Conclusie
08/03925
mr. Keus
Zitting 15 januari 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
de gemeente Tilburg
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
In deze herroepingsprocedure (de rescindente fase(1)) staat een drietal onderwerpen centraal: mogelijk schuldeisersverzuim van de Gemeente, het passeren van een bewijsaanbod van [eiseres] en de motivering van de afwijzing van het beroep van [eiseres] op bedrog (art. 382 aanhef Pro en onder a Rv).
1. Feiten(2) en procesverloop
1.1 Bij schriftelijke koopovereenkomst van juni 2000 (hierna: de overeenkomst)(3) heeft de Gemeente aan [eiseres] een perceel bouwgrond op het industrieterrein [A] te Tilburg verkocht. In art. 9.0 van de overeenkomst is bepaald dat de notariële akte van levering uiterlijk op 15 december 2000 zal worden verleden.
1.2 Op de koopovereenkomst zijn de Algemene Verkoopvoorwaarden Tilburg 1994 (hierna: AVT)(4) van toepassing. Art. 4.5 van de AVT luidt als volgt:
"In bijzondere gevallen kan de gemeente, zonodig onder nader te stellen voorwaarden, de termijn genoemd onder 4.4 (de termijn waarbinnen de akte van levering moet zijn verleden; LK) verlengen, in welk geval de koper hetzij de koopsom moet voldoen, hetzij een vergoeding moet betalen.
Deze vergoeding wordt gevormd door een, periodiek door de gemeente vast te stellen, percentage van de koopsom. (...)"
In art. 3.1 van de koopovereenkomst is bepaald dat deze vergoeding gelijk is aan de wettelijke rente, vermeerderd met 1%.
1.3 Naar aanleiding van een wens van [eiseres] om het transport uit te stellen zijn partijen overeengekomen dat het transport uiterlijk eind januari 2001 zou plaatsvinden, onder de voorwaarde dat [eiseres] vanaf 15 december 2000 tot aan de dag van de levering op grond van art. 4.5 AVT een rentevergoeding van ƒ 992,82 incl. BTW per dag zou betalen.
1.4 Op basis van overleg tussen [eiseres] en de Gemeente is na twee eerdere bouwplannen een derde bouwplan ontwikkeld (hierna: bouwplan 3). Op 10 mei 2001 is over dat plan overeenstemming bereikt tussen [eiseres] en de Gemeente. Op 17 mei 2001 diende [eiseres] het schetsontwerp in, hetgeen leidde tot een positief welstandsadvies op 23 mei 2001.
1.5 Tijdens op 30 mei 2001 en 11 juni 2001 gevoerde besprekingen is afgesproken dat [eiseres] over de periode van 15 december 2000 tot 1 februari 2001 100% van de in art. 4.5 AVT bedoelde vergoeding verschuldigd zou zijn en over de periode van 1 februari 2001 tot de transportdatum 50%.
1.6 Bij brief van 12 juni 2001(5) heeft [eiseres] aan de Gemeente bericht dat zij aan de notaris opdracht had gegeven het transport uit te voeren op 22 juni 2001 en dat zij voor die datum nog een verklaring van B & W waarin voor bouwplan 3 de ontheffing van art. 6 lid 2 onder Pro a van het bestemmingsplan was geregeld, wilde ontvangen.
1.7 Op 20 juni 2001 heeft de Gemeente [eiseres] per brief(6) onder meer bevestigd dat bouwplan 3 "past in het gemeentelijke stedenbouwkundige concept en daarom in aanmerking komt voor voornoemde vrijstelling" en dat "u een bouwplan heeft overgelegd dat onze instemming heeft".
1.8 Op 21 juni 2001 heeft de notaris namens [eiseres] aan de Gemeente meegedeeld dat het transport op 22 juni 2001 geen doorgang zou vinden, en dat als nieuwe datum was geprikt 28 juni 2001.
1.9 Bij brief, gedateerd 22 juni 2001, heeft [eiseres] de Gemeente onder meer geschreven dat er nog steeds geen bouwvergunning en geen vrijstelling waren afgegeven.
1.10 Bij brief van 26 juni 2001 heeft de Gemeente [eiseres] meegedeeld dat de afgifte van de bouwvergunning niet alleen afhankelijk was van de toezegging van de Gemeente om van de vrijstellingsmogelijkheid gebruik te maken, aangezien het bouwplan voor het overige aan het bestemmingsplan en de bouwverordening diende te voldoen. Voorts heeft de Gemeente [eiseres] gesommeerd om op 28 juni 2001 aan het transport mee te werken, en aangekondigd dat de Gemeente bij gebreke van die medewerking de koopovereenkomst zou ontbinden.
1.11 Op 28 juni 2001 heeft [eiseres] niet aan het transport meegewerkt. Bij brief van die datum heeft zij de Gemeente geschreven dat het aan de koper was om te bepalen wanneer het transport zou plaatsvinden, en voorts(7):
"Daar ikzelf en mijn financier in uw stelling dat het plan van 17 mei 2001 in aanmerking komt voor voornoemde vrijstelling geen harde vrijstelling zien en het feit dat er nog steeds geen bouwvergunning is verleend hebben wij de notaris opdracht gegeven het transport wederom te verplaatsen totdat er een harde vrijstelling met bouwvergunning is."
1.12 Bij brief van 2 juli 2001 heeft de Gemeente de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van juni 2000 ingeroepen, [eiseres] gesommeerd het perceel te ontruimen en [eiseres] voor de door de Gemeente als gevolg van de ontbinding geleden schade aansprakelijk gesteld.
1.13 In de procedure die [eiseres] heropend wil zien, heeft de Gemeente bij inleidende dagvaarding van 22 oktober 2001 - voor zover van belang - primair gevorderd dat de rechtbank Breda zal verklaren voor recht dat de overeenkomst van juni 2000 met ingang van 2 juli 2001, dan wel op een nader te bepalen tijdstip, buitengerechtelijk is ontbonden, en subsidiair dat de rechtbank de overeenkomst zal ontbinden en zal bepalen dat het de Gemeente vrijstaat het perceel met ingang van de datum van het vonnis aan een derde te verkopen en te leveren. In reconventie heeft [eiseres] onder meer gevorderd dat de rechtbank de Gemeente tot levering en tot betaling van schadevergoeding zal veroordelen.
1.14 De rechtbank heeft bij vonnis van 26 februari 2003 in conventie onder meer de primair door de Gemeente gevorderde verklaring voor recht en de subsidiair gevorderde ontbinding en verklaring voor recht afgewezen en de Gemeente in reconventie onder meer veroordeeld aan de levering van het perceel aan [eiseres] mee te werken.
1.15 De Gemeente heeft vervolgens hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 4 mei 2004 het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie vernietigd, behalve voor zover [eiseres] bij dat vonnis in conventie is veroordeeld om aan de Gemeente een bedrag van € 38.852,87 te voldoen. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, in conventie onder meer verklaard voor recht dat de overeenkomst van juni 2000 met ingang van 2 juli 2001 is ontbonden en bepaald dat het de Gemeente vrijstaat het perceel aan een derde te verkopen en te leveren. In reconventie heeft het hof de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] op 28 juni 2001 in verzuim raakte door, ondanks de sommatie van de Gemeente van 26 juni 2001, op 28 juni 2001 niet aan het transport mee te werken en dat de Gemeente daarom was gerechtigd de overeenkomst bij brief van 2 juli 2001 te ontbinden.
1.16 [Eiseres] heeft tegen het arrest van 4 mei 2004 cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep bij arrest van 4 november 2005(8) met toepassing van art. 81 RO Pro verworpen.
1.17 Bij inleidende dagvaarding van 19 januari 2007 heeft [eiseres], onder verwijzing naar de in de dagvaarding genoemde producties, gevorderd dat het arrest van 4 mei 2004 wordt herroepen, partijen worden hersteld in de staat waarin zij vóór het arrest van 4 mei 2004 verkeerden en dat het geding wordt heropend en partijen gelegenheid wordt gegeven hun stellingen en verweren te wijzigen en/of aan te vullen. Vervolgens heeft [eiseres] een akte genomen en de gronden van haar vordering tot herroeping vermeerderd(9).
1.18 Aan haar vordering tot herroeping heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat de Gemeente in het geding bedrog heeft gepleegd door belangrijke feiten te verzwijgen (art. 382 aanhef Pro en onder a Rv) en dat [eiseres] stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door (toedoen van) de Gemeente waren achtergehouden (art. 382 aanhef Pro en onder c Rv).
1.19 De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en - voor zover van belang(10) - tot afwijzing van de vordering tot herroeping geconcludeerd.
1.20 Na een aktewisseling en re- en dupliek heeft het hof bij arrest van 20 mei 2008 de vordering afgewezen.
1.21 [Eiseres] heeft tijdig(11) cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht. Ten slotte heeft [eiseres] nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiseres] heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel omvat drie onderdelen.
2.2 Onderdeel 1, dat drie subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 3.13, waarin het hof heeft geoordeeld:
"De stelling van [eiseres] dat op de ochtend van 28 juni 2001 de notaris nog niet over een originele volmacht van de gemeente beschikte om het transport uit te voeren, brengt het hof evenmin tot herroeping van het arrest van 4 mei 2001(12). Gesteld noch gebleken is dat het ontbreken van een originele volmacht een rol heeft gespeeld bij het afgelasten van het transport van 28 juni 2001. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat, indien [eiseres] op 28 juni 2001 meegewerkt zou hebben aan het transport, de originele volmacht, waarvan een afschrift al per fax was verzonden, voor zover nodig niet op die dag alsnog bij de notaris zou zijn bezorgd."
2.3 Subonderdeel 1.2 (subonderdeel 1.1 bevat een inleiding) klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, nu de Gemeente op 28 juni 2001(13) in schuldeisersverzuim (art. 6:58 BW Pro) verkeerde met als gevolg dat de Gemeente de koopovereenkomst met [eiseres] op grond van art. 6:61 lid 2 BW Pro niet kon ontbinden. Volgens het onderdeel staat vast dat de instrumenterende notaris de leveringsakte alleen zou verlijden nadat hij van een originele volmacht van de Gemeente in het bezit was gekomen en dat hij, ondanks zijn herhaalde verzoeken, op 28 juni 2001 nog steeds geen originele volmacht van de Gemeente had ontvangen en een faxkopie niet acceptabel achtte. Subonderdeel 1.3 voegt daaraan toe dat althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat niet gesteld of gebleken is dat het ontbreken van een originele volmacht bij het afgelasten van het transport op 28 juni 2001 een rol heeft gespeeld en dat niet aannemelijk is dat, als [eiseres] op 28 juni 2001 aan het transport zou hebben meegewerkt, de originele volmacht die dag alsnog bij de notaris zou zijn bezorgd, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is waarom de Gemeente niet in schuldeisersverzuim zou zijn geraakt door niet tijdig een originele volmacht aan de notaris toe te sturen, waarbij bovendien irrelevant is of [eiseres] al dan niet aan het transport op 28 juni 2001 zou meewerken.
2.4 Ingevolge art. 6:58 BW Pro komt een schuldeiser in verzuim, wanneer nakoming van de verbintenis wordt verhinderd doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend(14). Voor het intreden van schuldeisersverzuim is noodzakelijk dat de schuldenaar verhinderd is na te komen, die verhindering louter door een beletsel aan de zijde van de schuldeiser wordt veroorzaakt en de oorzaak aan de schuldeiser valt toe te rekenen(15). Indien aan één van deze voorwaarden niet is voldaan, is van schuldeisersverzuim geen sprake.
Het tijdstip waarop het schuldeisersverzuim intreedt is een feitelijke vraag en is afhankelijk van de omstandigheden van het geval(16). Beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts beperkt worden getoetst.
2.5 In het arrest waarvan herroeping wordt gevorderd, heeft het hof (in rov. 4.10) onder meer overwogen dat [eiseres] in haar brief van 28 juni 2001 verder uitstel voor het transport heeft verzocht aangezien nog geen bouwvergunning was verleend, terwijl zij ten processe heeft erkend dat verlening van een bouwvergunning niet als voorwaarde voor de levering van het perceel was overeengekomen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat van verzuim aan de zijde van de Gemeente geen sprake was. De Gemeente mocht naar het oordeel van het hof op de voet van art. 6:82 lid 1 BW Pro een redelijke termijn voor nakoming stellen bij niet-nakoming waarvan het verzuim van [eiseres] zou intreden (rov. 4.11). De door de Gemeente op 26 juni 2001 gestelde termijn van twee dagen achtte het hof niet onredelijk kort, waarbij het in aanmerking nam dat de transportdatum van 28 juni 2001 door [eiseres] zelf was voorgesteld en [eiseres] niet nader heeft onderbouwd welke "onopgehelderde aspecten" een ruimere termijnstelling noodzakelijk maakten (rov. 4.12). Vervolgens heeft het hof (in rov. 4.13) geconcludeerd dat [eiseres] op 28 juni 2001 in verzuim raakte door niet aan de notariële eigendomsoverdracht mee te werken, waardoor de Gemeente in beginsel de bevoegdheid verkreeg de overeenkomst te ontbinden.
2.6 In rov. 3.13 van het thans bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat het ontbreken van een originele volmacht van de Gemeente een rol heeft gespeeld bij het afgelasten van het transport en dat evenmin aannemelijk is gemaakt dat, als [eiseres] op 28 juni 2001 aan het transport zou hebben meegewerkt, de originele volmacht niet alsnog op diezelfde dag bij de notaris zou zijn bezorgd. In dit oordeel ligt besloten dat de omstandigheid dat de notaris op 28 juni 2001 nog geen originele volmacht van de Gemeente had ontvangen, nakoming door [eiseres] niet verhinderde, dat [eiseres] overigens niet bereid en in staat was na te komen en daartoe harerzijds ook niet het nodige (voor zover dat zonder medewerking van de Gemeente mogelijk was) heeft gedaan en dat [eiseres] de Gemeente evenmin heeft doen weten dat haar medewerking werd verlangd. Waar het bestreden oordeel aldus impliceerde dat aan de voorwaarden voor schuldeisersverzuim niet was voldaan, kan het hof niet worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door geen schuldeisersverzuim aan te nemen.
2.7 De motiveringsklacht van onderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag, voor zover zij tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente heeft nagelaten de notaris tijdig een originele volmacht te verstrekken. Het hof is immers ervan uitgegaan dat de notaris op 28 juni 2001 weliswaar nog geen originele volmacht van de Gemeente had ontvangen, maar dat de Gemeente de originele volmacht (waarvan zij de notaris reeds per telefax een kopie had gezonden) zonodig en desgevraagd nog diezelfde dag bij de notaris zou hebben doen bezorgen.
Voor zover het onderdeel klaagt dat irrelevant is of [eiseres] al dan niet op 28 juni 2001 aan het transport zou meewerken, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Als voorwaarde voor schuldeisersverzuim geldt immers dat verhindering van nakoming door de schuldenaar louter door een beletsel aan de zijde van de schuldeiser is veroorzaakt, in welk verband wel degelijk relevant is of de schuldenaar bereid en in staat was na te komen, daartoe zijnerzijds het nodige (voor zover dat zonder medewerking van de schuldeiser mogelijk was) heeft gedaan en de schuldeiser heeft doen weten dat diens medewerking werd verlangd.
Overigens is het bestreden oordeel geenszins onbegrijpelijk. Uit de door het hof vastgestelde feiten kan worden afgeleid dat [eiseres], in weerwil van de sommatie van de Gemeente (zie rov. 3.1 onder j, laatste volzin), op 28 juni 2001 niet het hare heeft gedaan om het transport mogelijk te maken en de notaris juist opdracht heeft gegeven het transport te verplaatsen (zie rov. 3.1 onder k). Tegen die achtergrond heeft het hof geoordeeld dat de oorzaak voor het afgelasten van het transport op 28 juni 2001 niet (mede) was gelegen in het ontbreken van de originele volmacht. Bovendien was naar het oordeel van het hof van de zijde van de Gemeente geen sprake van een beletsel als gevolg waarvan het transport werd verhinderd, nu de originele volmacht desgewenst nog diezelfde dag bij de notaris had kunnen worden bezorgd. In dit verband is nog van belang dat volgens de inleidende dagvaarding onder 23 en 25 de transportakte weliswaar in de ochtend zou worden verleden (zie ook de eerste volzin van rov. 3.13), maar dat de notaris in een niet verzonden telefax aan de Gemeente, gedateerd op 28 juni 2001 (productie 12 bij de akte van 5 juni 2007), onder meer heeft geschreven: "Gaarne ontvang ik ook tijdig (= zo mogelijk hedenmorgen) de originele volmacht van de burgemeester"(17). Die redactie ("zo mogelijk") sluit niet uit dat ontvangst van de originele volmacht, ook later die dag, zou volstaan. Ten slotte kon het hof in aanmerking nemen dat, waar de Gemeente [eiseres] had gesommeerd aan transport op 28 juni 2001 mee te werken, weinig voor de hand ligt dat de Gemeente niet bereid zou zijn geweest de originele volmacht alsnog op die dag bij de notaris te doen bezorgen, in het geval dat [eiseres] bereid zou zijn gebleken aan die sommatie gevolg te geven.
2.8 Onderdeel 2 klaagt in subonderdeel 2.2 dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door het in subonderdeel 2.1 bedoelde bewijsaanbod van [eiseres] ongemotiveerd te passeren, althans dat het (impliciete) oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat een bewijsaanbod niet ongemotiveerd mag worden gepasseerd en in een geding als het onderhavige van [eiseres] niet kan worden gevergd dat zij haar bewijsaanbod nader specificeert door aan te geven wat de met name genoemde getuigen zouden kunnen verklaren. Het bewijsaanbod heeft volgens het subonderdeel ook, en met name, betrekking op de stelling dat de Gemeente bedrog heeft gepleegd (art. 382 aanhef Pro en onder a Rv), omdat zij in de eerdere procedure heeft doen voorkomen dat zij al op 21 juni 2001 een originele volmacht aan de notaris had toegezonden in plaats van op 27 juni 2001 een fax, om aldus te maskeren dat zij op 28 juni 2001 in schuldeisersverzuim verkeerde. Subonderdeel 2.3 voegt daaraan toe dat [eiseres] op grond van het memorandum van Indutil van 26 maart 2002(18) het standpunt heeft betrokken dat de ontbinding van de overeenkomst door de Gemeente (mede) werd ingegeven door de parkeerproblemen die [B] B.V. (hierna: [B]), gevestigd tegenover het door [eiseres] gekochte perceel, ondervond en het verzoek van [B] om in de nabije omgeving een perceel te mogen kopen om dat als parkeerplaats voor vrachtwagens in te richten. Als de juistheid van dit standpunt zou worden bewezen, zou, nog steeds volgens het subonderdeel, vaststaan dat de Gemeente ook in dat opzicht bedrog heeft gepleegd.
2.9 De met een dagvaarding ingeleide herroepingsprocedure wordt verder gevoerd op de wijze als bedoeld in boek 1, titel 2, Rv (art. 385 Rv Pro). De afdeling inzake bewijs (boek 1, titel 2, afdeling 9) is dan ook mede op de herroepingsprocedure van toepassing. Op grond van art. 150 Rv Pro draagt de partij die zich op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten beroept, de bewijslast van die feiten of rechten. Voordat een partij tot bewijs wordt toegelaten, dient zij voldoende te hebben gesteld(19).
Een partij dient tot getuigenbewijs te worden toegelaten, indien getuigenbewijs door de wet is toegelaten en het aanbod ter zake dienend en voldoende gespecificeerd is(20). Een (negatieve) prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering mag niet tot het passeren van het bewijsaanbod leiden(21). Indien het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs door de rechter wordt gepasseerd, zal de rechter dat volgens vaste rechtspraak moeten motiveren(22).
Of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert(23).
In hoger beroep worden aan het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs in beginsel nadere eisen gesteld(24).
2.10 In de inleidende dagvaarding onder 37 heeft [eiseres] "(s)lechts voor zover op grond van artikel 150 Rv Pro. op haar enige bewijslast rust (...) de bewijzen van al haar stellingen (...) in het bijzonder door het laten horen van getuigen, waaronder [getuige 1], de gemeente Tilburg, althans haar vertegenwoordigers dan wel een vertegenwoordiger van [C] B.V. althans haar vertegenwoordigers, terzake het eerder gelegde conversatoir beslag op het betreffende perceel, de notaris [de notaris], voor zover hem geen verschoningsrecht verbiedt te spreken en anderen" aangeboden.
2.11 Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het door het onderdeel bedoelde bewijsaanbod als niet ter zake dienend beoordeeld, voor zover dit op de door subonderdeel 2.2 bedoelde stelling van [eiseres] betrekking had.
Ten aanzien van de door subonderdeel 2.2 bedoelde stelling waarop het bewijsaanbod volgens dat subonderdeel ook en met name betrekking had, te weten de stelling dat de Gemeente bedrog heeft gepleegd (art. 382 aanhef Pro en onder a Rv) omdat zij in de eerdere procedure heeft doen voorkomen dat zij al op 21 juni 2001 een originele volmacht aan de notaris had toegezonden in plaats van op 27 juni 2001 een fax, om aldus te maskeren dat zij op 28 juni 2001 in schuldeisersverzuim verkeerde, geldt dat in rov. 3.13 het oordeel ligt besloten dat het ontbreken van een originele volmacht op 28 juni 2001 niet tot schuldeisersverzuim leidde, zodat niet ter zake doet of de Gemeente in de eerdere procedure al dan niet heeft doen voorkomen dat zij al eerder een originele volmacht aan de notaris had gezonden. Overigens verdient opmerking dat, voor zover het aanbod de notaris als getuige te doen horen met de hier bedoelde stelling verband hield, het hof (mogelijk impliciet verwijzend naar het litigieuze bewijsaanbod) in rov. 3.11, laatste volzin, zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat voor de vraag of de Gemeente op 2 juli 2001 bevoegd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, de eventuele visie van de notaris op het geschil tussen partijen niet van belang is.
2.12 Ten aanzien van de door subonderdeel 2.3 bedoelde omstandigheid, te weten dat de ontbinding van de overeenkomst door de Gemeente (mede) zou zijn ingegeven door de parkeerproblemen die [B] B.V. (hierna: [B]), gevestigd tegenover het door [eiseres] gekochte perceel, ondervond en het verzoek van [B] om in de nabije omgeving een perceel te mogen kopen om dat als parkeerplaats voor vrachtwagens in te richten (welke omstandigheid volgens dat subonderdeel zou impliceren dat de Gemeente ook in dat opzicht bedrog heeft gepleegd), geldt het volgende.
In rov. 3.7.1 heeft het hof - in cassatie onbestreden - het door [eiseres] gevoerde betoog met betrekking tot de notitie van Indutil van maart 2002 aldus samengevat, dat volgens [eiseres] uit die productie blijkt dat gedurende de inrichting van het industrieterrein verkeersproblemen waren ontstaan bij de oplossing waarvan het aan [eiseres] verkochte perceel een rol zou kunnen spelen, hetgeen volgens [eiseres] twijfels doet rijzen omtrent de motieven van de Gemeente bij de ontbinding van de overeenkomst. De Gemeente heeft - volgens de in cassatie evenmin bestreden rov. 3.7.2 - hiertegen ingebracht dat de in die notitie omschreven verkeersproblematiek ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst in het geheel nog niet aan de orde was. Naar aanleiding daarvan heeft het hof in rov. 3.7.2 - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat [eiseres] haar stellingen dienaangaande daarna niet nader heeft onderbouwd, in welk verband het hof mede in aanmerking heeft genomen dat het feit dat de Gemeente [eiseres] op 26 juni 2001 heeft gesommeerd het perceel op 28 juni 2001 af te nemen, geenszins erop wijst dat de Gemeente niet langer bereid was het perceel aan [eiseres] te leveren en daaraan een andere bestemming wilde geven. Bij die stand van zaken kan naar het oordeel van het hof de bedoelde notitie van Indutil geen aanleiding voor herroeping van het arrest van 4 mei 2004 vormen. Tegen die achtergrond kon het hof voorbijgaan aan het bewijsaanbod van [eiseres] voor zover dat op de intenties van de Gemeente ten aanzien van het perceel betrekking had, omdat [eiseres] in dat opzicht niet naar behoren aan haar stelplicht heeft voldaan.
2.13 Voor zover het onderdeel betrekking mocht hebben op meer en andere stellingen dan die welke in de subonderdelen 2.2 ("met name") en 2.3 worden genoemd, zou het onderdeel in zoverre bij gebrek aan een verdere uitwerking niet voldoen aan de eisen die de wet (art. 407 lid 2 Rv Pro) daaraan stelt.
2.14 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.15, waarin het hof heeft geoordeeld:
"3.15 Het voorgaande voert tot de slotsom dat er geen deugdelijke aanknopingspunten zijn aangevoerd voor de stelling van [eiseres] dat de gemeente in het geding bedrog heeft gepleegd door belangrijke feiten te verzwijgen en voor de stelling van [eiseres] dat zij stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de gemeente waren achtergehouden. Dat betekent dat de herroepingsgronden waar [eiseres] zich op beroept zich niet voordoen. (...)"
2.15 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat van bedrog als bedoeld in art. 382 aanhef Pro en onder a Rv geen sprake is, onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het arrest bevat volgens het onderdeel slechts gemotiveerde oordelen over de in art. 382 aanhef Pro en onder c Rv vervatte grond voor herroeping (stukken van beslissende aard), maar niet over het in die bepaling onder a bedoelde bedrog. Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat voor beide herroepingsgronden hetzelfde criterium moet worden gehanteerd, heeft het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.
2.16 De herroeping (voorheen rekest civiel) is een buitengewoon rechtsmiddel en vormt een door de rechtvaardigheid gevorderd laatste correctiemiddel op de uit de eis van de rechtszekerheid voortvloeiende onaantastbaarheid die aan (onherroepelijke) rechterlijke uitspraken is verbonden(25). Art. 382 Rv Pro bepaalt dat er drie gronden zijn op grond waarvan een in kracht van gewijsde gegaan "vonnis" op vordering van een partij kan worden herroepen: a) indien het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd, b) het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of c) de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.
2.17 Bij wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, is de omschrijving van de onder a vermelde grond gewijzigd. Het begrip "arglist" dat in art. 382 aanhef Pro en onder 10 (oud) Rv naast het begrip "bedrog" werd gebruikt, is geschrapt. Met die wijziging is geen materiële wijziging beoogd(26). Voor de uitleg van het begrip bedrog kan dan ook worden teruggevallen op de onder het oude recht ontwikkelde jurisprudentie, ook voor zover daarin het begrip "arglist" een rol heeft gespeeld(27). In zijn arrest van 4 oktober 1996, LJN: ZC2162, NJ 1998, 45, m.nt. HJS onder NJ 1998, 46, rov. 3.3, heeft de Hoge Raad een ruime uitleg van het begrip bedrog aangenomen:
"(...) Van bedrog in deze zin is reeds sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten (...) verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn. (...)"(28).
Ook in de memorie van toelichting wordt beklemtoond dat het begrip bedrog, overeenkomstig de literatuur, door de rechtspraak ruim dient te worden uitgelegd en dat het niet is onderworpen aan beperkingen die in het overeenkomstenrecht (art. 3:44 BW Pro) voor de uitleg van het begrip worden aangelegd(29). Een vordering tot herroeping in verband met bedrog kan niet met succes worden ingesteld, indien het bedrog reeds tijdens de voorgaande procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt(30).
2.18 Ook de herroepingsgrond onder c (tot 1 januari 2002 opgenomen in art. 382 aanhef Pro en onder 80 (oud) Rv) is per 1 januari 2002 aangepast. Met die aanpassing werden, evenmin als met de aanpassing van de herroepingsgrond onder a, materiële wijzigingen beoogd; de wijzigingen zijn hoofdzakelijk van tekstuele aard(31). Ook voor de uitleg van deze herroepingsgrond kan daarom op de onder het oude recht ontwikkelde jurisprudentie worden teruggevallen.
Volgens HR 3 februari 1950, NJ 1950, 703, m.nt. DJV, is sprake van stukken van beslissende aard in de zin van art. 382 aanhef Pro en onder 80 (oud) Rv, als de betreffende stukken, indien zij tijdig in het geding waren gebracht, ertoe zouden hebben geleid dat de uitspraak anders zou hebben geluid. Overigens werd onder het oude recht aangenomen dat voor toepassing van de grond onder a van dolus sprake moet zijn, terwijl voor toepassing van de grond onder c culpa kan volstaan(32). Bij de totstandkoming van het huidige art. 382 Rv Pro is bij dit een en ander aangesloten en is nog eens uitdrukkelijk bevestigd dat niet is vereist dat het desbetreffende stuk opzettelijk is achtergehouden, en dat dit achterhouden geen bedrieglijk karakter behoeft te hebben(33).
2.19 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof, dat zich blijkens rov. 3.5 zeer wel bewust was dat [eiseres] haar vordering tot herroeping zowel op art. 382 aanhef Pro en onder a als op art. 382 aanhef Pro en onder c Rv had gebaseerd, blijkens rov. 3.15 ook over beide herroepingsgronden heeft beslist:
"3.15. Het voorgaande voert tot de slotsom dat er geen deugdelijke aanknopingspunten zijn aangevoerd voor de stelling van [eiseres] dat de gemeente in het geding bedrog heeft gepleegd door belangrijke feiten te verzwijgen en voor de stelling van [eiseres] dat zij stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de gemeente waren achtergehouden. Dat betekent dat de herroepingsgronden waar [eiseres] zich op beroept zich niet voordoen. (...)."
2.20 Voor zover het onderdeel klaagt dat de door het hof gegeven motivering zich beperkt tot (de betekenis van) de door [eiseres] in handen gekregen en volgens haar beslissende stukken en dat iedere motivering ten aanzien van de afwijzing van het beroep van [eiseres] op bedrog ontbreekt, miskent het onderdeel dat ook in de benadering van [eiseres] zelf beide herroepingsgronden goeddeels samenvallen, en wel in die zin dat het beweerde bedrog niet meer omvat dan het verzwijgen van hetgeen uit de door [eiseres] in handen gekregen stukken blijkt(34). Zie in die zin reeds de inleidende dagvaarding onder 33 en 34:
"33. De producties leiden volgens [eiseres] tot de conclusie dat sprake is van bedrog als in art. 382a Rv. door de gemeente nu zij feiten heeft verzwegen die tot een voor [eiseres] gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden.
34. Verder stelt [eiseres] dat met de betreffende producties duidelijk kan worden vastgesteld dat zij stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden."
In rov. 3.6-3.14 heeft het hof omstandig gemotiveerd dat en waarom de stukken waarop [eiseres] zich heeft beroepen (en daarmee ook de uit die stukken blijkende en volgens [eiseres] door de Gemeente bedrieglijk verzwegen feiten) niet tot een voor [eiseres] gunstige afloop van de procedure zouden hebben kunnen leiden. Daarmee is niet slechts gemotiveerd waarom aan die stukken geen beslissende betekenis toekomt, maar ook waarom van bedrog, bestaande uit het bedrieglijk verzwijgen van daaruit blijkende feiten die tot een voor [eiseres] gunstige afloop van de procedure hadden kunnen leiden, geen sprake is(35).
2.21 Bij akte vermeerdering gronden van 5 juni 2007 (p. 3, derde alinea) heeft [eiseres] in verband met haar beroep op bedrog van de Gemeente nog het volgende gesteld:
"Verder wenst [eiseres] met betrekking tot de term bedrog in art. 382 onder Pro a Rv nog te stellen dat naar zijn mening bij memorie van grieven, verwijzend naar een en ander gesteld onder punt 15 en punt 18.2, de gemeente, naar thans blijkt uit de overgelegde stukken, bezijden de waarheid verklaringen heeft afgelegd dan wel getracht heeft de rechter middels verdichtsels van haar standpunt te overtuigen."
Op die passage heeft het hof in rov. 3.15 afzonderlijk gerespondeerd door in rov. 3.15, in aansluiting op het hiervóór (onder 2.19) opgenomen citaat, te overwegen:
"3.15 (...) De verwijzing door [eiseres], in haar akte vermeerdering van gronden, naar de punten 15 en 18.2 van de memorie van grieven voert, omdat die verwijzing onvoldoende onderbouwd is, niet tot een ander oordeel. (...)".
Dit (onmiskenbaar slechts op het beroep van [eiseres] op bedrog betrekking hebbende) oordeel is in cassatie niet bestreden, evenmin als de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
2.22 Ten slotte merk ik op dat, als het onderdeel ten betoge zou strekken dat de hiervóór (onder 2.20 en 2.21) bedoelde beslissingen van het hof bepaalde aspecten van het beroep van [eiseres] op relevant, door de Gemeente gepleegd bedrog niet zouden dekken, het op de weg van [eiseres] zou hebben gelegen om onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instantie uit te werken ten aanzien van welke aspecten van haar beroep en om welke redenen zulks het geval zou zijn. Bij gebreke van een dergelijke uitwerking zouden daarop gerichte klachten niet voldoen aan de eisen die uit art. 407 lid 2 Rv Pro voortvloeien.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De fase waarin moet worden beoordeeld of de voor herroeping aangevoerde gronden juist zijn; zie R.P.J.L. Tjittes en W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen (2007), p. 78.
2 Ontleend aan rov. 3.1.a-l van het bestreden arrest. Deze feiten zijn nagenoeg gelijk aan de feiten, weergegeven in mijn conclusie voor HR 4 november 2005, LJN: AT9062, onder 1.1-1.7.
3 Prod. 1 bij de conclusie van eis in de aan deze herroepingsprocedure voorafgaande procedure.
4 Prod. 2 bij de conclusie van eis in de aan deze herroepingsprocedure voorafgaande procedure.
5 Prod. 26.27 bij de conclusie van repliek in de aan deze herroepingsprocedure voorafgaande procedure.
6 Een concept gedateerd 6 juni 2001 is als prod. 11 bij de conclusie van antwoord in de aan deze herroepingsprocedure voorafgaande procedure overgelegd.
7 Prod. 26.34 bij de conclusie van repliek in de aan deze herroepingsprocedure voorafgaande procedure.
8 LJN: AT9062.
9 Bij nadere akte van 19 juni 2007 heeft [eiseres] het exploot van 1 juni 2007, waarbij de akte tot vermeerdering aan de Gemeente is betekend, in het geding gebracht.
10 De betwisting door de Gemeente van de ontvankelijkheid van [eiseres] in haar vordering is door het hof in rov. 2.1-2.3 afgewezen en speelt in cassatie geen rol.
11 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 augustus 2008.
12 Kennelijk is bedoeld 2004.
13 Bij schriftelijke repliek van mr. Janssens is betoogd dat de Gemeente reeds op 21 juni 2001 in schuldeisersverzuim verkeerde. In onderdeel 1 kan naar mijn mening echter niet worden gelezen dat [eiseres] daaraan een reeds op 21 juni 2001 ingegaan schuldeisersverzuim ten grondslag heeft gelegd. Overigens is het in de schriftelijke repliek vervatte betoog, dat hierop steunt dat de notaris het op 22 juni 2001 geagendeerde transport in samenspraak met de Gemeente tot 28 juni 2001 zou hebben uitgesteld omdat op 21 juni 2001 (NB: één dag voor het afgesproken transport) nog steeds geen getekende volmacht van de Gemeente was ontvangen, onverenigbaar met de (in cassatie niet bestreden) vaststelling in rov. 3.1 onder h, volgens welke de notaris op 21 juni 2001 namens [eiseres] aan de Gemeente heeft meegedeeld dat het transport op 22 juni 2001 geen doorgang zou vinden en dat als nieuwe datum 28 juni 2001 was vastgesteld.
14 Krachtens art. 6:58 BW Pro is uitgangspunt dat de partij die zich op schuldeisersverzuim beroept, dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat de nakoming van haar verbintenis wordt verhinderd doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt. Vgl. HR 1 februari 2008 (APR/[...]), LJN: BB8648, NJ 2008, 83, rov. 3.4.2.
15 De hier bedoelde voorwaarden worden in de literatuur op uiteenlopende wijze geformuleerd en gerubriceerd. Zo wordt in verband met de voorwaarde dat de verhindering louter door een beletsel aan de zijde van de schuldeiser wordt veroorzaakt wel onderscheiden tussen de voorwaarde dat de schuldenaar bereid en in staat is na te komen en daartoe zijnerzijds het nodige (voor zover dat zonder medewerking van de schuldeiser mogelijk is) heeft gedaan, en de voorwaarde dat de schuldenaar de schuldeiser in de regel moet hebben doen weten dat diens medewerking wordt verlangd. Zie over de bedoelde verschillen C.A. Streefkerk, Schuldeisersverzuim (2006), nr. 72. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-1* (2008), nrs. 293-298; Verbintenissenrecht I, art. 6:58, aant. 1 (Ch.C.M. Nadorp-Van der Borg) en T&C BW (2009), art. 6:58, aant. 2 (W.L. Valk).
16 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-1* (2008), nr. 296 en Verbintenissenrecht I, art. 6:58, aant. 3.3 (Ch.C.M. Nadorp-Van der Borg).
17 Zie inleidende dagvaarding onder 23.
18 Het memorandum is overgelegd als prod. 8 bij de akte indiening producties tevens akte vermeerdering gronden van 5 juni 2007. Indutil is een advies- en overlegorgaan van de Gemeente bij de gronduitgifte van nieuwe bedrijfsterreinen. Zie mijn conclusie vóór HR 4 november 2005, LJN: AT9062, onder 1.1. Zie voorts schriftelijke toelichting mr. Janssens onder 2.1 (p. 2).
19 Vgl. HR 3 december 2004, LJN: AQ8089, NJ 2005, 160, m.nt. MMM, rov. 3.7; HR 13 juli 2007, LJN: BA3526, RvdW 2007, 699, rov. 3.3.2.
20 Zie o.m. HR 23 oktober 1992, LJN: ZC0729, NJ 1992, 814, rov. 3.7 (bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd); HR 1 oktober 1999, LJN: ZC2978, NJ 2001, 213, m.nt. ThMdB, rov. 3.5 (bewijsaanbod te vaag en niet ter zake dienend); HR 23 juni 2000, LJN: AA6297, NJ 2000, 517, rov. 3.5 (bewijsaanbod niet ter zake dienend); HR 23 november 2001, LJN: AD4032, NJ 2002, 25, rov. 3.5 (verplichting in te gaan op ter zake dienend en voldoende gespecificeerd aanbod tot getuigenbewijs) en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 25 juni 2004, LJN: AO7189, JOL 2004, 368, onder 2.7 (bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd). Zie voorts T&C Rv (2008), art. 166, aant. 2 en 3 (C.J.J.C. van Nispen); Burgerlijke Rechtsvordering, art. 166, aant. 5 en 6 (G.R. Rutgers); Burgerlijke Rechtsvordering, art. 353, aant. 7 (K.E. Mollema); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nrs. 2.9-214; Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nrs. 204-208 met verdere verwijzingen.
21 Zie o.m. HR 1 april 2005, LJN: AR7925, NJ 2006, 5, rov. 3.4; HR 6 april 2001, LJN: AB0901, NJ 2002, 385, m.nt. HJS, rov. 3.6.2.
22 Vgl. HR 3 februari 1967, LJN: AB3579-AB3581, NJ 1968, 30-32, m.nt. DJV; HR 29 maart 1968, LJN: AB6314, NJ 1968, 165, m.nt. DJV; HR 1 juli 1976, LJN: AB6868, NJ 1977, 65, m.nt. PZ; HR 15 juli 1986, LJN: AC4263, NJ 1986, 766, rov. 3.4; HR 23 december 1988, LJN: AD3306, NJ 1989, 275, rov. 3.1; HR 14 januari 2005, LJN: AR3646, NJ 2005, 251, rov. 3.3; HR 21 december 2007, LJN: BB7648, RvdW 2008, 70, rov. 4.3. Zie voorts Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 208, met verdere verwijzingen.
23 HR 9 juli 2004, LJN: AO7817, NJ 2005, 270, m.nt. DA, rov. 3.6.
24 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2009), nrs. 209-214, en Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 207, met verdere verwijzingen.
25 Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (art. 382-393, 31 en 32 Rv) (2005), p. 23 en 45.
26 Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 172, A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht (2002), p. 474-475. Zie voorts HR 4 oktober 1996, LJN: ZC2162, NJ 1998, 45 m.nt. HJS onder NJ 1998, 46, rov. 3.3.
27 Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, a.w., p. 50-51.
28 Zie ook HR 19 december 2003, LJN: AN7890, NJ 2005, 181, m.nt. HJS, rov. 3.7.
29 Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 172, A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht (2002), p. 475.
30 HR 15 februari 2008, LJN: BC0393, NJ 2008, 112 , rov. 3.3.2.
31 Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 172, A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht (2002), p. 475.
32 Th.B. ten Kate, Het request-civiel (1962), p. 272-273, en de aldaar beschreven wetsgeschiedenis. Vgl. Hof Arnhem 8 maart 1972, LJN: AB4124, NJ 1972, 429, waarin het hof in verband met art. 382 aanhef Pro en onder 80 (oud) Rv oordeelde dat het achterhouden van het betrokken stuk niet een bedrieglijk karakter behoeft te hebben gehad. Zie ook Th.B.ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, a.w., p. 87, die erop wijzen dat onder het oude recht werd aangenomen dat de in de termen "toedoen" en "achterhouden" zoals in de omschrijving van die herroepingsgrond gehanteerd, niet het vereiste van een bedrieglijk karakter (opzet) ligt besloten.
33 Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, p. 172, A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht (2002), p. 475. Zie voorts Th.B.ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, a.w., p. 87-88.
34 Voor die benadering kan steun worden gevonden in hiervóór onder 2.17 genoemde rechtspraak volgens welke reeds van bedrog in de zin van art. 382 aanhef Pro en onder a Rv sprake is, indien een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden.
35 Ik herinner in dit verband aan de in art. 382 aanhef Pro en onder a Rv vervatte eis dat de uitspraak waarvan herroeping wordt gevorderd op het gestelde bedrog moet berusten. Die eis impliceert een (processueel) causaal verband tussen de als grond voor herroeping aangewezen gedragingen of feiten en de als gevolg daarvan in twijfel getrokken juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten althans van de totstandkoming van het desbetreffende oordeel, en vervolgens tussen de aldus in twijfel getrokken feiten en de daarop genomen beslissing; zie Th.B. Ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, a.w., p. 43, en R.P.J.L. Tjittes en W.D.H. Asser, a.w., p. 79. Vgl. in dit verband mede HR 15 januari 1965, LJN: AC3943, NJ 1965, 197, m.nt. GJS, en HR 21 maart 1997, LJN: ZC2314, NJ 1998, 206, m.nt. HJS onder NJ 1998, 207, rov. 3.5.