Conclusie
Zaaknr. 09/00670
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 15 januari 2010
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 25 oktober 1989 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 20 december 2006 heeft de rechtbank Roermond tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 29 december 2006 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.2 Uit het huwelijk van partijen zijn de thans minderjarige kinderen geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] en
- [kind 2], op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats].
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over de minderjarige kinderen uit.
Uit de overgelegde stukken en ter zitting van het hof is gebleken dat [kind 1] met ingang van 16 oktober 2007 bij de man verblijft.
1.3 Bij voornoemde echtscheidingsbeschikking is aan de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen opgelegd van € 150,- per maand per kind met ingang van inschrijving van die beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Er is daarbij geen door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld.
1.4 Deze beslissing was mede gebaseerd op hetgeen partijen met betrekking tot de door de man te betalen onderhoudsbijdragen voor de vrouw en de kinderen bij het tussen hen gesloten echtscheidingsconvenant van 24 november 2006 waren overeengekomen. In dat convenant hadden partijen - voor zover thans nog van belang - vastgelegd dat de man weliswaar geen draagkracht heeft tot betaling van partner- en kinderalimentatie, maar dat hij desondanks voormelde bijdragen ten behoeve van de minderjarigen zal voldoen.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Roermond op 6 juli 2007, heeft de vrouw wijziging gevraagd van voormelde beslissing, zowel met betrekking tot de kinder- als de partneralimentatie.
1.6 De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw bij beschikking van 12 september 2007, bij gebreke van verweer van de man, uitvoerbaar bij voorraad toegewezen en - met wijziging van de beschikking van 20 december 2006 in zoverre - de door de man voor de minderjarige kinderen te betalen onderhoudsbijdragen met ingang van 6 juli 2007 nader vastgesteld op € 205,- per maand per kind en de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 6 juli 2007 vastgesteld op € 160,- per maand.
1.7 De man is van deze beschikking onder aanvoering van twee grieven in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft hij het hof verzocht:
(A) de schorsing van de werking van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad van voormelde beschikking te gelasten, en
(B) voormelde beschikking te vernietigen en het verzoekschrift van de vrouw alsnog af te wijzen en primair te bepalen dat de bijdragen ten behoeve van de minderjarige kinderen en van de vrouw op nihil worden gesteld, en subsidiair te bepalen dat de bijdragen ten behoeve van de minderjarige kinderen op maximaal € 150,- per maand per kind wordt gesteld voor de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007 en de bijdrage ten behoeve van de vrouw vanaf 6 juli 2007 op nihil wordt gesteld.
1.8 De vrouw heeft de grieven bestreden en het hof verzocht de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans zijn verzoek als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen.
1.9 Bij tussenbeschikking van 6 februari 2008 heeft het hof de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank van 12 september 2007 geschorst voor zover dit de kinderalimentatie ten behoeve van [kind 1] met ingang van 16 oktober 2007 betreft en voor het overige het schorsingsverzoek van de man afgewezen.
1.10 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 maart 2008. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun raadslieden gehoord en heeft de man zijn appelverzoek aangepast in die zin dat hij niet langer het primaire verzoek onder B - tot nihilstelling van de bijdragen voor de kinderen en de vrouw - wenst te handhaven(2).
1.11 Het hof heeft vervolgens bij eindbeschikking van 18 november 2008 de beschikking waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende - met wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 20 december 2007 in zoverre - de ten behoeve van de minderjarige kinderen door de man te betalen bijdragen uitvoerbaar bij voorraad vastgesteld op €150,- per maand per kind gedurende de periode van 6 juli 2007 tot 6 oktober 2007 en op nihil met ingang van 16 oktober 2007. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.
1.12 De vrouw heeft tegen de beschikkingen van het hof van 6 februari 2008(3) en van 18 november 2008 tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
De man heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen (klachten).
2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 1-5 van zowel de tussenbeschikking als van de eindbeschikking, in het bijzonder tegen de rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.15 en de beslissing onder 5 van de eindbeschikking, voor zover die beoordeling en beslissing betrekking hebben op de nihilstelling van de kinderalimentatie (per 16 oktober 2007).
Het hof heeft allereerst in rechtsoverweging 4.12 overwogen dat de man heeft gesteld dat zijn draagkracht ontoereikend is om de hem opgedragen bijdragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw en de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te betalen, vervolgens de financiële situatie van de man (A. inkomen en B. lasten) van de man besproken (rov. 4.13) en op grond daarvan de alimentatie als volgt vastgesteld:
"4.14. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen en rekening houdend met alle relevante fiscale aspecten is het hof van oordeel, dat de man in beginsel de draagkracht heeft om in de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007 een onderhoudsbijdrage voor de kinderen te betalen van € 70,-- per kind per maand en dat hij daarnaast geen draagkracht meer heeft tot betaling van partneralimentatie. De man heeft echter aangeboden om voor de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007 € 150,-- per kind per maand te betalen, zodat het hof de alimentatieverplichting van de man jegens de kinderen over die periode zal vaststellen op dit laatste bedrag.
4.14.1. Vanaf 16 oktober 2007 heeft de man geen enkele draagkracht om enig bedrag te betalen ter voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding van Britt en/of in het levensonderhoud van de vrouw."
Ten slotte heeft het hof beslist als hiervoor onder 1.11 weergegeven.
2.3 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de man, die in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd, niet voor het eerst in hoger beroep nihilstelling kan vragen, dan wel dat het hof op dit punt hetzij geen hetzij een onvoldoende begrijpelijk oordeel heeft gegeven. Volgens de vrouw is het verzoek van de man aan te merken als een zelfstandig verzoek als bedoeld in art. 362 Rv Pro., hetgeen niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan en heeft ook het hof, blijkens het proces-verbaal van de behandeling, ambtshalve geconstateerd dat sprake was van een zelfstandig verzoek(5).
2.4 Het onderdeel slaagt. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de bijdrage ten behoeve van de kinderen met ingang van 16 oktober 2007 op nihil moet worden gesteld, heeft het hof het zelfstandige verzoek van de man tot nihilstelling, dat hij voor het eerst in appel heeft gedaan, niet buiten behandeling gelaten, terwijl het daartoe ingevolge art. 362 Rv Pro. wel was gehouden(6).
2.5 Het betoog van de man in zijn verweerschrift in cassatie dat het hof op basis van de devolutieve werking van het hoger beroep bevoegd was om de draagkracht van de man te beoordelen zoals het heeft gedaan, zowel voor de periode van 6 juli 2007 tot 16 oktober 2007, als voor de periode daarna, doet aan het voorgaande niet af. De devolutieve werking van het appel brengt immers mee dat de appelrechter heeft te letten op alle in eerste instantie gevoerde en in hoger beroep gehandhaafde respectievelijk niet prijsgegeven verweren, ook op die welke de eerste rechter had verworpen, voor zover het hoger beroep aan het oordeel van de appelrechter de vraag opwerpt of het oorspronkelijk verzoek voor toewijzing vatbaar was(7). Daarmee raakt de devolutieve werking niet aan de vraag of een voor het eerst in appel gedaan zelfstandig verzoek moet worden behandeld.
2.6 Onderdeel 2 richt zich in het bijzonder tegen rechtsoverweging 4.13, waarin het hof als
volgt heeft geoordeeld:
"4.13 (...) Ten aanzien van de enkele stelling van de vrouw dat de man zwarte inkomsten zou hebben, is het hof van oordeel dat de vrouw - tegenover de betwisting door de man - haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat."
2.7 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof onjuist is, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kon het hof, in het licht van het gemotiveerde beroep van de vrouw op de aanwezigheid van 'zwarte' neveninkomsten, dat door de man slechts in algemene bewoordingen is ontkend, niet oordelen dat de vrouw haar stelling onvoldoende had onderbouwd, althans niet zonder nadere motivering. Daartoe wordt verwezen naar:
-de volgende stelling van de vrouw in haar verweerschrift in appel, p. 6, 3e alinea:
"Zoals gezegd is er echter een sterk vermoeden van zwarte inkomsten. Tijdens het huwelijk werd er al zwart 'bijgeklust' (hetwelk mag blijken uit het ingediende schrijven van de echtscheidingsadvocaat onder productie 1) en het vermoeden bestaat sterk dat dat nu nog gebeur[t]. Gekeken naar de sector (schilderwerk) waarin de man een eigen bedrijf heeft, kan daarvan gezegd worden dat het een feit van algemene bekendheid is dat daarin veelal 'zwarte' werkzaamheden worden verricht. In combinatie met de vaststelling dat de man dit eerder ook deed, maakt dat het vermoeden m.i. reëel is. Er is geen zicht op de hoogte van die inkomsten, doch er mag vanuit worden gegaan dat dit minimaal € 138,- is, hetwelk leidt tot een draagkracht om ook volledig de aanvullende behoefte van de vrouw te voldoen, ter hoogte van € 160,-."
-productie 1 (betreft eerste verslag echtscheidingsbemiddeling), p. 3, 4e alinea:
"Inkomenssituatie
[De man] is zelfstandig ondernemer. Hij heeft een klussenbedrijf, genaamd: "[A]". Maandelijks neemt hij € 1.500,= op van de zakenrekening als bijdrage in de kosten van de huishouding. Daarnaast genereert hij een x-inkomen, dat buiten de boeken blijft."
- de pleitnotities van mr. Skrotzki in hoger beroep, p. 2, 7e alinea:
"Draagkrachtberekening
Bij het bespreken van de draagkracht wil ik nog een keer met klem benadrukken dat de man ook neveninkomsten heeft, die niet opgenomen zijn in de jaarstukken. De vrouw weet dat vanuit de huwelijkse periode en ook bij echtscheiding is dat extra inkomen ter sprake gekomen (productie 1). Hoeveel dit is, is natuurlijk moeilijk in te schatten, doch ik verzoek u daarmee wel rekening te houden
2.8 Het onderdeel betoogt voorts dat in zaken als de onderhavige, waar de voor de stelplicht en bewijslast benodigde gegevens zich in het domein van de andere partij bevinden, van die andere partij - op wie de bewijslast ingevolge de hoofdregel in beginsel niet rust - kan worden verwacht dat zij in het kader van de betwisting en ter voldoening aan diens stelplicht, aanknopingspunten levert voor de bewijslast van de verzoekende partij.
2.9 Het onderdeel faalt.
Het hof heeft in het onderhavige geval klaarblijkelijk geen aanleiding gezien af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor verlichting van de stelplicht van een partij die de bewijslast draagt, is plaats indien in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiële recht zonder ingrijpen te veel in gevaar komt(8). Mijns inziens kon en mocht het hof oordelen dat daarvan in deze situatie geen sprake was.
2.10 Het feitelijke oordeel van het hof dat de vrouw is tekortgeschoten in haar stelplicht, nu zij haar stelling over de zwarte neveninkomsten van de man, na betwisting van die stelling door de man, niet nader heeft onderbouwd, is niet onbegrijpelijk, nu de vrouw slechts heeft gesteld een - sterk - vermoeden te hebben dat nog steeds wordt bijgeklust en dat het een feit van algemene bekendheid is dat in de sector (schilderwerk) veelal 'zwarte' werkzaamheden worden verricht.
De vrouw heeft alleen haar stelling dat tijdens het huwelijk werd bijgeklust, onderbouwd met de hiervoor geciteerde passage uit het eerste scheidingsbemiddelingsverslag. Het hof kon in dit licht de betwisting door de man - hoewel deze niet was gemotiveerd - als toereikend beoordelen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof te 's-Hertogenbosch van 18 november 2008 onder 4.1 tot en met 4.7.
2 Zie het p-v van de mondelinge behandeling op 18 maart 2008, p. 3.
3 In het cassatieverzoekschrift wordt aanvankelijk - kennelijk bij vergissing - het jaartal 2002 genoemd. Het petitum bevat de juiste datum.
4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 17 februari 2009 en het aanvullend verzoekschrift op 5 maart 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
5 Aanvullend verzoekschrift, p. 2.
6 HR 16 april 2004, LJN: AO3172 (NJ 2004, 639). Zie onder het oude recht art. 429q lid 6 in verbinding met art. 429h lid 4 Rv. en HR 4 april 1997, LJN: ZC2336 (NJ 1997, 402).
7 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 80 en 81.
8 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 50. Zie echter ook Rutgers, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 150, aant. 6, die de hier aan de orde zijnde gevallen zonder enige verdere beperking of nuancering zoals Asser die aanbrengt, omschrijft als een categorie waarbij de feiten zich hebben afgespeeld 'in het domein' van de wederpartij van degene op wie de bewijslast rust. De Hoge Raad heeft toepassing van deze techniek tot verlichting van de bewijslast aangewezen geacht onder meer in merk-inbreukzaken (HR 24 januari 1975, LJN: AC5534 (NJ 1976, 90 m.nt. WLH), het arbeidsrecht (HR 7 september 2001, LJN: ZC3643 (NJ 2001, 616) en beroepsaansprakelijkheid (HR 15 juni 2007, LJN: BA3587 (NJ 2007, 335).