Conclusie
Nr. 08/01284
Mr. Vellinga
Zitting: 19 januari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1a. "oplichting", 1b. "oplichting" en 2. "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. H.J. Veen, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer van de verdediging, strekkende tot uitsluiting voor het bewijs van door verdachte in het vooronderzoek afgelegde verklaringen waarvan niet kan worden gezegd dat deze in vrijheid zijn afgelegd, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
4. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2008 is het volgende opgenomen:
Als verklaring van verdachte:
"U, voorzitter, houdt mij de door mij ten overstaan van de FIOD/ECD afgelegde verklaringen voor, waarin ik onder meer zou hebben verklaard dat er sprake was van valse telefoonnummers en een sofinummer dat op mijn naam stond.
Ik weet niet wat ik bij de FIOD/ECD heb verklaard. De verklaringen die u mij voorhoudt kloppen niet. Er was sprake van een verhoordruk bij de FIOD/ECD. Ik wilde daar weg om mijn vrouw en kind te zien. Het enige dat zij mij hebben gezegd is dat ik langer zou blijven vastzitten als ik niet zou verklaren. Daarop heb ik een aantal verklaringen afgelegd.
(...)
De door mij ten overstaan van de FIOD/ECD afgelegde verklaringen kloppen niet. De FIOD/ECD heeft me onder druk gezet. Ik heb alleen verklaringen afgelegd, omdat ik naar mijn vrouw en kind wilde gaan."
De raadsman heeft het volgende aangevoerd:
"Over de totstandkoming van de bij de FIOD/ECD afgelegde verklaring van mijn cliënt is hij vandaag duidelijk. Mijn cliënt zegt duidelijk dat hij geen bekennende verklaringen heeft afgelegd. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de op 9 maart 2004 door cliënt ten overstaan van de FIOD/ECD afgelegde verklaringen onder ongeoorloofde druk van de verhorende verbalisanten tot stand zijn gekomen, niet in vrijheid zijn afgelegd en bovendien onjuist zijn. Mijn cliënt is een jonge man. Ten tijde van het verhoor had hij een vrouw en kind thuis zitten. Mijn cliënt is onder druk gezet om een verklaring af te leggen, hetgeen hij heeft gedaan. Ik verzoek uw hof de door cliënt afgelegde verklaringen niet voor het bewijs te gebruiken. (...)"
5. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant houdt het bestreden arrest in:
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De raadsman heeft betoogd dat de op 9 maart 2004 door de verdachte ten overstaan van de FIOD-ECD afgelegde verklaringen onder ongeoorloofde druk van de verhorende verbalisanten tot stand zijn gekomen, daarom niet in vrijheid zijn afgelegd en bovendien onjuist zijn. Deze verklaringen zouden daarom niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt:
De verdachte is op 9 maart 2004 drie maal kort na elkaar verhoord door twee ambtenaren van de FIOD-ECD, [verbalisant 1 en 2]. Uit de van deze verhoren op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal blijkt dat voorafgaand aan ieder verhoor telkens opnieuw aan de verdachte is medegedeeld dat hij op de hem gestelde vragen geen antwoord behoefde te geven. Hij heeft desondanks vrij uitgebreide verklaringen afgelegd. Na afloop van het verhoor heeft hij telkens volhard bij hetgeen hij had verklaard en zijn verklaring ondertekend. Uit de inhoud van de afgelegde verklaringen valt geenszins af te leiden dat zij onder ontoelaatbare druk tot stand zijn gekomen. Uit hetgeen de verdachte ter terechtzitting heeft aangevoerd heeft het hof evenmin aanwijzingen kunnen putten dat van ontoelaatbare druk sprake is geweest. Ook andere omstandigheden, die daarop zouden kunnen wijzen, heeft het hof niet gevonden. Het hof ziet daarom geen reden om er aan te twijfelen dat bedoelde verklaringen in vrijheid zijn afgelegd, in de zin die daaraan wordt gegeven in art. 29 eerste Pro lid van het Wetboek van Strafvordering. (...)
Het hof verwerpt daarom het gevoerde verweer."
6. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de door verdachte op 9 maart 2004 ten overstaan van de FIOD-ECD afgelegde verklaringen - welke verklaringen door het Hof deels tot bewijs zijn gebezigd - in strijd met het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv zijn afgelegd. Dit oordeel geeft gelet op hetgeen het Hof dienaangaande heeft vastgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Kennelijk heeft het Hof de enkele omstandigheid dat verdachte is medegedeeld dat hij langer zou blijven vastzitten als hij niet zou verklaren, niet van dien aard geacht dat daarmee de verdachte onder zodanige druk is gezet dat hij niet meer in vrijheid heeft kunnen verklaren. In aanmerking genomen dat verdachte er uitdrukkelijk op is gewezen dat hij niet tot antwoorden verplicht was alsmede dat het nogal voor de hand ligt dat een verdachte door al dan niet opening van zaken te geven invloed heeft op de tijd waarbinnen het onderzoek voltooid kan worden, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
7. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
8. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu de door het Hof (onder 1 t/m 4) bewezenverklaarde tijdstippen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.
9. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij, verdachte, op tijdstippen in de periode vanaf 1 september 2002 tot en met 30 juni 2003 in Nederland, opzettelijk bedrijfsmatig hierna te noemen al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het hierna te noemen publiek heeft aangetrokken en ter beschikking heeft gekregen en ter beschikking heeft gehad;
*1. [betrokkene 1], een totaalbedrag van (circa) 45.000 euro, op of omstreeks 12 november 2002
*2. [betrokkene 2], een totaalbedrag van (circa) 55.000 euro, op of omstreeks 26 september 2002
*3. [betrokkene 3],een totaalbedrag van (circa) 20.000 euro, op of omstreeks 24 januari 2003 en 28.000 euro op of omstreeks 24 januari 2003
*4. [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5], een totaalbedrag van (circa) 45.000 euro, op of omstreeks 4 juli 2002 en 10.000 euro, op of omstreeks 8 november 2002."
10. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1.
een proces-verbaal van getuigenverhoor van [betrokkene 2] d.d. 7 februari 2008, afgelegd ten overstaan van de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken, onder meer inhoudende:
als de verklaring van getuige [betrokkene 2]:
Begin 2002 of misschien al eind 2001 ben ik benaderd door [A]. Namens [A] kwam [verdachte] bij ons om over verschillende financiële producten te praten. Na enige tijd vertelde [verdachte] dat hij een nieuw product kon aanbieden dat meer zekerheid bood. Onder meer was de inleg gegarandeerd in die zin dat wij die altijd terug zouden krijgen. Ook het rentepercentage was veiliger. Wij hebben toen besloten een deel van ons geld te steken in het nieuwe veiliger product. Het was ook een product van [A], zo werd dat ons aangeboden. Ik weet niet meer onder welke naam dat product werd aangeboden. Ik herinner mij bij nader inzien de naam [B]. Mijn vrouw heeft voor dat nieuwe fonds geld overgemaakt, € 55.000,-.Voor 1 oktober 2002 moest het geld zijn overgemaakt, anders kon het niet doorgaan. Achteraf kregen wij vragen bij het nummer waarop het geld was geboekt. Wij hebben papieren gehad met betrekking tot [B], zoals een overzicht van de rendementsontwikkeling. Dat gebeurde via de fax van [A] en met een briefhoofd van [B] meen ik mij te herinneren. We hebben geruime tijd in de veronderstelling verkeerd dat alles goed liep met dit fonds, totdat een andere medewerker van [A] dan [verdachte] bij ons langs kwam en vertelde dat [B] geen product van [A] was. [A] had onze € 55.000,- nooit ontvangen. Uit het overzicht dat wij hebben ontvangen bleek dat de waarde van ons [B] fonds in enkele maanden met € 750,- was gestegen.
2.Het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigeverhoor van de Belastingdienst FIOD/ECD d.d. 23 maart 2004, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 3], beiden buitengewoon opsporingsambtenaren, welk proces-verbaal als bijlage G2-1 bij het proces-verbaal dossiernummer 29778 is gevoegd, onder meer inhoudende:
als de afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 2]:
Wij kenden [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) al meer dan een jaar als contactpersoon van [A] voordat hij met een nieuw product aankwam. Op een gegeven moment was door mij al de beslissing genomen om het geld uit het mixfonds te halen. [Verdachte] had dit geregeld en [verdachte] kwam op een moment bij ons met het bedrag wat uit het mixfonds gehaald kon worden. Dit was € 55.000,00. Op een moment kwam het geld via [C] op een rekening van ons en vervolgens naar een privé rekening van ons. Toen [verdachte] dit hoorde was dit helemaal fout. Het moest van hem onmiddellijk weer naar de lopende rekening en vervolgens moest het zeer snel, en telefonisch, worden overgeboekt naar een rekening van de [D] bank. Op het afschrift staat als omschrijving: [verdachte] inz. [D]. Het nummer waar het geld op gestort is, is [001]. [Verdachte] bevestigde dat het geld naar een rekening van hemzelf was gegaan. [Verdachte] kwam uit zichzelf met een product dat stabieler was dan het product wat wij al hadden.
Vraag:
Wat heeft [verdachte] verteld met betrekking tot het te behalen rendement van het product "Topbeleggingsrekening [...]" van [B]?
Antwoord:
Het minimum rendement zou 5 procent zijn er was niet over een maximum gesproken. Er werd ons een rendement voorgespiegeld van € 750,00 in drie maanden tijd.
3.een verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 19 februari 2008 onder meer inhoudende:
In de maand augustus 2001 ben ik in dienst getreden bij [A].Ik heb me aan [betrokkene 2] voorgesteld als werknemer van [A]. Ik heb [betrokkene 2] het produkt [B] aangeboden en onder zijn aandacht gebracht. [B] was een bestaand produkt. Ik heb [betrokkene 2] het product [B] gepresenteerd. Ik heb [betrokkene 2] gezegd dat dit produkt een rendement tussen de 2% en 12% zou hebben. Ik heb [betrokkene 2] op de financiële voor- en nadelen gewezen. Ik heb tegen [betrokkene 2] gezegd dat het product [B] zou toelaten dat de inleg altijd zonder kosten zou kunnen worden teruggevorderd.
4.Het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van verdachte van de Belastingdienst FIOD/ECD d.d. 9 maart 2004, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 4], beiden buitengewoon opsporingsambtenaren, welk proces-verbaal als bijlage V1-3 bij het proces-verbaal dossiernummer 29778 is gevoegd, onder meer inhoudende:
de op 9 maart 2004 afgelegde verklaring van verdachte:
Vraag:
Wij tonen u document D22.2. Wat kunt u hierover verklaren?
Antwoord:
Het is een brief op briefpapier van [A] aan de familie [van betrokkene 2]. Het is de bevestiging van de betaling van de familie [van betrokkene 2] aan [D]. Ik ben het er mee eens dat het de indruk wekt dat er een verbinding was tussen [B] en [A]. Ik heb de brief ondertekend met de naam [...]. Ik heb daar ook een handtekening bij bedacht.
5.een proces-verbaal van getuigenverhoor van [betrokkene 3] d.d. 7 februari 2008, afgelegd ten overstaan van de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken, onder meer inhoudende:
als de verklaring van getuige [betrokkene 3]:
Mijn man is op 15 januari 2003 naar [A] in [plaats] gegaan en heeft daar met [verdachte] van [A] gesproken. Het resultaat was dat wij voor de aflossing van onze schulden een nieuwe hypotheek zouden sluiten bij de postbank tegen een bepaalde rente. Voorwaarde voor die rente was volgens [verdachte] wel dat wij een hypothecaire borg van € 20.000,- moesten betalen aan een bank [D] genaamd. [D] zou dit geld in het buitenland uitlenen tegen een rente van 6%. Wij hebben op 24 januari 2003 de gevraagde € 20.000,- overgeboekt naar [D]. Op 12 mei 2003 hebben wij nog eens € 28.000,- naar [D] overgeboekt. Omdat wij daar ook 6% rente over zouden krijgen was dat nog eens een financiële verlichting, naar wij dachten. Ik kan niet meer vaststellen wanneer wij voor het eerst post van [B] kregen. Op 10 juli 2003 is [verdachte] bij ons langsgekomen en heeft allerlei papieren meegenomen. Ik heb nog een brief van [B], gedateerd 11 juli 2003, ondertekend door een [betrokkene 6] maar verder heb ik niets meer. Ik dacht dat [B] een bedrijf van [verdachte] met twee of drie anderen was. Het geld dat wij overmaakten naar [D] konden wij volgens [verdachte] elk moment terug vragen en wij zouden dat dan binnen twee dagen terug krijgen. De beloofde rente hebben wij nooit gezien.
6. een verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 19 februari 2008 onder meer inhoudende:
Ik heb me aan [betrokkene 3] voorgesteld als werknemer van [A]. Ik heb [betrokkene 3] het produkt [B] aangeboden en onder zijn aandacht gebracht. [B] was een bestaand produkt. Ik heb [betrokkene 3] het product [B] gepresenteerd. Ik heb [betrokkene 3] gezegd dat dit produkt een rendement tussen de 2% en 12% zou hebben. Ik heb [betrokkene 3] op de financiële voor- en nadelen gewezen. [Betrokkene 3] heeft via [D] geld gestort in-[B]: [B] was een beleggingsmaatschappij in oprichting. De oprichting van [B] was nog niet voltooid. [D] was het incasso-orgaan dat de beleggingen ophaalde. De betalingen gingen naar [D] toe. De bankrekening van [D] was van mijn vader, [betrokkene 7].
7. Het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van verdachte van de Belastingdienst FIOD/ECD d.d. 9 maart 2004, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 4], beiden buitengewoon opsporingsambtenaren, welk proces-verbaal als bijlage V1-1 bij het proces-verbaal dossiernummer 29778 is gevoegd, onder meer inhoudende:
de op 9 maart 2004 afgelegde verklaring van verdachte:
Ik heb een aantal families het product [B] kenbaar gemaakt. Ik vertelde de families dat zij konden investeren in dit product. Bij drie gezinnen, de familie [van betrokkene 1], [betrokkene 4] en [betrokkene 2], heb ik het product [B] aangeboden. Ik had geen vergunningen van de Autoriteit Financiële Markten en/of de Nederlandsche bank. Het was de bedoeling dat ik het product zou verkopen. De mensen die het product dan kochten, zouden hun geld storten op de rekening van [D]. [D] was de intermediair. Het geld werd gestort op de rekening van [D], dat op naam stond van mijn vader [betrokkene 7]. Dat geld ging vervolgens naar de privérekening van mijn vader bij de [...] bank. Als ik het nu heb over de bedragen dan gaat het over de bedragen van € 10.000,00 van de familie [van betrokkene 4], € 45.000,00 euro van de familie [van betrokkene 1] en € 55.000,00 euro van de familie [van betrokkene 2]. Daarna werden deze bedragen contant opgenomen. Het moet ik of mijn vader zijn geweest die de bedragen contant heeft opgenomen. Daarna werd van geld dat contant werd opgenomen twee BMW's gekocht.
Vraag:
Zijn de bovengenoemde families de enige families aan wie u het product [B] heeft verkocht?
Antwoord:
Voor zover ik weet is er nog een andere familie geweest waaraan ik het product [B] heb verkocht. Dit is de familie [van betrokkene 3] geweest uit [plaats]. Deze familie heeft volgens mij twee keer een bedrag gestort op rekening van [D].
8. Het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van getuigeverhoor van de Belastingdienst FIOD/ECD d.d. 23 maart 2004, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 3], beiden buitengewoon opsporingsambtenaren, welk proces-verbaal als bijlage G1-1 bij het proces-verbaal dossiernummer 29778 is gevoegd, onder meer inhoudende:
als de afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 1]:
[Verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) heeft ons bezocht nadat wij met [A] BV een afspraak hadden gemaakt. [Verdachte] heeft ons twee producten aangeboden, waarin wij onze overwaarde konden investeren. Uiteindelijk hebben wij gekozen voor het product 12% plan van [...]. Dit mede op advies van [verdachte]. Ons geld, € 45.000,00 zouden wij investeren in dit product. [Verdachte] gaf ons een rekeningnummer door waar wij de € 45.000,00 op zouden storten. Het rekeningnummer waar wij het geld naar over moesten maken was [002]. Ik kan u over de naam [D] verklaren dat [verdachte] gezegd heeft dat daar het geld naar toe moest. Mijn vrouw is naar de bank gegaan om het geld over te maken.
9. Met betrekking tot [betrokkene 2] de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen onder nr. 1 en 2.
10. Met betrekking tot [betrokkene 3] het hiervoor opgenomen bewijsmiddel onder nr. 5.
11. Een schriftelijk stuk, te weten een ongedateerde brief van [betrokkene 4] en [betrokkene 5], welke brief als bijlage G3-1 bij het proces-verbaal dossiernummer 29778 is gevoegd, onder meer inhoudende:
[Verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) is ons sinds januari 2002 bekend als medewerker bij [A]. Hij was onze financieel adviseur en kreeg volledig inzicht in onze financiële situatie. We hebben een geldbedrag van onze spaarrekening overgeboekt naar een spaarrekening van [D]. Naderhand bleek dit een rekening van [verdachte] zelf te zijn. Het hof begrijpt (gelet op het antwoord op vraag 23 in diezelfde brief): de volgende boekingen:
Rekeningnummer [D] € 10.000,00: 7350.31266
Rekeningnummer [F] € 45.000,00"
11. De gebezigde bewijsmiddelen houden wat betreft de onder 3 bewezenverklaarde gelden in dat [betrokkene 3] op 24 januari 2003 € 20.000,- heeft overgeboekt naar [D] (bewijsmiddel 5). De bewezenverklaring is in zoverre naar de eis der wet met redenen omkleed. Wat betreft de onder 1, 2 en 4 bewezenverklaarde gelden alsmede voor wat betreft het onder 3 bewezenverklaarde bedrag van 28.000 euro(1) kan uit de bewijsmiddelen niet zonder meer volgen dat de verdachte deze gelden op de bewezenverklaarde tijdstippen ter beschikking heeft gekregen en ter beschikking heeft gehad. De bewezenverklaring is op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Voor de goede orde merk ik op dat uit de gebezigde bewijsmiddelen evenmin kan worden afgeleid dat verdachte alle in de bewezenverklaring genoemde bedragen ter beschikking heeft gekregen en ter beschikking heeft gehad in de in de aanhef van de bewezenverklaring genoemde periode.
12. Het middel slaagt.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en in zoverre tot terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De bewezenverklaring spreekt ten aanzien van dit bedrag van 24 januari 2003, bewijsmiddel 5 van 12 mei 2003.