Conclusie
Nr. 08/02123
Mr. Vellinga
Zitting: 19 januari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is - na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 24 april 2007, 02141/05, LJN AZ8411, NJ 2008, 145 - door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens:
"- poging tot diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en inklimming, meermalen gepleegd (feiten 1, 9 subsidiair en 10);
- diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en inklimming, meermalen gepleegd (feiten 2, 6, 11, 12 en 15 tot en met 17) ;
- poging tot diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak (feit 3);
- diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en verbreking, meermalen gepleegd (feiten 7 primair en 8);
- diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, verbreking en inklimming (feit 13);
- diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, meermalen gepleegd (feiten 14 en 18);
- diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd (feiten 19 en 20)"
veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat in strijd met art. 151b Sv DNA-materiaal is afgenomen aangezien er ten tijde van het bevel tot afname van celmateriaal bij de Officier van Justitie onvoldoende ernstige bezwaren tegen de verdachte bekend waren om tot de afname van celmateriaal te komen.
4. Het Hof heeft bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman een aantal verweren gevoerd.
Ten eerste heeft hij verkort en zakelijk weergegeven betoogd, dat van de verdachte in strijd met artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering celmateriaal is afgenomen omdat er ten tijde van het nemen van de beslissing onvoldoende ernstige bezwaren bij de officier van justitie bekend waren om tot de afname van celmateriaal te komen.
(...)
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
Bij proces-verbaal van 18 december 2003 heeft de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] gerelateerd dat uit onderzoek is gebleken dat DNA-profielen aangetroffen bij 11 inbraken respectievelijk in scholen, een buurtcentrum, een kinderdagverblijf, een makelaarskantoor en een bibliotheek, allen overeen kwamen maar niet aan een verdachte konden worden gekoppeld. De werkwijze was in alle gevallen gelijk; er waren ruiten ingeslagen waarbij de dader verwondingen opliep, er werden grote vernielingen aangericht in de gebouwen waar was ingebroken, er werden hoofdzakelijk keukens en conciërge- en administratieruimten doorzocht waarbij voedsel en geluidsapparatuur werd weggenomen. Op grond van de voornoemde werkwijze en het feit dat de verdachte in het verleden in verschillende panden op dezelfde wijze had ingebroken kwam de verdachte als mogelijke dader in beeld. Daarbij kwam dat op grond van video-opnamen, veiliggesteld van de dader van te onderzoeken inbraken, het signalement overeenkwam met dat van de verdachte. Bij zijn voorgeleiding aan de officier van justitie in de ochtend van 15 januari 2004 is de verdachte erop gewezen dat er celmateriaal bij hem zou worden afgenomen. De verdachte heeft toen verklaard geen toestemming voor de afname te zullen geven. Op 15 januari 2004 om 15.00 in de middag, is bij de verdachte celmateriaal voor DNA-onderzoek afgenomen op bevel van de officier van justitie. De rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam (verder: rechtercommissaris) heeft de inverzekeringstelling van de verdachte onrechtmatig geoordeeld omdat ten tijde daarvan onvoldoende verdenking tegen de verdachte bestond en heeft de vordering tot inbewaringstelling van de verdachte op 16 januari 2004 afgewezen. De verdachte heeft op enig moment een informatiebrief in handen gehad waaruit het hem duidelijk was dat hij om een tegenonderzoek kon verzoeken.
(...) De verdediging heeft gesteld dat de officier van justitie ten tijde van het geven van dat bevel niet op de hoogte is geweest van bedoeld proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] en heeft dat afgeleid uit het feit dat bedoeld proces-verbaal zich niet bij de stukken bevond bij de voorgeleiding van de verdachte aan de rechter-commissaris op 16 januari 2004. Voorzover de verdediging daarmee heeft willen betogen dat de officier van justitie ten tijde van het geven van het bevel niet op de hoogte was van de relevante informatie neergelegd in bedoeld proces-verbaal overweegt het hof dat een dergelijke conclusie niet getrokken kan worden uit het enkele ter onderbouwing daarvan aangevoerde feit en dat zulks ook overigens niet aannemelijk is. Het eerste verweer wordt verworpen."
5. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het standpunt van de verdediging dat de Officier van Justitie ten tijde van het bevel tot afname van celmateriaal niet de beschikking had over het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] van 18 december 2003.
6. Het middel gaat eraan voorbij dat de Officier van Justitie op andere wijze dan door middel van beschikbaar stellen van het proces-verbaal van 18 december 2003 in kennis kan zijn gesteld van de in dat proces-verbaal vervatte ernstige bezwaren tegen de verdachte. Zo kan de Officier van Justitie telefonisch door de politie op de hoogte zijn gebracht van de feiten en omstandigheden als vermeld in het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1]. 's Hofs oordeel dat uit hetgeen de verdediging heeft aangevoerd niet de conclusie kan worden getrokken dat de Officier van Justitie niet bekend was met de relevante informatie neergelegd in voornoemd proces-verbaal en dat zulks ook overigens niet aannemelijk is, is dan ook niet onbegrijpelijk.
7. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
8. Het tweede middel houdt in dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het verweer dat de verdachte in strijd met het bepaalde in art. 151b lid 1 en lid 2 Sv niet in de gelegenheid is gesteld met bijstand van zijn raadsman te worden gehoord op het voornemen van de Officier van Justitie celmateriaal af te doen nemen.
9. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd, voor zover hier van belang:
"Het DNA onderzoek heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 151b lid 1 en 2 Sv. (zie T&C aant. 2a en 3):
1. [Verdachte] is niet in de gelegenheid gesteld te worden gehoord door de OvJ.
2. [Verdachte] is niet in de gelegenheid gesteld te worden bijgestaan door zijn raadsman.
Het verstrekken van een brief is onvoldoende. Bovendien dient de raadsman daarvan afschrift te verkrijgen of in kennis gesteld te worden op een moment dat hij daar nog iets mee kan, dus voor de afname, hetgeen ook niet is gebeurd. De OvJ dient zich zelf te vergewissen van de stellingname van de verdachte voordat een dergelijke ingrijpende inbreuk op de lichamelijke integriteit wordt gemaakt. Meer in het bijzonder zouden [verdachte] en zijn raadsman de OvJ ervan hebben kunnen overtuigen dat een DNA afname niet diende plaats te vinden wegens het ontbreken van ernstige bezwaren."
10. Het Hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen, voor zover hier van belang:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman een aantal verweren gevoerd.
[...]
Ten tweede is de verdachte niet in de gelegenheid gesteld te worden gehoord door een officier van justitie en hem daarmee niet de gelegenheid geboden zich te laten bijstaan door een raadsman.
[...]
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal aan het hof overgelegd een conceptbrief met informatie over DNA-onderzoek die volgens hem in de regel aan verdachten wordt uitgereikt wanneer het afnemen van celmateriaal ten behoeve van een opsporingsonderzoek wordt overwogen; in die brief staat vermeld - verkort en zakelijk weergegeven voor zover thans van belang - dat de officier van justitie de verdachte moet horen voordat het bevel wordt gegeven, indien de verdachte dat wenst. Aan de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep die brief getoond en hij heeft desgevraagd verklaard zich een veel kortere brief te herinneren die hem op enig moment is overhandigd en waarin informatie stond met betrekking tot een mogelijk tegenonderzoek. In het dossier bevindt zich geen afschrift van een aan de verdachte in januari 2004 afgegeven soortgelijke brief met bedoelde informatie.
Het hof houdt het er daarom voor dat aan de verdachte een brief, soortgelijk aan die door de advocaat-generaal overgelegd, niet is uitgereikt. Daarom dient aangenomen te worden dat de verdachte - zoals hij zelf heeft aangegeven en anders dan in het desbetreffende bevel staat verwoord - niet de gelegenheid is geboden om, al dan niet bijgestaan door zijn raadsman, te worden gehoord door de officier van justitie voorafgaande aan het te geven bevel.
Het hof constateert dat daarmee in het opsporingsonderzoek gericht tegen de verdachte een vorm is verzuimd waarvan herstel achteraf niet mogelijk is en waarvoor de wet geen sanctie biedt.
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte door deze gang van zaken in zijn belangen is geschaad; hem is daarmee de mogelijkheid ontnomen om toch in te stemmen met de afname van het celmateriaal.
Uit de stukken en het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de verdachte vanaf het moment van zijn aanhouding te kennen heeft gegeven niet vrijwillig mee te zullen werken aan de afgifte van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek. De verdachte heeft op 13 januari 2004 tegen de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] verklaard ook in het verleden medewerking te hebben geweigerd en heeft als reden voor zijn weigering aangevoerd dat hij niet wil dat zijn DNA bekend wordt bij de politie. Bij die gelegenheid heeft hij verder aangegeven dat men de afname van celmateriaal via de officiële weg zal moeten doen. Het hof begrijpt daaruit dat wat de verdachte betreft afname van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek alleen met een bevel van de officier van justitie zou kunnen plaatsvinden. Er zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waaruit afgeleid zou kunnen worden dat de verdachte op andere gedachten zou zijn gekomen wanneer hem wel tijdig de gelegenheid was geboden om te worden gehoord door de officier van justitie. Het hof constateert dan ook dat door de gang van zaken geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is geschonden zodat het hof met de enkele constatering van het verzuim volstaat."
11. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof er ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd aan voorbij is gegaan dat namens de verdachte is aangevoerd dat hij in zijn belangen is geschaad omdat hem de mogelijkheid is ontnomen de Officier van Justitie ervan te overtuigen dat de voor de afname van DNA vereiste ernstige bezwaren ontbraken.
12. Het Hof is bij de verwerping van het beroep op naleving van art. 151b lid 2 Sv inderdaad niet ingegaan op het belang dat de verdachte naar namens hem is aangevoerd bij het in art. 151b lid 2 Sv voorgeschreven horen door de Officier van Justitie zou hebben gehad. 's Hofs oordeel dat door het geconstateerde vormverzuim geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is geschonden, is dan ook onvoldoende met redenen omkleed.
13. Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte aangevoerd dat ten tijde van het bevel tot afname van celmateriaal geen ernstige bezwaren aanwezig waren als in art. 151b lid 1 Sv bedoeld. Aldus heeft verdachte, bijgestaan door een raadsman, de gelegenheid gehad te betwisten dat de vereiste ernstige bezwaren ten tijde van het bevel tot afname aanwezig waren. Het Hof heeft geoordeeld dat die ernstige bezwaren ten tijde van het bevel tot afname van celmateriaal wel aanwezig waren. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. Tegen deze achtergrond behoeft gemeld vormverzuim niet tot cassatie te leiden.
14. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
15. Voor de goede orde merk ik op dat in het oordeel van het Hof besloten ligt, dat art. 151b lid 2 Sv aldus moet worden gelezen dat de verdachte door de Officier van Justitie wordt gehoord en dat dit horen niet kan worden overgelaten aan een politieambtenaar. Vanzelfsprekend is deze lezing niet. Ik wijs op de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse (punt 4.13 en verder) bij het arrest waarbij de zaak naar het Hof werd verwezen.
16. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG