Conclusie
08/04008
Mr L. Strikwerda
Zt. 15 jan. 2010
conclusie inzake
Management Team Noord B.V.
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een vordering op de voet van art. 611d Rv tot opheffing van een opgelegde dwangsom. Inzet is de vraag of sprake is van "onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen" in de zin van genoemd artikel.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als MTN en [verweerder].
2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie r.o. 2 en r.o. 3.3 van het bestreden arrest).
(i) Bij (tussen)arrest van 26 september 2006, gewezen tussen [verweerder] als appellant en MTN als geïntimeerde, heeft het gerechtshof te Arnhem, recht doende in hoger beroep na verwijzing (zie HR 14 september 2001, LJN: ZC3637), het in eerste aanleg gewezen vonnis van de rechtbank Groningen van 20 september 1996, voor zover [verweerder] daarin niet-ontvankelijk is verklaard in zijn in reconventie ingestelde vordering tot afgifte van een specificatie van door MTN verrichte werkzaamheden, vernietigd, en, in zoverre opnieuw recht doende, MTN veroordeeld
"tot afgifte aan [verweerder] binnen zes weken na de betekening van dit arrest van een nauwkeurige specificatie van alle door haar ten behoeve van [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. verrichte werkzaamheden, inhoudende een overzicht waarop vermeld staat per dag welke tijd door wie besteed is voor welke werkzaamheden - waarbij de werkzaamheden nauwkeurig omschreven worden - en wat hiervoor in rekening is gebracht, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 453,78 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat MTN daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van Euro 100.000,-".
(ii) Bij het arrest van 26 september 2006 overwoog het hof onder meer:
"2.14 MTN bestrijdt niet (voldoende) gemotiveerd dat zij [verweerder] geen deugdelijke specificatie heeft verstrekt van de door haar ten behoeve van [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. verrichte werkzaamheden.
MTN volstaat met de mededeling dat zij de door haar verrichte werkzaamheden aan [verweerder] in rekening heeft gebracht en met de stelling dat [verweerder] niet heeft gesteld noch heeft bewezen dat deze - door [verweerder] betaalde - werkzaamheden niet door MTN zijn verricht. Eerst op de laatste bladzijde van de conclusie van antwoord in reconventie meldt MTN dat in de inmiddels geroyeerde procedures voor de rechtbank Groningen de urenspecificaties zijn overgelegd."
en voorts:
"2.15 Het hof is van oordeel dat het op de weg van MTN ligt de door [verweerder] gevraagde specificatie te verstrekken van de door haar verrichte werkzaamheden. MTN zal daartoe alsnog moeten overgaan, ook al is inmiddels een groot aantal jaren verstreken. MTN heeft in elk geval al vanaf 20 oktober 1995, de dag van de eis in reconventie, rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat zij tot afgifte van deze specificatie zou worden veroordeeld."
(iii) Het arrest van 26 september 2006 is op 4 oktober 2006 aan MTN betekend.
(iv) MTN heeft niet aan de onder 2.(i) vermelde veroordeling voldaan.
3. Bij exploot van 13 november 2006 heeft MTN [verweerder] gedagvaard voor het gerechtshof te Arnhem en op de voet van art. 611d Rv gevorderd dat het hof de in het arrest van het hof van 26 september 2006 aan MTN opgelegde dwangsommen zal opheffen wegens de permanente onmogelijkheid voor MTN om aan de veroordeling te voldoen. MTN heeft daartoe gesteld dat zij na de betekening van het arrest van 26 september 2006 haar archief heeft doorzocht naar specificaties of onderliggende stukken die zij aan [verweerder] zou kunnen verstrekken, doch dat zij niet meer over de specificaties blijkt te beschikken.
4. [Verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van MTN en onder meer aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen, omdat MTN de door haar gestelde onmogelijkheid zelf heeft gecreëerd.
5. Het hof heeft bij arrest van 22 juli 2008 de vordering van MTN afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen (r.o. 3.7):
"De omstandigheid dat MTM er niet in is geslaagd alsnog de in het dictum van het arrest van 26 september 2006 geformuleerde nauwkeurige specificatie te verstrekken, komt naar het oordeel van het hof voor risico van MTN, ook omdat MTN - zoals het hof ook in genoemd arrest heeft overwogen - in elk geval al vanaf 20 oktober 1995, de dag van de eis in reconventie, rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid dat zij tot afgifte van deze specificatie zou worden veroordeeld. Het had op de weg van MTN gelegen de stukken die nodig zouden zijn voor een nauwkeurige specificatie van de aan [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. gezonden facturen te bewaren. Door dat - zoals MTN stelt - niet te doen heeft MTN zich zelf in de positie gebracht dat zij niet, althans niet op deze wijze, aan de haar opgelegde veroordeling kan voldoen. Dat levert geen 'onmogelijkheid' in de zin van artikel 611d Rv op en is dus geen reden voor toewijzing van haar vordering tot opheffing van de dwangsommen."
6. MTN is tegen het arrest van het hof van 22 juli 2008 (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
7. Onderdeel 1 van het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de gronden waarop het hof de vordering van MTN heeft afgewezen. Meer bepaald klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of MTN sinds haar veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Bovendien zou het hof hebben miskend dat, voor zover geldt dat de onmogelijkheid die MTN aanvoert het gevolg is van haar eigen gebrek aan zorgvuldigheid daterend van vóór de veroordeling, het hof op grond hiervan slechts onder bijzondere omstandigheden de opheffing mag weigeren.
8. Bij de beoordeling van de door onderdeel 1 aangevoerde klachten dient het volgende vooropgesteld te worden.
9. De dwangsom dient als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling. Komt de veroordeelde na de veroordeling in de onmogelijkheid te verkeren aan de hoofdveroordeling te voldoen, dan verliest de dwangsom zijn functie als dwangmiddel. Handhaving van de dwangsom nadat nakoming van de hoofdveroordeling onmogelijk is geworden, is immers geen dwangmiddel, maar een boete. In geval van onmogelijkheid om de hoofdveroordeling te voldoen, kan de veroordeelde dan ook om opheffing van de dwangsom vragen: art. 611d Rv (art. 4 Eenvormige Wet betreffende de dwangsom, Trb. 1974, 6).
10. Van onmogelijkheid is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling zijn zin verliest (de veroordeelde wil wel nakomen, maar nakoming is feitelijk niet meer mogelijk) of indien het onredelijk zou zijn van de veroordeelde meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht. Zie BenGH 25 september 1986, zaak A 1984/5 (Van der Graaf-Agio), NJ 1987, 909 nt. WHH; BenGH 25 mei 1999, zaak A 1997/2 (Greenib Car/Aaltink), NJ 2000, 14 nt. HJS; HR 13 juni 2003, NJ 2003, 521; BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5 (Pet Center/Schouten), NJ 2008, 309.
11. De vaststelling dat nakoming van de hoofdveroordeling absoluut of praktisch onmogelijk is geworden, brengt niet mee dat de rechter de dwangsom ook móet opheffen. Ingevolge art. 611d Rv "kan" de rechter de dwangsom opheffen; hij is daartoe niet verplicht. De rechter kan bijvoorbeeld de dwangsom in stand laten wanneer de veroordeelde de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen zelf in de hand heeft gewerkt; het gaat niet aan dat de veroordeelde wordt beloond voor het dwarsbomen van tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling. Vgl. G.L. Ballon, Dwangsom, 1980, blz. 77; K. Wagner, Dwangsom, 2003, blz. 151; W.A. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, 2007, blz. 90; M.B. Beekhoven van den Boezem, De Dwangsom in het burgerlijk recht, diss. 2007, blz. 76.
12. De onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen moet in beginsel beoordeeld worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan (of aan het licht zijn getreden) ná de hoofdveroordeling. Zie BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5 (Pet Center/Schouten), NJ 2008, 309, r.o. 8. Dit hangt samen met het feit dat de procedure ex art. 611d Rv tot opheffing van de dwangsom in zoverre verwantschap vertoont met het executiegeschil dat zij niet mag dienen als een verkapt rechtsmiddel waarin inhoudelijke bezwaren tegen de hoofdveroordeling en tegen de daaraan verbonden dwangsomveroordeling kunnen worden aangevoerd. Vgl. Jongbloed, a.w., blz. 85/86. De stelling dat op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan (en ook al aan het licht zijn getreden) vóór de hoofdveroordeling het onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen, is een stelling die de juistheid van de hoofdveroordeling betreft. De rechter moet zich immers van het uitspreken van de hoofdveroordeling (anders dan een veroordeling tot betaling van een geldsom) en dus ook van een daaraan verbonden dwangsomveroordeling onthouden, wanneer het naleven van die hoofdveroordeling niet mogelijk is. Vgl. Beekhoven van den Boezem, a.w., blz. 89/90. In de procedure ex art. 611d Rv kan derhalve niet met vrucht de stelling worden aangevoerd dat de hoofdveroordeling (en de daaraan verbonden dwangsomveroordeling) niet had mogen worden uitgesproken, omdat de nakoming daarvan toen reeds onmogelijk was op grond van feiten en omstandigheden die destijds al bij de veroordeelde bekend waren of bekend hadden behoren te zijn. Vgl. de conclusie van A-G Leclerq onder 13 en 14 voor BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5 (Pet Center/Schouten), NJ 2008, 309.
13. MTN heeft in het onderhavige geval aan haar vordering tot opheffing van de dwangsom ten grondslag gelegd dat zij in de onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling te voldoen omdat bij onderzoek van haar archief na de betekening van het arrest van 26 september 2006 is gebleken dat zij niet meer over de benodigde specificaties en onderliggende stukken beschikt. MTN heeft zich derhalve beroepen op een omstandigheid (het niet meer beschikbaar hebben van de benodigde specificaties en onderliggende stukken) die al bestond (en ook al aan het licht had kunnen zijn getreden) vóór de hoofdveroordeling, doch waarop MTN in de procedure die heeft geleid tot de hoofdveroordeling blijkens de desbetreffende overwegingen in het arrest van 26 september 2006 geen beroep heeft gedaan. De procedure ex art. 611d Rv mag niet dienen als verkapt rechtsmiddel en is dus niet de plaats om de juistheid van de hoofdveroordeling (en de daaraan verbonden dwangsomveroordeling) wegens een beweerde, toen reeds bestaande onmogelijkheid om daaraan te voldoen, alsnog te beoordelen.
14. Het oordeel van het hof dat er geen reden is voor toewijzing van de vordering tot opheffing van de dwangsommen, lijkt mij daarom juist, zodat, wat er verder ook zij van de gronden waarop het hof tot zijn oordeel is gekomen, de rechts- en motiveringsklachten van onderdeel 1 reeds wegens gebrek aan belang geen doel kunnen treffen. Ik loop de rechtsklachten van het onderdeel nog kort na.
15. De klacht dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of MTN sinds haar veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen, faalt. De klacht miskent dat de vraag of de veroordeelde sinds de veroordeling redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen, betrekking heeft op de situatie dat zich na de veroordeling feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die zodanige belemmeringen in de weg leggen aan de nakoming van de hoofdveroordeling dat, gelet ook op de inspanningen die de veroordeelde zich heeft getroost, nakoming in redelijkheid niet (meer) van de veroordeelde kan worden gevergd. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu MTN volgens haar eigen stellingen reeds vóór haar veroordeling in de onmogelijkheid verkeerde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
16. De met een beroep op BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5 (Pet Center/Schouten), NJ 2008, 309, aangevoerde klacht dat het hof heeft miskend dat, voor zover geldt dat de onmogelijkheid die MTN aanvoert het gevolg is van haar eigen gebrek aan zorgvuldigheid daterend van vóór de veroordeling, het hof op grond hiervan slechts onder bijzondere omstandigheden de opheffing mag weigeren, kan evenmin doel treffen. De bedoelde uitspraak ziet op het geval dat een ná de veroordeling ingetreden of aan het licht getreden onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde, daterend van vóór de veroordeling. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De onmogelijkheid voor MTN om aan de hoofdveroordeling te voldoen is niet ná de veroordeling ingetreden, maar bestond reeds vóór de veroordeling. Zoals hierboven is aangetekend, brengt het beginsel dat de procedure ex art. 611d Rv niet mag dienen als een verkapt rechtsmiddel, mee dat een onmogelijkheid die reeds vóór de veroordeling bestond en de veroordeelde bekend was of bekend had behoren te zijn, geen grond kan zijn om de dwangsom op te heffen. Dit geldt onverschillig of die onmogelijkheid al dan niet het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde.
17. Onderdeel 2 van het middel verwijt het hof ten onrechte, althans zonder deugdelijke motivering, niet te hebben voldaan aan het verzoek van MTN om de stukken van de onderhavige procedure te voegen bij de processtukken van de hoofdprocedure.
18. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan belang, omdat het onderhavige cassatieberoep niet betrekking heeft op de hoofdprocedure. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat voor een deugdelijke beoordeling van de vordering van MTN tot opheffing van dwangsom nodig is dat de rechter kennis neemt van de processtukken van de hoofdprocedure, kan dit betoog MTN evenmin baten, omdat, naar 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling, MTN niet heeft verzocht de stukken van de hoofdprocedure toe te voegen aan de stukken van de onderhavige procedure.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,