Conclusie
Zaaknr. 08/01935
Mr. Huydecoper
Zitting van 8 januari 2010
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiseres 2]
eiseressen in principaal cassatieberoep, verweersters in incidenteel beroep
tegen
[Verweerster] (1)
verweerster in principaal cassatieberoep, incidenteel eiseres
Feiten(2) en procesverloop
1. De verweerster in principaal cassatieberoep, [verweerster], drijft een transportonderneming. Dat gebeurde oorspronkelijk onder leiding van twee broers, [betrokkene 1 en 2], die beiden ook aandeelhouder in de B.V. waren.
Het bedrijfspand van waaruit deze onderneming werd uitgeoefend vormt de inzet van het onderhavige geding. Dit pand was privé-eigendom van de broers.
[Betrokkene 2] was gehuwd met de eiseres tot cassatie onder 2 (hierna, net als in de feitelijke instanties, te noemen: [eiseres 2]). Na het overlijden, in 1981, van [betrokkene 2] is diens nalatenschap verdeeld. De aandelen in de vennootschap werden aan [betrokkene 1] toebedeeld, en het (gehele) bedrijfspand aan [eiseres 2](3).
[Betrokkene 1] heeft twee zoons, die ten tijde van het wijzen van de tussenarresten de onderneming dreven; en een dochter, te weten de eiseres tot cassatie onder 1, [eiseres 1].
2. [Eiseres 2] heeft in het kader van de in voetnoot 3 beschreven transactie, het bedrijfspand per 1 januari 1984 verhuurd aan [verweerster]. In de huurovereenkomst is in artikel 7 deze Pro koopoptie opgenomen:
"Ingeval de onderhavige overeenkomst eindigt door welke oorzaak dan ook, is de verhuurder verplicht het gehuurde aan de huurder te vervreemden tegen een in onderling overleg te bepalen koopsom."(4)
[Eiseres 2] heeft de verhuurde zaak in 1996 aan [eiseres 1] verkocht en geleverd, waarbij [eiseres 2] zich het recht van vruchtgebruik heeft voorbehouden. De leveringsakte bepaalt in artikel 5 onder Pro meer:
"Verkoper garandeert het navolgende: c. voor verkoper bestaan ten opzichte van derden geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht of optierecht."
[Verweerster] heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2004, en zich beroepen op de koopoptie. Op dat moment werd het transportbedrijf niet meer vanuit het verhuurde pand uitgeoefend, omdat het bedrijf enige jaren tevoren was verhuisd. Het bedrijfspand - althans: de "blote eigendom" daarvan - was toen wel (al jaren eerder) aan [eiseres 1] verkocht.
3. De kern van het in deze zaak door [verweerster] aanhangig gemaakte geschil wordt gevormd door de vraag of [verweerster] de verwerende partijen kan houden aan de in alinea 2 aangehaalde koopoptie. In de eerste aanleg werd, om thans niet meer terzake doende redenen, geoordeeld dat dat niet kon.
4. In een eerste tussenarrest(5) heeft het hof in rov. 4.8.1 geoordeeld dat ten aanzien van de koopoptie in het midden kan blijven wie als verhuurster jegens [verweerster] geldt, omdat [eiseres 2] en [eiseres 1] als vruchtgebruikster en bloot eigenaresse tezamen gebonden zijn door het optiebeding. Daarna is het partijdebat hervat, (mede) met het oog op de inmiddels in HR 15 juni 2007, NJ 2007, 445 m.nt. Stein beoordeelde zaak. In een vervolgens gewezen (derde) tussenarrest(6) besliste het hof dat het in het genoemde arrest van de Hoge Raad geen aanleiding zag om terug te komen op de eerder al gegeven beslissing, die erop neerkwam dat de koopoptie door [verweerster] tegen [eiseres 1] en [eiseres 2] tezamen geldend kan worden gemaakt.
Het hof bepaalde dat de partijen tegen dit tussenarrest cassatieberoep mogen instellen. Dat sluit ook de mogelijkheid in van cassatieberoep tegen het eerste (en tweede) tussenarrest(7).
5. Namens [eiseres 1] en [eiseres 2] is tijdig(8) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerster] is geconcludeerd tot verwerping en is (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres 1] en [eiseres 2] hebben laten concluderen tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. De standpunten van partijen zijn schriftelijk toegelicht. Vanwege [eiseres 1] en [eiseres 2] is gerepliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
6. De onderdelen 1 t/m 8 van het principale middel betreffen alle de oordelen van het hof die ertoe strekken dat de rechten en verplichtingen uit een ten gunste van de huurder luidende koopoptie, althans in de omstandigheden van het onderhavige geval, onder vigeur van art. 7A:1612 BW(9) "overgaan" op de verkrijger van de verhuurde zaak(10).
7. Zoals het hof in de rov. 9 en 10 van zijn derde tussenarrest onder ogen heeft gezien, heeft de Hoge Raad in HR 15 juni 2007, NJ 2007, 445 m.nt. Stein, rov. 3.4 - 3.6, geoordeeld dat er onvoldoende aanleiding was om terug te komen van de rechtsopvatting die in HR 5 januari 1923, NJ 1923 p. 305 e.v. tot uitdrukking kwam.
In het arrest van 1923 werd geoordeeld dat een koopoptie niet begrepen was onder de rechten en verplichtingen die ingevolge het toenmalige art. 1612 BW Pro op de verkrijger van een verhuurde zaak overgingen, omdat het recht tot koop "aan ... het doen hebben van het tijdelijk genot der zaak tegen een bepaalden prijs vreemd is...".
8. In het arrest van 15 juni 2007 overwoog de Hoge Raad echter tevens dat blijkens de wetsgeschiedenis rond het huidige art. 7:226 BW Pro (dat door de Hoge Raad bij hetzelfde arrest is aangemerkt als een gemoderniseerde vorm van de regel van art. 7A:1612 BW), de huidige wet ertoe strekt dat bedingen houdende een koopoptie waarbij het door de huurder periodiek te betalen bedrag naast een gebruiksvergoeding ook een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging in zich bergt, zoals in leaseovereenkomsten, wèl van rechtswege gelden tussen de huurder en de opvolgende verhuurder, omdat daarbij wel degelijk aan de eis van voldoende verband is voldaan(11).
Ik begrijp deze overweging aldus, dat aangenomen moet worden dat ook het "oude" art. 7A:1612 BW in de inmiddels door de wetgever uitgesproken zin moet worden uitgelegd.
9. Het valt (mij) op dat de Hoge Raad in de zojuist aangehaalde overweging aanknoopt bij de in het arrest van 1923 gevolgde gedachte - namelijk: dat alleen bedingen die voldoende verband houden met het "doen hebben van het genot der zaak tegen een bepaalden prijs" onder de werking van art. 7A:1612 BW begrepen zijn. Dat valt mij daarom op, omdat men zich ook had kunnen voorstellen dat waar het leaseovereenkomsten en daarmee vergelijkbare rechtsfiguren betreft, (mede) zou worden verwezen naar de regels van art. 7A:1576h lid 2 jo. art. 7A:1576l lid 2 BW. Heel kort gezegd komen die bepalingen er (immers) op neer dat voor alle overeenkomsten die dezelfde strekking hebben als huurkoop, geldt dat vervreemding van de in huurkoop verkregen zaak niet ten nadele van de huurkoper werkt (en dat deze dus de aanspraken die hij aan de huurkoopovereenkomst ontleent, onverkort ten opzichte van de verkrijger kan uitoefenen).
10. Overeenkomsten van huur en verhuur die mede een kooprecht inhouden en waarbij de periodieke betaling van de huurder ook een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging in zich bergt - dus overeenkomsten zoals bedoeld in de in alinea 8 hiervóór aangehaalde overweging van de Hoge Raad -, zullen in (heel) veel gevallen zijn aan te merken als huurkoopovereenkomsten of als overeenkomsten die dezelfde strekking als huurkoop hebben - en dus als overeenkomsten waarvoor de regel van art. 7A:1576l lid 2 BW geldt. Men komt dan allicht op de vraag of de in alinea's 8 en 9 hiervóór bedoelde overweging - waarin de Hoge Raad dus niet naar de huurkoop-regels verwijst, maar aansluiting zoekt bij de in het arrest van 1923 voor het eerst neergeschreven (en inmiddels in art. 7:226 lid 3 BW Pro gecodificeerde) regel terzake van het verband tussen een huurrelatie en de overgang van rechten en verplichtingen bij vervreemding van de verhuurde zaak - erop doelt dat er een relevante categorie overeenkomsten van huur-met-kooprecht bestaat die niet onder de (ruime) wettelijke omschrijving van huurkoop valt te brengen, maar wel onder het bereik van art. 7A:1612 (oud) BW; en zo ja, wat de ene categorie zoal van de andere onderscheidt.
11. Stein heeft in zijn noot onder NJ 2007, 445 geschreven dat het verschil tussen de "leasing" waar de door de Hoge Raad aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis op doelt en huurkoop, erin bestaat dat bij huurkoop reeds dadelijk van een (definitieve) koop sprake is, terwijl het bij leasing vaak slechts gaat om een optie om het leaseobject te gelegener tijd voor een aantrekkelijke (beneden de marktwaarde gelegen(12)) prijs te verwerven. (Zoals Stein t.a.p. aangeeft, is overigens in de rechtspraak herhaaldelijk een zodanige ruime uitleg aan de huurkoopregels gegeven, dat de hier omschreven figuur van leasing daar wél onder valt(13).)
Als de hiervóór onderzochte overweging van de Hoge Raad inderdaad op de laatstgenoemde figuur ziet (en op de mogelijkheid dat die niet als huurkoop of als overeenkomst met dezelfde strekking als huurkoop valt te kwalificeren) - wat mij wel aannemelijk lijkt - komt men te staan voor de vraag wat er bedoeld is met de parameter "waarbij het door de huurder periodiek te betalen bedrag naast een gebruiksvergoeding ook een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging in zich bergt".
12. Er is op gewezen dat tussen de over en weer in een overeenkomst aangegane verplichtingen (bijna) altijd verband bestaat, en dat daarom (bijna) iedere verplichting wel valt te kwalificeren als (tenminste: mede) aangegaan als tegenprestatie voor het geheel aan door de wederpartij op zich genomen verplichtingen(14).
Bij een dergelijke ruime uitleg van de samenhang tussen contractuele verplichtingen, zou de zojuist in alinea 11 aangehaalde parameter echter in verreweg de meeste gevallen zonder betekenis blijken te zijn: als men aanneemt dat alle verplichtingen van de verhuurder in een huurovereenkomst "vergolden worden" door alle verplichtingen die de huurder op zich neemt, geldt onder (praktisch) alle omstandigheden dat de periodieke betalingsverplichting van de huurder mede een vergoeding in zich bergt voor de (optionele) uiteindelijke verkrijging waartoe de verhuurder zich heeft verplicht.
Dat brengt mij ertoe aan te nemen dat de Hoge Raad in het arrest van 15 juni 2007 het oog heeft gehad op een nauwer verband tussen de periodieke betalingsverplichting van de huurder en de uiteindelijke (eigendoms-)verkrijging, dan het op zichzelf onmiskenbare maar vergaand onbestemde verband dat in het algemeen tussen alle verschillende van weerszijden aangegane verplichtingen uit een (wederkerige) overeenkomst pleegt te bestaan.
Daarmee komt dan een nieuwe vraag op, namelijk: welk verband tussen de periodieke betalingsverplichting en de uiteindelijke verkrijging de Hoge Raad (of beter: de wetgever, want bij diens uitlatingen in de Parlementaire geschiedenis knoopt de Hoge Raad aan) dan voor ogen heeft gestaan.
13. Om met het makkelijke te beginnen: het lijkt mij duidelijk dat wanneer de periodieke betalingsverplichting van de huurder er mede toe strekt dat er bedragen in mindering komen op de uiteindelijk te betalen prijs, er sprake is van een (lease-)overeenkomst zoals die in de hier onderzochte overweging van de Hoge Raad wordt bedoeld.
Moeilijker te beantwoorden vind ik de vraag of er, ook als geen "aflossing" op een uiteindelijk te betalen prijs plaatsvindt(15), er toch sprake kan zijn van een in de periodieke betalingsverplichting begrepen "vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging".
Het zojuist bedoelde geval is, denk ik, gewoonlijk aan de orde als het kooprecht van de huurder beperkt is tot de mogelijkheid om het object tegen de op het "uitoefentijdstip" geldende marktwaarde/marktprijs te verwerven. Dan valt immers, opnieuw: gewoonlijk, niet staande te houden dat in de intussen verrichte periodieke betalingen enige component met het oog op de uiteindelijke verkrijging van het gehuurde was opgenomen, of "hineininterpretiert" kan worden (16).
14. Ik denk dat in dit verband nog wat nadruk verdient, dat de Hoge Raad in het arrest van 15 juni 2007 overweegt (overigens: in aansluiting op de in voetnoot 11 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis) dat er, wil een koopoptie onder het bereik van art. 7A:1612 (oud) BW vallen, een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging besloten moet liggen in de periodiek door de huurder te betalen vergoeding. Het ligt enigszins voor de hand dat die formulering is gekozen, juist met het oog op de mogelijkheid dat verdedigd wordt dat "ergens" in andere aspecten van de prestaties van de huurder (dan wel in de rechtsverhouding van partijen overigens), een vergoeding voor het kooprecht besloten ligt. Dat is de gedachte die ook aan de hiervóór verworpen redeneringen op het stramien van "alles hangt met alles samen" ten grondslag ligt. Een dergelijk meer verwijderd verband moet, blijkens de door de Hoge Raad bij het omschrijven van de beoordelingsmaatstaf aangehouden bewoording, als onvoldoende worden beschouwd.
15. Ik denk dat daarmee - althans: in grote trekken - de grens tussen wat wel en juist niet onder de door de Hoge Raad geformuleerde parameter mag worden gebracht, ook is gemarkeerd(17). Het moet, daar komt het op neer, zo zijn dat de periodieke betalingen er mede toe strekken dat de door de huurder te betalen vergoeding voor de uiteindelijke verwerving lager is dan die zonder die betalingen zou zijn (geweest).
Als men ook nóg "lossere" verhoudingen tussen de (periodieke) betalingsverplichting van de huurder en de uiteindelijke verkrijging van het huurobject voor toelating onder deze parameter in aanmerking zou laten komen zou dat niet te rijmen zijn met de beperkingen die de door de Hoge Raad gekozen formulering inhoudt. Misschien nog relevanter: men overschrijdt dan de grens die ik in alinea 12 hiervóór aangaf: per saldo is - meestal - aannemelijk dat in een contractuele verhouding alles met alles samenhangt.
Men verkrijgt bij zo'n ruime uitleg niet een criterium dat houvast biedt bij de onderscheiding van wat wel en niet onder de regel van art. 7A:1612 (oud) BW kan worden gebracht, maar men verwijst de vraag van het voor toepassing van art. 7A:1612 (oud) BW vereiste verband tussen de "huurprestaties" en de overige bedingen uit een huurovereenkomst naar de goeddeels subjectieve, niet voor juridische duiding vatbare appreciatie van de rechter. Minder eufemistisch gezegd: voor de beslissing wordt geen beoordelingscriterium aangeboden, maar wordt naar de willekeur van de beoordelaar verwezen. Dat is klaarblijkelijk niet de strekking van het arrest van 15 juni 2007 en niet de strekking van de wet die bij dat arrest werd geïnterpreteerd.
16. Met deze beschouwingen voor ogen zal ik nu de bestreden arresten en de daartegen gerichte klachten bespreken.
In het eerste tussenarrest, van 26 september 2006, heeft het hof in de rov. 4.8.1 - 4.9.3, (mede) geoordeeld dat de koopoptie uit de huurovereenkomst ook tegen [eiseres 1] als verkrijgster van de blote eigendom van het huurobject kan worden ingeroepen (waarbij, als ik het goed begrijp, het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat [eiseres 1] (mede) door de werking van art. 7A:1612 (oud) BW tot verhuurster ten opzichte van [verweerster] is geworden(18)).
17. Ter onderbouwing van dit oordeel, en ter nadere onderbouwing daarvan in het derde tussenarrest, heeft het hof een uitvoerig onderzoek gedaan naar de aan de huurovereenkomst te geven uitleg en naar de vraag of in de huurovereenkomst een tegenprestatie met het oog op de verkrijging (het kooprecht) besloten lag. Dat onderzoek heeft het hof tot de uitkomst gebracht dat er in dit geval voldaan was aan de vereisten voor "overgang" van het optiebeding (mede) op [eiseres 1]. Die overgang heeft het hof, zoals ik de bestreden arresten begrijp, gebaseerd op de regels van art. 7A:1612 (oud) BW en/of art. 7:226 BW Pro. Een andere grondslag voor het aannemen van de bedoelde "overgang" was trouwens ten processe niet aangevoerd; en ik heb in de overwegingen van het hof dan ook geen op een andere grondslag gerichte beschouwingen opgemerkt.
18. Uit de - uitvoerige - overwegingen die het hof tot dit oordeel hebben gebracht, maak ik op dat de navolgende gegevens zijn gebezigd ter onderbouwing van de slotsom dat er in dit geval voldoende verband tussen de koopoptie en de "huurprestaties" bestond om toepasselijkheid van de regel van art. 7A:1612 (oud) BW (of art. 7:226 BW Pro) aan te nemen:
a) De wettelijke regeling strekt ertoe de huurder bij (iedere vorm van) vervreemding van het gehuurde in zijn contractuele positie als huurder te handhaven. Met die strekking is onverenigbaar dat men door vervreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik zou kunnen bewerkstelligen dat de huurder daardoor rechten verliest (eerste tussenarrest, rov. 4.8.3 - 4.8.6).
b) Het is aannemelijk dat de koopoptie met het oog op het belang van de onderneming (van [verweerster]) is aangegaan. Deze heeft een groot belang bij behoud van het object bij einde van de huurovereenkomst. Reeds daarmee is het onmiddellijke verband met het doen hebben van gebruik van de zaak gegeven (eerste tussenarrest, rov. 4.9.1 - 4.9.2; derde tussenarrest, rov. 10.14 en 10.16).
c) De term "tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie" kan niet zo eng worden uitgelegd dat daarmee alleen wordt gedoeld op een in de periodiek te betalen huurprijs verdisconteerde tegenprestatie. Het betreffende verband ligt in dit geval besloten in de totstandkoming van de huurovereenkomst, gezien in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van [betrokkene 2] (eerste tussenarrest, rov. 4.9.3; derde tussenarrest, rov. 10.7, 10.10(19) en 10.17).
d) Voor dit oordeel komt ook betekenis toe aan het feit dat de huurcondities in dit geval mede zullen zijn ingegeven door de familiebetrekkingen tussen de (belanghebbenden bij de) partijen (derde tussenarrest, rov. 10.8, 10.16 en 10.17) en komt gewicht toe aan de feitelijke situatie ter plaatse (derde tussenarrest, rov. 10.12 - 10.13 en 10.16).
19. De zojuist door mij weergegeven beschouwingen van het hof sporen volgens mij niet met de rechtsopvatting zoals ik die hiervóór op basis van het arrest van 15 juni 2007 als geldend heb aangemerkt. Die rechtsopvatting brengt immers, anders dan het hof in rov. 4.9.3 heeft aangenomen, mee dat kooprechten buiten het bereik van de desbetreffende wetsbepalingen vallen, tenzij er sprake is van een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging, die de door de huurder te verrichten periodieke betaling in zich bergt. Ik vind in de door het hof te hulp geroepen vaststellingen geen enkel aanknopingspunt voor de bevinding dat hier van een dergelijke vergoeding sprake zou (kunnen) zijn - integendeel, het hof geeft er blijk van dat het van oordeel is dat ook zonder dat een vergoeding als hier bedoeld kan worden vastgesteld, toch tot toepasselijkheid van art. 7A:1612 (oud) BW kan worden besloten.
Van belang is bovendien dat de optie in deze zaak voor de "uitoefenprijs" verwijst naar een taxatie, naar in de rede ligt: op basis van marktwaarde. Zoals in alinea 13 hiervóór werd opgemerkt, is dat een gegeven dat in het algemeen met zich meebrengt dat de betalingen van de huurder géén vergoeding terzake van de uiteindelijke verkrijging in zich bergen. De "marktconforme" vergoeding terzake van de verkrijging is dan immers onverkort verschuldigd (gebleven). Aanwijzingen voor aanwezigheid van een uitzondering zoals ik die in de voetnoten 15 en 16 heb ondezocht, ontbreken hier.
20. Daarbij is nog op te merken dat het hof zijn oordeel in belangrijke mate heeft laten steunen op bijzonderheden die voor de uitleg van de oorspronkelijke huurovereenkomst (en de context waarin die tot stand kwam) bepalend zijn, waaronder met name: de familierelatie van de betrokkenen en de oogmerken die aan dezen bij de verdeling van de nalatenschap van [betrokkene 2] worden toegeschreven.
In rov. 3.8 van HR 15 juni 2007, NJ 2007, 445 m.nt. Stein wordt overwogen dat de toepasselijkheid van art. 7A:1612 (oud) BW niet ervan afhangt of de oorspronkelijke contractspartijen de binding die uit die bepaling voortvloeit hebben beoogd, maar er van afhangt of het wetsartikel die binding van rechtswege meebrengt.
Ik leid daaruit af dat bijzonderheden die de oorspronkelijke contractuele relatie "inkleuren", niet kunnen meebrengen dat een beding dat buiten de door art. 7A:1612 (oud) BW beoogde reikwijdte valt, daar alsnog binnen kan komen te vallen(20). De hier bedoelde overwegingen van het hof nemen klaarblijkelijk tot uitgangspunt dat dat wél mogelijk zou zijn.
(Ter vermijding van mogelijk misverstand vermeld ik intussen dat ik meen dat het (principale) middel geen op dit aspect van de zaak gerichte klachten inhoudt.)
21. Dat alles gezegd zijnde, beoordeel ik de onderdelen 1 en 2 van het principale cassatiemiddel als ongegrond. Deze onderdelen betogen dat een kooprecht naar zijn aard nooit binnen het bereik van art. 7A:1612 (oud) BW kan vallen, gegeven dat een dergelijk recht juist bij beëindiging van de "huurprestaties" zijn betekenis heeft. Die gedachte komt inderdaad in het arrest van 5 januari 1923, NJ 1923, p. 305 e.v. tot uitdrukking; en in alinea 21 van de conclusie voor HR 15 juni 2007, NJ 2007, 445 m.nt. Stein wordt daaraan ook betekenis toegekend; maar in het laatstgenoemde arrest zelf wordt, in de hoger uitgebreid besproken rov. 3.5, geoordeeld in een zin die met de stelling van deze middelonderdelen niet te verenigen is. Daar wordt immers - althans: in de uitleg die ik aan deze beslissing geef - overwogen dat de regel van art. 7A:1612 (oud) BW en van art. 7:266 BW Pro zich wél kan uitstrekken tot kooprechten; namelijk wanneer het door de huurder periodiek te betalen bedrag naast een gebruiksvergoeding ook een vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging in zich bergt.
22. De onderdelen 3 en 4 van het principale middel houden klachten in die (mede) gericht zijn op het gegeven dat ik in alinea 19 heb besproken: de door het hof in aanmerking genomen gegevens kunnen niet meebrengen dat er in dit geval sprake was van een "vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging" zoals die in de zojuist aangehaalde overweging van de Hoge Raad wordt bedoeld.
Deze klachten lijken mij gegrond, om de redenen die ik hiervóór uitvoerig heb besproken.
23. Onderdeel 6 voegt de klacht toe dat uit de overwegingen van het hof geen voldoende bepaalbare tegenprestatie in verband met de uiteindelijke verkrijging van het huurobject kan worden opgemaakt.
Ik betwijfel of in de eerder onderzochte rov. 3.5 uit HR 15 juni 2007, NJ 2007, 445 m.nt. Stein besloten ligt dat de daar bedoelde vergoeding voor de uiteindelijke verkrijging "bepaalbaar" moet zijn - waarmee het middelonderdeel, denk ik, zoiets bedoelt als dat met enige precisie moet kunnen worden vastgesteld welk deel van de te beoordelen vergoedingen toegerekend mag worden aan de uiteindelijke verkrijging. Voor de totstandkoming van een overeenkomst is vereist dat de daarmee beoogde prestaties bepaalbaar zijn; maar is niet vereist dat van relevante prestaties kan worden vastgesteld, op welke tegenprestaties die geheel of gedeeltelijk "toegerekend" mogen worden - en dat laatste is in veel gevallen inderdaad niet goed mogelijk. Men kan zich ook heel goed leaseovereenkomsten voorstellen waarbij de hier bedoelde toerekening niet, of maar zeer gebrekkig mogelijk is, maar waarbij wel degelijk aan de strekking van rov. 3.5 van het arrest van 15 juni 2007 wordt beantwoord(21).
24. Voor zover deze klacht er, in aansluiting op de klachten van onderdelen 3 en 4 (mede) op gericht is dat de vaststellingen van het hof niet de slotsom kunnen dragen dat er in dit geval een vergoeding in de zin van het arrest van 15 juni 2007 valt aan te wijzen, beoordeel ik die klacht wel als gegrond.
25. Onderdeel 5 klaagt, in essentie, dat het oordeel van het hof ook daarom als gebrekkig moet worden aangemerkt, dat daarbij onvoldoende blijk is gegeven van beoordeling van de argumenten die namens [eiseres] c.s. op de in dit onderdeel aangehaalde plaatsen uit de stukken zijn aangevoerd.
Ik denk dat een (motiverings-)klacht in de hier gekozen vorm niet voldoet aan de eis die in art. 407 lid 2 Rv Pro. besloten ligt. In deze klacht wordt, zonder nadere verbijzondering, verwezen naar de stellingen die in ongeveer 14 pagina's uit de processtukken zijn opgenomen. Het wordt aan de lezer overgelaten, te speuren naar daarin naar voren gebrachte materie die misschien de basis voor de motiveringsklacht(en) zou kunnen vormen. Dat lijkt mij niet toelaatbaar.
Volledigheidshalve heb ik overigens de aangewezen passages uit de stukken doorgenomen. Mij zijn daarbij geen stellingen opgevallen die - veronderstellenderwijs aannemend dat het oordeel van het hof overigens wél als deugdelijk zou zijn aan te merken - nadere bespreking in (de motivering van) de bestreden arresten zouden hebben vereist.
26. De middelonderdelen 7 en 8 houden geen zelfstandige klachten in, zodat die ook geen afzonderlijke bespreking behoeven.
De onderdelen 9 en 10 klagen in wezen daarover dat, wanneer aan te nemen zou zijn dat de vervreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik er niet toe heeft geleid dat [eiseres 1] op de voet van art. 7A:1612 (oud) BW (mede) als verhuurster kan worden aangemerkt en dat [eiseres 2] bij die transactie als enige verhuurster is gebleven (of als enige verhuurster is geworden), dat feit op zich al zou betekenen dat de consequenties art. 7A:1612 (oud) BW niet tegen [eiseres 1] kunnen worden ingeroepen.
27. Voor deze klacht(en) geldt wat ik in voetnoot 18 hiervóór al even opmerkte: het hof overweegt uitdrukkelijk dat de vraag of [eiseres 1] verhuurster is geworden in het midden kan blijven. Als men die overweging "at face value" neemt, zou deze klacht gegrond zijn. De verdere beschouwingen van het hof kunnen inderdaad niet dragen dat het kooprecht mede geldend zou kunnen worden gemaakt tegen een partij die niet, op de voet van art. 7A:1612 (oud) BW, partij bij de huurverhouding is geworden.
Zoals ik echter in voetnoot 18 ook al liet blijken, denk ik dat de hier bedoelde overweging van het hof niet "at face value" mag worden genomen. In zijn verdere overwegingen heeft het hof duidelijk genoeg wél tot uitgangspunt genomen dat [eiseres 1] door de werking van art. 7A:1612 (oud) BW tot (mede)verhuurster is geworden. De onderhavige overweging van het hof moet dan ook zo worden begrepen, dat het hof bedoelt dat niet noodzakelijkerwijs [eiseres 2] dan wel [eiseres 1] alléén als verhuurster hoeft te worden aangemerkt, en dat de mogelijkheid bestaat - en aansluitend ook door het hof wordt aanvaard - dat beide tezamen als partij bij de huurovereenkomst worden aangemerkt.
28. Verder lees ik in deze onderdelen de klacht dat het hof niet kon oordelen dat [eiseres 1] (mede) partij bij de huurverhouding met [verweerster] was geworden. Die klacht lijkt mij ongegrond. Hoewel het meestal zo zal zijn dat bij totstandbrenging van een verdeling waarbij een verhuurd object aan één partij in vruchtgebruik komt te behoren (en aan een andere partij als "bloot eigendom"), het de partij-vruchtgebruiker is die als verhuurder moet worden aangemerkt (al-dan-niet op de voet van art. 7:266 BW Pro), lijkt het mij niet uitgesloten dat aan een rechtsverhouding tussen een bloot eigenaar en een vruchtgebruiker zo vorm wordt gegeven dat beide tezamen als verhuurder ten opzichte van de tevoren al aanwezige huurder moeten worden aangemerkt (en bij vruchtgebruik van zeer beperkte omvang (ik denk dan art. 3:217 lid 1 BW Pro, en in het bijzonder aan de mogelijkheid om van die bepaling af te wijken) is misschien wel denkbaar dat de bloot eigenaar alléén als verhuurder moet worden aangemerkt). Ik denk dat wanneer van een huurverhouding bedingen deel uitmaken die wél voor overgang op de voet van art. 7:226 BW Pro vatbaar zijn, en wanneer voor de nakoming van die bedingen medewerking van de bloot eigenaar vereist of gewenst is, een uitleg van een huurrelatie waarin de eerder bedoelde verdeling is ingetreden in die zin, dat vruchtgebruiker en bloot eigenaar beide, ieder voor de hun aanbelangende verplichtingen, daarbij partij zijn (geworden) tegelijk logisch houdbaar en rechtens geoorloofd is(22).
29. Daarmee heb ik de klachten van het principale cassatieberoep behandeld.
Aangezien volgens mij die klachten ten dele gegrond zijn en de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld dus vervuld is, komt het incidentele beroep voor beoordeling in aanmerking.
De desbetreffende klacht komt er op neer dat het oordeel van het hof (in rov. 10.14 van het derde tussenarrest) dat namens [verweerster] niet expliciet een beroep is gedaan op de continuïteit van haar onderneming als een van de redenen voor het opnemen van de koopoptie, in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zou zijn.
30. Men kan zich wel afvragen of [verweerster] bij deze klacht belang heeft. Het hof heeft immers, in weerwil van de hier bestreden vaststelling, het belang bij continuïteit van de onderneming van [verweerster] ruimschoots - in het voordeel van [verweerster] - in zijn beoordeling betrokken; en van de kant van [eiseres 1] en [eiseres 2] wordt niet geklaagd dat het hof dat (bijvoorbeeld: omdat hier van bijbrengen van niet door de partijen ingeroepen feiten sprake zou zijn) niet had mogen doen.
Dat zo zijnde, zal ook de rechter na eventuele verwijzing met dit gegeven rekening hebben te houden.
31. De klacht lijkt mij overigens inhoudelijk wel doeltreffend. Weliswaar kan, anders dan in het incidentele middel wordt gesuggereerd, in de processtukken vóór de akte houdende uitlating na tussenarrest van 18 september 2007 geen beroep op belangen in de vorm van de continuïteit van het bedrijf van [verweerster] worden gelezen (en geldt dus ook dat de aan het hof voorbehouden lezing van deze stukken in die zin, in zoverre als begrijpelijk moet worden aangemerkt); maar het middel voert met recht aan dat in alinea 7 van de bedoelde akte wel een duidelijk geformuleerd beroep op het belang bij continuïteit van de onderneming wordt gedaan.
In het licht van deze stellingen is inderdaad niet goed te begrijpen dat het hof in rov. 10.14 van het nadien gewezen derde tussenarrest heeft geoordeeld dat op dit gegeven als een van de redenen voor het opnemen van de koopoptie, geen beroep zou zijn gedaan.
Ik denk dat het, om mogelijke onduidelijkheid te vermijden, de voorkeur heeft om aan de klacht van het middel gevolg te geven en het arrest op het met deze klacht bestreden punt te vernietigen.
32. De voorafgaande beschouwingen leiden ertoe dat zowel het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de daarmee bestreden (tussen)arresten leiden. Aangezien het tussenarresten betreft in een voor het Gerechtshof te 's Hertogenbosch aanhangige procedure, lijkt het mij aangewezen om te verstaan dat de zaak met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad bij die instantie kan worden voortgezet.
Conclusie
Ik concludeer zowel op het principale als op het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de daardoor bestreden arresten, met verdere afdoening als in alinea 32 voorgesteld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 (Alleen) in het in cassatie bestreden derde (en laatste) tussenarrest van het hof wordt de naam met weglating van de toevoeging "Eersel" weergegeven. Ik houd het erop dat de hier vermelde naam de juiste is.
2 Afgeleid uit de rov. 2 van het tussenvonnis en het eindvonnis in eerste aanleg, en uit de tussenarresten in hoger beroep van 26 september 2006, 10 juli 2007 en 29 januari 2008.
3 Aldus rov. 4.4.1 van het tussenarrest van 26 september 2006. Uit rov. 2.6 van het tussenvonnis in de eerste aanleg van 16 september 2004 is af te leiden dat [eiseres 2] de helft van de aandelen in (de rechtsvoorgangster van) [verweerster] had geërfd, en een aandeel ter grootte van de helft van het bedrijfspand. Bij akte van scheiding en deling van 31 december 1983 hebben [eiseres 2] en [betrokkene 1], die dus houder was van de andere helft van de aandelen en mede-eigenaar van het bedrijfspand, aan [eiseres 2] de onverdeelde helft van het bedrijfspand toebedeeld, en de aandelen van [eiseres 2] in [verweerster] aan [betrokkene 1]. Tegelijk werd de bestaande huurovereenkomst tussen [eiseres 2] en [betrokkene 1] tezamen als verhuurders, en [verweerster] als huurster ontbonden, en werd de in alinea 2 hierna te vermelden nieuwe huurovereenkomst gesloten.
4 Aansluitend is dan nog bepaald dat bij gebreke van overeenstemming, de prijs door taxatie moet worden vastgesteld.
5 Van 26 september 2006; gepubliceerd in JOR 2007, 134 m.nt. N.C. van Oostrom-Streep; besproken door A.J.H. Pleysier in JBN 2007, p. 11 - 13; Eeken en De Visser in Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2007, p. 111 - 112; Van Neck en Veerman in Bouwrecht 2008, p. 482 - 483 (in beide laatstgenoemde vindplaatsen wordt ook het in dit cassatieberoep bestreden derde tussenarrest besproken).
6 Dit is gepubliceerd in Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2008, p. 32 - 35 m.nt. Eeken (zie ook de in de vorige noot vermelde vindplaatsen). De commentaren op de uitspraken van het hof zijn overwegend kritisch. Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, 2009, p. 426, voetnoot 1, betitelt het eerste tussenarrest daarentegen als een "aardige toepassing" van de beoogde regel.
Het tweede tussenarrest bevat, naar ik duidelijkheidshalve opmerk, geen voor de beoordeling in cassatie relevante overwegingen.
7 HR 17 december 2004, NJ 2006, 229 m.nt. HJS, rov. 3.4 en 3.5; HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665, rov, 3.4.
8 Het derde tussenarrest is van 29 januari 2008. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 29 april 2008.
9 De vervreemding van de "blote eigendom" aan Rijbroek vond plaats in 1996, en dus in een periode waarin art. 7A:1612 (oud) BW nog geldend recht was. De afschaffing van deze bepaling, per 1 augustus 2003, heeft geen wijziging gebracht in de in 1996 onder de gelding van het "oude" recht tot stand gekomen rechtsgevolgen. Het hof is dan ook met recht van de toepasselijkheid van de "oude" bepaling uitgegaan (rov. 4.7 van het eerste tussenarrest; met de kanttekening dat ik (dus) denk dat hetzelfde aangenomen had moeten worden wanneer de dagvaarding in deze zaak ná de inwerkingtreding van het "nieuwe" huurrecht zou hebben plaatsgehad).Tegen dit oordeel wordt in cassatie, eveneens terecht, niet opgekomen.
10 Het gaat er dan met name om of de rechten en verplichtingen uit de optie ook voor [eiseres 1] gelden. Deze verwierf in de in alinea 2 genoemde transactie (slechts) de "blote eigendom" van het huurobject.
11 De Hoge Raad heeft hier klaarblijkelijk de passage uit Kamerstukken II 1997 - 1998, 26 089, nr. 3, p. 36 (Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 373) op het oog, waarin de in de overweging van de Hoge Raad weergegeven tekst vrijwel letterlijk is opgenomen.
12 Deze verbijzondering wordt in Steins noot apart vermeld. Ik ben zelf geneigd te betwijfelen of dit gegeven wezenlijk is als het erom gaat of een overeenkomst binnen de hier bedoelde categorie (van wél volledig door art. 7A:1612 (oud) BW c.q. art. 7:226 BW Pro beheerste overeenkomsten) valt; zie ook alinea 13 en voetnoten 15 en 16 hierna.
13 In alinea 7 van de noot van Loesberg bij JOR 2007, 225 wordt de leaseovereenkomst ogenschijnlijk aan de hand van andere criteria van de huurkoopovereenkomst onderscheiden. Het onderscheid wordt ook besproken bij: Van Hees, Leasing, 1997, p. 29 e.v.; Joosen, Facetten van Leasing, 1984, p. 19 e.v.; Beckman en Joosen, Leasing van roerend en onroerend goed, 1980, i.h.b. p. 100 e.v.
14 Zeer uitgesproken in die zin: Asser - Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nr. 70.
15 Daarbij ga ik ervan uit dat "aflossing" zoals hier bedoeld veel verschillende vormen kan aannemen.
Het lijkt mij duidelijk dat van "aflossing" in de hier beoogde zin in elk geval kan worden gesproken zodra de overeenkomst erin voorziet dat de huurder na een bepaald aantal periodieke betalingen aanspraak kan maken op verkrijging tegen een prijs die lager is dan de op dat ogenblik geldende marktwaarde van het object (wat aansluit bij de in alinea 11 hiervóór bedoelde omschrijving van Stein); maar het is denkbaar dat er ook "aflossing" heeft plaatsgehad wanneer de te betalen prijs weliswaar hoger is dan de geldende marktwaarde, maar wel wezenlijk lager dan de prijs bij verkrijging aan het begin van de overeenkomst zou zijn geweest.
Ter illustratie van dat laatste: de ervaring heeft geleerd dat er zaken zijn - computerapparatuur, bijvoorbeeld, - waarvan de marktwaarde aanmerkelijk sneller kan dalen dan de "gebruikswaarde". Een twee of drie jaar oude computer heeft niet zelden geen relevante marktwaarde meer (omdat de marktwaarde in belangrijke mate wordt bepaald door het inmiddels ontstane aanbod van modernere computers, en de daarmee samenhangende "veroudering" van bestaande computers); maar zo'n computer kan desondanks de huurder/verkrijger nog lange tijd van nut zijn; terwijl de aanschaf van een nieuwe computer op het "uitoefentijdstip" de betrokkene veel duurder zou uitkomen, en de "uitoefenprijs" voor de verkrijging van de inmiddels enige tijd gehuurde computer ook lager is dan de verkrijgingsprijs die bij de aanvang van de overeenkomst zou hebben gegolden.
In zo'n geval lijkt mij aannemelijk dat de betalingen van de huurder wel degelijk mede met het oog op de (mogelijke) uiteindelijke verkrijging zijn gedaan, ook al moet er dus méér worden betaald dan de op dat moment aan te nemen marktwaarde.
Andere varianten van de hier geschetste moeilijkheden rond de bepaling van het begrip "aflossing" laten zich - als men zich daar de tijd voor gunt - stellig denken.
Loesberg, annotatie bij JOR 2007, 225 alinea 4, noemt de mogelijkheid om voor minder dan de marktwaarde te verwerven een aanwijzing dat de huurprijs tevens een vergoeding voor de verkrijging van de zaak omvat.
16 Zoals gezegd: dit geldt "gewoonlijk". Het in de vorige voetnoot besproken geval van snel "verouderende" en daarmee aan marktwaarde inboetende computerapparatuur laat zien dat uitzonderingen alleszins denkbaar zijn.
17 De sedert het arrest van 15 juni 2007 verschenen commentaren geven niet veel houvast voor de vraag van uitleg die ik hier heb besproken; zie Huurrecht (losbl.), Rueb, art. 226, aant. 26f; Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, 2009, p. 425 - 426; De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 100 - 103.
18 Het arrest kan in dit opzicht tot misverstand aanleiding geven. Dat komt omdat het hof in rov. 4.8.2 uitdrukkelijk oordeelt dat in het midden kan blijven of [eiseres 1] (mede) als verhuurster is aan te merken; terwijl het hof in de verdere overwegingen, met name voor de beoordeling van de positie van [eiseres 1], aanknoopt bij art. 7A:1612 (oud) BW en art. 7:226 BW Pro. Die bepalingen spelen slechts dan een relevante rol als men aanneemt dat [eiseres 1] als verkrijgster van de zaak in de zin van die bepalingen is aan te merken, en daarmee tevens als (vermoedelijk:
mede-)verhuurster. Het lijkt mij duidelijk dat de zojuist bedoelde passage uit rov. 4.8.2 zo moet worden begrepen, dat die met de daarna door het hof ontwikkelde gedachten spoort - zie ook alinea 27 hierna.
19 In rov. 10.10 zijn kennelijk woorden of zinsdelen weggevallen, waardoor de strekking van deze overweging enigszins onduidelijk is.
20 Zie ook Van Neck en Veerman, Bouw 2008, p. 483; Eeken, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2008, p. 34.
21 Ik geef als voorbeeld de overeenkomst die inhoudt dat de lessee na betaling van x termijnen groot € y, recht heeft op verkrijging van de zaak tegen een prijs van € z.
Om zich een oordeel te kunnen vormen over de vraag welk gedeelte van de betaalde termijnen toegerekend mag worden aan de verkrijging (en welk overgebleven deel (dus) als vergoeding voor het enkele gebruik is aan te merken) zou men op z'n minst willen weten wat de waarde van het object bij de aanvang van de overeenkomst was en wat die waarde op het beoogde moment van uitoefening van het kooprecht is (en ook, of bij het aangaan van de overeenkomst de ontwikkeling van de waarde van het object kon worden voorzien, en of de waarde zich ook dienovereenkomstig heeft ontwikkeld). Als men deze "onbekenden" niet kan vaststellen kan men slechts bijwege van "slag in de lucht" taxeren hoe de overeengekomen betalingen "toegerekend" kunnen worden.
Het betreft echter ongetwijfeld een geldige overeenkomst, en afhankelijk van de omstandigheden ook een overeenkomst die binnen het in rov. 3.5 van het arrest van 15 juni 2007 aangegeven bereik valt.
22 Men kan aan de regel van het huidige art. 7:227 BW Pro enige steun voor deze gedachte ontlenen: de verkrijger van goederenrechtelijke aanspraken op een verhuurd object is ofwel onder de noemer van art. 7:226 BW Pro of onder die van art. 7:227 BW Pro gehouden, de rechten van een bestaande huurder te respecteren. Reeds de tekst van art 7:227 BW Pro maakt duidelijk dat de wetgever de mogelijkheid heeft willen uitsluiten van een verkrijging van goederenrechtelijke aanspraken, waarvoor zou gelden dat de huurder noch art. 7:226 BW Pro noch art. 7:227 BW Pro tegen de verkrijger kan inroepen.