Conclusie
Nr. 08/04936
Mr Jörg
Zitting 19 januari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte = verzoeker]
1. Bij arrest van 12 november 2008 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Gravenhage wegens diefstal met geweldpleging en wederrechtelijke vrijheidsberoving veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar. De vordering van de benadeelde partij is - met toepassing van art. 36f Sr - toegewezen tot een bedrag van € 1000,00, subsidiair 20 dagen. Tevens is de tenuitvoerlegging gelast van zes maanden voorwaardelijke jeugddetentie, in de vorm van zes maanden gevangenisstraf.
2. Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen [medeverdachte 1] met griffienummer S 09/00959 waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel houdt in dat het hof ten onrechte in zijn nadere bewijsoverweging heeft laten meewegen dat verzoeker geen redengevende verklaring heeft gegeven voor de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen. Blijkens de toelichting bepleit het middel dat het hof in navolging van het gerechtshof Amsterdam in de zogenoemde Nomads-zaak en in lijn met de jurisprudentie van het EHRM (zaak-Murray) expliciet had dienen te onderzoeken en op te nemen of er sprake was van rechtstreeks bewijs dat sterk genoeg was om een antwoord van verzoeker te verlangen en eveneens of het aanwezige bewijsmateriaal op alle wezenlijke elementen van de beschuldiging een "formidable case" vormt.
5. Het hof heeft op een paar plekken in zijn arrest aandacht besteed aan de procesopstelling van verzoeker. Op p. 2 wordt aangegeven dat verdachte consistent is gebleven in zijn ontkenning van enige betrokkenheid. Op p. 4 wordt aangegeven dat de verdachten zich bij de politie grotendeels hebben beroepen op hun zwijgrecht en dat dit ook hun proceshouding is geweest bij de behandeling ter terechtzitting. Op p. 7 wordt aangegeven dat verzoeker heeft verklaard dat "[naam]" een oude bijnaam van hem is en dat hij het telefoontoestel met het nummer [001] gebruikt voor inkomende en uitgaande gesprekken. Verder heeft verzoeker betrokkenheid ontkend en niets relevants verklaard. Op p. 14 valt te lezen dat van de verdachten niemand heeft willen verklaren over de bij huiszoekingen aangetroffen gestolen goederen. Het aantreffen van die goederen levert echter nog geen afdoende bewijs op voor directe betrokkenheid bij de overval, aldus het hof. Ik voeg daaraan toe dat bij verzoeker thuis geen gestolen spullen zijn gevonden.
6. Ik werd in de loop van de uitvoerige bewijsoverwegingen van het hof nieuwsgierig naar een door het hof opgeworpen omstandigheid die in het licht van de Murray-jurisprudentie om een toelichting riep, welke toelichting verzoeker dan niet zou hebben willen geven. Ik heb die niet gevonden. Sterker nog, het hof wendt zich expliciet af van toepassing van de ruimte die het Murray-arrest biedt. Het overwoog namelijk op p. 15:
"De verdachten hebben, behoudens [medeverdachte 2], niet nader willen verklaren over hun betrokkenheid of niet betrokkenheid bij de feiten waarvan zij werden verdacht. Dat recht komt aan verdachten toe en wordt door het hof gerespecteerd. Het is echter niet zo dat door het zwijgen van verdachten een zaak in bewijsrechtelijke zin wordt 'geneutraliseerd'. Onder omstandigheden kan het zwijgen van verdachten een niet langer houdbare positie worden, namelijk indien feiten en omstandigheden zodanig wijzen op betrokkenheid van een verdachte bij een aan hem/haar verweten feit, dat enige verklaring, in welke vorm dan ook, van verdachte verlangd mag worden. Indien onder die omstandigheden een verdachte ervoor kiest te zwijgen, is het hof gehouden op grond van de feiten en omstandigheden zoals die uit het dossier naar voren komen te beslissen als ware de verklaring van een verdachte geen factor van belang meer (curs. van NJ).
7. Ik versta deze passage als een andere manier van zeggen van wat het EHRM in de Murray-zaak zei:
"The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused "calls" for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation "may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty"."
8. De rechter mag dit alleen doen indien sprake is van een "prima facie" case tegen de verdachte. Wat dit is legt het hof vervolgens uit:
"a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved."
Het hof heeft zich op het standpunt gesteld dat de zaak bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte. Met andere woorden: het moet dus een prima facie-case zijn. Pas dan mogen eventueel conclusies uit het stilzwijgen van de verdachte worden getrokken omtrent een punt waar juist die verdachte een specifieke toelichting op kan geven. In de bewijsoverweging kan zulk stilzwijgen dan als ondersteuning dienen voor de juistheid van de conclusies die de rechter uit het aanwezige bewijs trekt.
Een mooi voorbeeld hiervan is te vinden in een van de zogenaamde 4M-zaken, waar het hof aan de verdachte de "decodering" voorhield die de politie had gemaakt van een afgeluisterd telefoongesprek, waarvan de verdachte had toegegeven dat hij dat gesprek had gevoerd. Gevraagd waar dit in code gevoerde gesprek over ging hulde de verdachte zich in stilzwijgen. Dat bevestigde het hof in zijn oordeel dat de decodering door de politie juist was.(1)
9. Het moge zo zijn dat onder omstandigheden het zwijgen van verdachten kan verworden tot een onhoudbare positie - zoals het hof overweegt -, maar deze algemene opmerking moet vervolgens toch nog geconcretiseerd worden in een of meer feiten of omstandigheden die weliswaar op grond van de bewijsmiddelen zouden kunnen worden aangenomen, maar waarbij enige twijfel niet afwezig is: het stilzwijgen van een verdachte daarover sterkt de rechter dan in zijn oordeel omtrent de juistheid van die mogelijke aanname. In het arrest is evenwel niet te lezen dat het hof een bepaald feit of een bepaalde omstandigheid te meer het aannemen waard vond/bewezen achtte omdat verzoeker er het zwijgen toe deed. Zou die algemene opmerking van het hof wèl algemene betekenis hebben voor de gehele bewijsvoering, in de zin van: er zijn zoveel bewijsmiddelen die in de richting van verzoeker wijzen, dat hij eenvoudigweg niet kan volstaan met zwijgen, en daarom gebruiken wij dat algehele zwijgen tegen verzoeker, ja dàn zou het hof van het zwijgrecht een farce hebben gemaakt. In het citaat onder 5, en ook elders, doet het hof dit echter niet.
10. Na de onder 5 geciteerde passage volgen in het arrest nog een aantal opmerkingen over voldoende aannemelijk geachte feitelijkheden in verband met de verklaringen van het slachtoffer [slachtoffer]. Ook in die slotpassage van de bewijsoverweging komt niet één omstandigheid voor die het hof juist op grond van het stilzwijgen van verzoeker te meer aannemelijk achtte.
11. Mijn oordeel over het middel is dan ook dat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het arrest van het hof lijkt te hinten naar een Murray-bewijsvoering, maar in concreto is nergens sprake van een aanname omtrent het bewijs die mede berust op het stilzwijgen van verzoeker.
12. Wel maak ik van de gelegenheid gebruik om op twee punten in het middel in te gaan, waar het mijns inziens het Murray-arrest te kort doet. Het middel suggereert dat als eis voor het mogen trekken van conclusies uit het stilzwijgen van een verdachte geldt dat het in bewijstechnische zin moet gaan om een "formidable case". Dit berust echter op een verkeerde lezing van dat arrest. In § 52 wordt slechts aangegeven dat het Britse Court of Appeal het door de vervolging gepresenteerde bewijs beschouwde als een "formidable" case tegen de verdachte. Dat is een feitelijke vaststelling, geen eis. Wat het EHRM wel eist is dat het om een "prima facie" case tegen de verdachte gaat. Wat dat is legt het hof vervolgens uit, en heb ik hierboven, in 7, geciteerd.
13. Ook anders dan het middel suggereert (wellicht in navolging van het Amsterdamse hof dat mijns inziens Murray in de Nomad-zaak(2) iets te streng uitlegt) is het niet uitsluitend rechtstreeks bewijs dat zodanig overtuigend moet zijn dat van een verdachte gevergd mag worden over een bepaalde omstandigheid een verklaring te geven, bij gebreke waaraan - uit de weigering derhalve - conclusies mogen worden getrokken, maar mogen ook gevolgtrekkingen die gerechtvaardigd uit dit rechtstreekse bewijs voortvloeien een rol spelen bij de afweging of van een "prima facie" case sprake is.
14. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 ontleende Pro motivering. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104, rov. 7 jº COM punt 64.
2 15 juni 2007, LJN BA7689, NJ 2009, 370.