt. PAS, rov. 3.1 - 3.2 is geoordeeld dat bij ontbreken van voldoende voor vergelijking in aanmerking komende bedrijfsruimte ter plaatse, ook bedrijfsruimte op grotere afstand van het gehuurde in aanmerking mag worden genomen; en dat wanneer (ook dan) onvoldoende vergelijkingsmateriaal beschikbaar komt, het huurpeil ter plaatse ook mag worden beoordeeld met inachtneming van bedrijfsruimte die niet aan de omschrijving van art. 7A:1624 (oud) BW beantwoordt. Het ligt in de rede dat wanneer wél voldoende vergelijkingsmateriaal in de vorm van aan de wettelijke omschrijving beantwoordende bedrijfsruimte beschikbaar is, niet aan die omschrijving beantwoordende bedrijfsruimte niet in de vergelijking mag worden betrokken - ware het anders, dan zouden de hier aangehaalde overwegingen uit de beslissing van 20 december 1982 moeilijk te begrijpen zijn(9).
13. Met dit gegeven voor ogen is duidelijk dat, eenmaal gegeven dat er (volgens de deskundigen, kennelijk op dit punt door het hof gevolgd) wél voldoende vergelijkingsmateriaal in de vorm van verhuurde bedrijfsruimte ter plaatse beschikbaar was, de wet zich er ook tegen zou verzetten dat het pand [a-straat 2] - waarvan dus niet kon worden vastgesteld of het als bedrijfsruimte in de zin van de wet was verhuurd - in de vergelijking werd betrokken. De zojuist bedoelde constatering - aanwezigheid van voldoende vergelijkingsmateriaal - liet het hof daarom niet de keuze om het pand waarvan niet vaststond dat dat als bedrijfsruimte was verhuurd, in de beoordeling mee te nemen. Ook dat draagt ertoe bij dat de door de eerste klacht bestreden beslissing niet als onjuist of onbegrijpelijk kan worden aangemerkt.
14. De klacht wijst er in de eerste volle alinea op de vijfde blz. van de cassatiedagvaarding nog op dat er aanwijzingen waren "ingebracht" dat het pand [a-straat 2] wél overwegend als horeca-bedrijf was verhuurd. Het eindarrest laat er echter geen twijfel over bestaan dat het hof deze aanwijzingen als onvoldoende overtuigend heeft beoordeeld. Het betreft hier een beoordeling van geheel feitelijke aard, die niet als onbegrijpelijk kan worden gekwalificeerd.
Aansluitend wordt geklaagd dat onvoldoende zou zijn gemotiveerd waarom de wél nog voorhanden vergelijkingspanden een voldoende basis voor de beoordeling opleverden. Hier stelt het middel aanmerkelijk zwaardere eisen aan de motivering van een rechterlijk oordeel, dan er rechtens gelden. Het hof kon geredelijk oordelen dat de deskundigen, die tot de bevinding waren gekomen dat er voldoende vergelijkingmateriaal voor een verantwoorde beoordeling was, daarin konden worden gevolgd.
15. Met de klacht onder nummer 2 bestrijdt het middel het oordeel van het hof dat [eiser] in appel tardief een beroep heeft gedaan op (her)waardering van de desbetreffende bedrijfsruimten aan de hand van de zogenaamde "ITZA"-benadering(10).
's Hofs beoordeling lijkt mij al daarom juist, omdat de kantonrechter in de eerste aanleg zich had aangesloten bij de in het Bhac-rapport gekozen benaderingswijze (waarbij de ITZA-methode niet was toegepast); en namens [eiser] als appellant in de Memorie van Grieven tegen dit aspect van de beoordeling in de eerste aanleg geen grief was ingebracht(11).
In het algemeen staat het een appellant niet vrij om na de Memorie van Grieven nog nieuwe bezwaren tegen het in appel bestreden oordeel in te brengen, en zijn dergelijke bezwaren dus, als zij later worden ingebracht, als tardief aan te merken(12). Het valt goed te begrijpen dat het hof zich in deze zaak naar dit uitgangspunt heeft gericht.
16. De laatste, met 3 genummerde klacht bestrijdt het oordeel van het hof over het namens [eiser] benadrukte huurwaardeverhogende effect van de aanwezigheid van horecavergunningen (drie van de vier vergelijkingspanden zouden daarover beschikken, en het door [eiser] gehuurde pand niet).
Als kern van de klacht merk ik aan dat het hof "kennelijk" zou hebben geoordeeld dat aanwijzingen betreffende de huurwaardeverhogende werking van dit gegeven niet konden worden ontleend aan een aantal namens [eiser] aangewezen panden, omdat het hof die panden in navolging van de deskundigen niet als vergelijkbaar met het pand dat voorwerp van deze procedure uitmaakt zou hebben beoordeeld.
17. Die klacht stuit erop af, dat niets er op wijst dat het hof in deze zin zou hebben geoordeeld. Het dringt zich op dat het hof tot zijn oordeel over het huurwaardeverhogende effect van de horecavergunningen is gekomen aan de hand van de bevindingen van de door het hof geraadpleegde deskundigen in hun nadere rapport. In dat rapport geven de deskundigen aan dat zij redenen zien om het huurwaardeverhogende effect dat [eiser] inriep sterk te relativeren; met dien verstande dat wel een bescheiden correctie met het oog op dat effect werd aanbevolen. Naar die correctie verwijst het hof in het tweede deel van rov. 2.4.4 en in rov. 2.4.5 expliciet, daarmee buiten twijfel stellend dat dát (met de daaraan ten grondslag liggende beschouwingen van de deskundigen) voor het op dit punt gegeven oordeel dragend is geweest.
Het is rechtens onjuist noch minder goed te begrijpen, dat het hof zich op dit punt heeft geconformeerd aan het oordeel van de deskundigen. Voor zover de klacht onder 3 anders wil betogen, is die dus ongegrond. Voor de redenering die in die klacht centraal staat ontbreekt, om de zojuist besproken redenen, feitelijke grondslag: wat daar wordt bestreden, heeft het hof niet in zijn beslissing betrokken(13).
18. Zo kom ik ertoe, dat geen van de in cassatie aangevoerde klachten steekhoudende bezwaren tegen de bestreden arresten inhouden.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vooral ontleend aan rov. 1 van het op 31 januari 2003 in de eerste aanleg gewezen tussenvonnis, waarnaar in rov. 2 van het in appel op 3 augustus 2006 gewezen tussenarrest wordt verwezen.
2 De zaak is ingeleid bij dagvaarding van 13 maart 2002, en dus vóór de inwerkingtreding van de huidige titel 4 van Boek 7 BW. Ingevolge art. 205 ONBW moet de zaak worden beoordeeld met toepassing van het "oude" huurrecht.
3 Er worden ter plaatse, overeenkomstig de contractuele bestemming, een boekwinkel, een theehuis en een galerie geëxploiteerd.
4 In dit geval: aan de twee personen die het rapport van de Bhac daadwerkelijk hadden voorbereid.
5 Grief 1 in incidenteel appel, nader toegelicht in de producties.
6 HR 20 november 1989, NJ 1989, 898, rov. 3.3. Ik merk op dat de in rov. 3.4 van dit arrest beoordeelde beslissing van de rechtbank in de nodige opzichten gelijkenis vertoonde met de beslissing die in de onderhavige zaak wordt bestreden. Zie overigens ook HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435, rov. 3.7; HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS, rov. 5.3 en 6.1; Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 303, aant. 51 en 52; Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, 2009, p. 680 - 683; Asser - Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nr. 306; Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, p. 150 - 151.
7 In de rechtspraak van de Hoge Raad worden geen hoge eisen gesteld aan beslissingen waarbij de rechter besluit, van een aanvankelijk in het vooruitzicht gestelde manier van verdere instructie of beoordeling af te stappen. Het in deze zaak te beoordelen geval lijkt wat dat betreft op de gevallen uit HR 11 juli 2008, NJ 2008, 401, rov. 3.4 of HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433, rov. 3.6.1; zie voor de grenzen van de rechterlijke vrijheid op dit vlak bijvoorbeeld HR 3 april 2009, NJ 2009, 173, rov. 3.4.2 en HR 20 maart 2009, NJ 2009, 234, rov. 3.3.3.
8 Algemeen wordt aangenomen dat "sexbedrijven" niet vallen binnen de in dit wetsartikel gegeven omschrijving van "bedrijfsruimte"; zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 53 (p. Art. 290-104-110) ; Ktr. Sittard 25 februari 2000, Prg. 2000 nr. 5465 m.nt. Abas. Ik sluit mij bij deze opvatting aan: zulke bedrijven beantwoorden niet aan de kwalificaties van kleinhandelsbedrijf, horecabedrijf of ambachtsbedrijf die de wet hier hanteert.
9 In deze zin (dan) ook Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 303, aant. 51; T&C Burgerlijk Wetboek boeken 6, 7 en 8, 2009, Rossel, art. 7:303, aant. 3 onder b (slot); Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, 2009, p. 685; Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, p. 141 - 142.
10 Deze afkorting is afgeleid van "in termen van zone A". Deze methode strekt ertoe, de kwaliteit van bedrijfsruimte te differentiëren, door kwalitatief mindere ruimte (bijvoorbeeld: ruimte die betrekkelijk ver van de ingang gelegen is) met behulp van een neerwaartse correctiefactor "om te rekenen" naar ruimte van de beste kwaliteit ("zone A"). Zie bijvoorbeeld Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2006, p. 80 - 81 en 2005, p. 198 - 199.
11 De klacht verwijst dan ook (slechts) naar in de eerste aanleg betrokken stellingen van [eiser] en naar processtukken van (ruimschoots) ná de Memorie van Grieven.
12 Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 162; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 104 - 106.
13 Ten overvloede merk ik nog op dat ik ook niet heb aangetroffen dat in de processtukken van [eiser] een beroep op het hier aangevoerde gegeven is gedaan (ik bedoel dan het gegeven, dat andere bedrijfspanden in de omgeving, ook als die niet als vergelijkbaar kunnen gelden, toch aanwijzingen kunnen opleveren voor het bestaan van een huurwaardeverhogend effect van horecavergunningen).
Het middel verwijst hiervoor naar "positum" 17 van de memorie na deskundigenbericht (waarmee kennelijk het stuk bedoeld wordt dat de titel "Akte uitlating deskundigenbericht" draagt). Op die plaats wordt verwezen naar een bij die Akte overgelegd partijdeskundigenbericht. Zowel het "positum" als de plaats waarnaar verwezen wordt strekken ertoe dat (reeds) de wél door de deskundigen in aanmerking genomen (vier) panden zouden aantonen dat aan horecavergunningen een aanzienlijk huurwaardeverhogend effect moet worden toegekend. In het partijdeskundigenbericht wordt daarnaast aangevoerd dat ook vergelijking van andere winkel- en horecapanden zou laten zien dat er van een huurwaardeverhogend effect sprake is. Naar deze stelling wordt echter in het "positum" niet verwezen. Ook daarom valt heel goed te begrijpen dat het hof geen aanleiding heeft gezien om nog specifiek daarop in te gaan.