Conclusie
Nr. 09/00128
Mr. Knigge
Zitting: 19 januari 2010
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 28 oktober 2008 wegens "Bedreiging met zware mishandeling" en "Openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het Hof een honkbalknuppel aan het verkeer onttrokken; de teruggave aan verdachte gelast van een inbeslaggenomen mes en - ten behoeve van de rechthebbende - de bewaring gelast van een inbeslaggenomen (kleiner formaat) honkbalknuppel. Tevens heeft het Hof de benadeelde partij [benadeelde partij 2] niet ontvankelijk verklaard in haar vordering en de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] gedeeltelijk toegewezen. Het Hof heeft voorts nog een schadevergoedingsmaatregel aan verdachte opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte hebben mrs. B.P. de Boer en A.J. van der Velden, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk had moeten verklaren in het ingestelde hoger beroep, althans dat het Hof zijn beslissing om het openbaar ministerie wél ontvankelijk te verklaren beter had moeten motiveren, nu de officier van justitie niet - zoals art. 410, eerste lid, Sv voorschrijft - binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep een appelschriftuur had ingediend.
5. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 14 oktober 2008 houdt ten aanzien van het namens verdachte gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer het volgende in:
"De raadsman betoogt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Hij voert daartoe aan, zakelijk weergegeven, dat de officier van justitie niet binnen 14 dagen na het instellen van het hoger beroep een schriftuur houdende grieven heeft ingediend. Dat had op grond van artikel 410 lid 1 Sv wel moeten gebeuren. De appelmemorie werd 6 weken te laat ingediend.(1) Bij arrest van Hof Den Bosch van 29 januari 2008, NbSr 2008, 94, is bepaald dat het niet tijdig indienen van een appelschriftuur kan leiden tot niet-ontvankelijkheid. In deze zaak is het appel van het openbaar ministerie gericht tegen de bewezenverklaring en niet tegen de strafmaat. Ook aan de vorderingen van de benadeelde partijen is geen woord gewijd. Bovendien is in deze zaak niet bekend waarom de officier van justitie de appel schriftuur te laat heeft ingediend.
De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:
In de zaak van het hof Den Bosch heeft de officier van justitie 4 maanden te laat een appelschriftuur ingediend omdat hij niet bekend was met de nieuwe wetgeving. Het openbaar ministerie moet een goede reden hebben om de appélschriftuur te laat in te dienen maar er dient ook te worden gekeken naar de ernst van de zaak. In de onderhavige zaak zijn er vorderingen van benadeelde partijen. Het is mij niet bekend waarom de appelschriftuur te laat is ingediend. In deze zaak is geen belangrijke rechtsvraag aan de orde. Ik kom tot de conclusie dat het openbaar ministerie inderdaad niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging.
Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad in raadkamer.
Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat, blijkens artikel 410 Sv in samenhang bezien met artikel 416 lid 3 Sv, op het niet-indienen van een appelschriftuur door de officier van justitie geen verplichte sanctie staat. Evenmin staat een verplichte sanctie op het niet tijdig indienen van een appelschriftuur. Het hof is van oordeel dat in casu bovendien het belang van de benadeelde partijen bij de behandeling van het aan verdachte tenlastegelegde prevaleert. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging van verdachte."
6. In de overwegingen van het Hof ligt als zijn kennelijke oordeel besloten dat het niet tijdig indienen van een appelschriftuur in casu geen beletsel heeft gevormd voor een richtige voorbereiding van de zaak door het Hof. Voorts heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het belang van de onderhavige strafzaak moet prevaleren boven het belang van sanctionering van het verzuim. Dit oordeel getuigt in het licht van HR 7 juli 2009, LJN: BI4078, NJ 2009, 403 niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Dat, zoals de advocaat-generaal ter zitting erkende, voor het verzuim geen goede reden kon worden aangevoerd, doet daaraan niet af. Het middel faalt derhalve.
7. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft toegewezen, omdat die wijziging - aldus het middel - de toevoeging van een strafbaar feit behelst dat niet "hetzelfde" is als bedoeld in art. 313, tweede lid, Sv jo. art. 68 Sr.
8. Nadat de rechtbank de vordering tot wijziging van de tenlastelegging van de Officier van Justitie had toegewezen, luidde de tenlastelegging in eerste aanleg als volgt:
"1. hij op of omstreeks 30 november 2006 in de gemeente Alkmaar tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met elkaar, althans alleen, opzettelijk [benadeelde partij 2] en/of [benadeelde partij 1] van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet het volgende hebben/heeft gedaan een stekende beweging in de richting van de buik van [benadeelde partij 1] gemaakt met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, en/of [benadeelde partij 1] met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, in de rechter onderarm gestoken en/of achter [benadeelde partij 2] is/zijn aangerend en/of (vervolgens) [benadeelde partij 2] (hardhandig) met een honkbalknuppel een of meermalen tegen de rechter elleboog en/of de linker bovenarm geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
art. 302 Wetboek van Strafrecht
art. 287 Wetboek van Strafrecht
art. 45 lid 1 Wetboek van Strafrecht
art. 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht
Subsidiair, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 30 november 2006 in de gemeente Alkmaar met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, Robijnstraat, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [benadeelde partij 2] en/of [benadeelde partij 1], welk geweld bestond uit het steken van [benadeelde partij 1] met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, in de rechter onderarm en/of het achter [benadeelde partij 2] aanrennen en/of (vervolgens) [benadeelde partij 2] (hardhandig) met een honkbalknuppel een of meermalen tegen de rechter elleboog en/of de linker bovenarm slaan, waarbij hij, verdachte, [benadeelde partij 1] met een mes, althans een scherp en/of puntig voorwerp, in de rechter onderarm heeft gestoken, en welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel, te weten een steekwond in de rechter onderarm, voor [benadeelde partij 1] tengevolge heeft gehad;
art. 141 lid 2 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht
2.
hij op of omstreeks 30 november 2006 in de gemeente Alkmaar met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, Robijnstraat, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een (personen)auto, Opel Astra, kenteken [AA-00-BB], welk geweld bestond uit het inslaan van de ruiten van die auto met een honkbalknuppel en/of het met een mes, althans scherp en/of puntig voorwerp, stuksteken van de autobanden van die auto en/of het schoppen en/of slaan tegen de auto waarbij hij, verdachte, opzettelijk de banden van die auto heeft vernield.
Art. 141 lid 2 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht"
9. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 14 oktober 2008 heeft de advocaat-generaal in hoger beroep een wijziging van de tenlastelegging gevorderd, in die zin dat aan het onder 1. tenlastegelegde als meer subsidiair wordt toegevoegd:
"dat hij op of omstreeks 30 november 2006, in de gemeente Alkmaar, [benadeelde partij 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht dan wel met zware mishandeling, door [benadeelde partij 1] dreigend een mes voor te houden en/of tegen hem te zeggen: "Pas op of ik steek je" dan wel woorden van een dergelijke dreigende aard of strekking en/of met een mes in zijn hand dreigend op [benadeelde partij 1] af te lopen en/of met dat mes stekende en/of snijdende bewegingen te maken in de richting van [benadeelde partij 1]."
10. Het Hof heeft deze vordering (tot wijziging van de tenlastelegging) - nadat het de verdachte en de raadsman hierover had gehoord - zonder nadere motivering toegewezen.(2) Dit betekent dat de tenlastelegging in hoger beroep aldus is gewijzigd dat aan het onder 1 primair genoemde "medeplegen van een poging tot doodslag/poging tot zware mishandeling" en subsidair "Het openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" meer subsidiair het in art. 285 Sr strafbaar gestelde misdrijf "Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht dan wel met zware mishandeling" is toegevoegd. Het tweede middel stelt de vraag aan de orde of aldus de beperking die ligt besloten in art. 313, tweede lid, Sv in acht is genomen.
11. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen. Volgens de Hoge Raad moet bij de toepassing van die maatstaf worden onderzocht:
"(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de aard van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens
(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is."(3)
12. De Hoge Raad hanteert in zijn rechtspraak met betrekking tot art. 68 Sr (al dan niet in verbinding met art. 313 Sv) een ruimer "feitsbegrip" dan wordt gehanteerd als het om toepassing van de samenloopregeling gaat. Dat past bij het karakter van art. 68 Sr als waarborg tegen dubbele vervolging. Zo was er volgens de Hoge Raad sprake van één feit in de zin van art. 68 Sr in het geval van de Emmense bromfietser, waarbij het ging om openbare dronkenschap (art. 453 Sr) en rijden onder invloed (art. 8 WVW).(4) In HR 2 november 1999, LJN: AA3838, NJ 2000, 174 m.nt. JdH (Tjoelker), waarin het aanvankelijk ging om "openlijke geweldpleging de dood ten gevolge hebbend" en de tenlastelegging na de wijziging tevens was toegesneden op "doodslag" en "zware mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft", overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de door het Hof toegewezen vordering tot wijziging van de tenlastelegging het volgende (in rov. 3.3):
"In het arrest van het Hof ligt besloten dat het Hof heeft gelet op de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden. Voorts ligt erin besloten dat de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. Daartoe is niet nodig, anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, dat de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen dezelfde is. Een wijziging zou echter ontoelaatbaar zijn indien de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen wezenlijk zou uiteenlopen."
In HR 26 november 1996, LJN: ZD0583, NJ 1997, 209 ging het om de verhouding tussen het deelnemen aan een criminele organisatie (art. 140 Sr) en valsheid in geschrift (art 225 Sr).(5) Centraal stond de vraag of sprake was van een dubbele vervolging nu de verdachte in die zaak zowel voor valsheid in geschrift was vervolgd als voor deelneming aan een criminele organisatie, terwijl die organisatie (onder meer) tot oogmerk had het plegen van valsheid in geschrift. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van deze vraag het volgende (in rov. 6.4):
"Ook al is de strekking van art. 140 Sr een andere dan die van art. 225 Sr, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende tenlasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr onderscheidenlijk art. 225 Sr, sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr een vervolging wordt ingesteld."(6)
13. Verwantschap tussen delictsomschrijvingen die waren toegesneden op art. 8 WVW 1994 enerzijds en art. 163 WVW 1994 anderzijds werd - ondanks een verschil in de strekking van de normen die in die bepalingen worden belichaamd(7) - aangenomen in HR 16 oktober 2007, LJN: BA5833, NJ 2008, 127, m.nt. N. Keijzer. De Hoge Raad overwoog in dit verband dat:
"3.5. De aanvankelijke tenlastelegging is toegesneden op de in art. 163, negende lid, Wegenverkeerswet 1994 (hierna WVW 1994) neergelegde verplichting gehoor te geven aan een bevel mee te werken aan een bloedonderzoek, welk bevel is gegeven bij verdenking dat de verdachte als bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met het in art. 8 WVW 1994 vervatte verbod, kort gezegd, een voertuig te besturen onder invloed van alcoholhoudende drank of van een stof die de rijvaardigheid kan verminderen. De gevorderde wijziging van de tenlastelegging is toegesneden op het in art. 8, eerste lid, WVW 1994 voorziene verbod een voertuig te besturen onder zodanige invloed van alcoholhoudende drank dat de verdachte niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht. Beide misdrijven worden in art. 176, derde lid, WVW 1994 met dezelfde straf bedreigd.
3.6. Het oordeel van het Hof dat door de desbetreffende wijziging niet langer sprake zou zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen de verwantschap tussen de beide betrokken delictsomschrijvingen en het kennelijke verband tussen de beide tenlastegelegde gedragingen."
14. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat een verschil in strekking van de betrokken strafbepalingen niet snel in de weg staat aan het oordeel dat sprake is van hetzelfde feit in gevallen waarin er sprake is van een wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte. Op die feitelijke component van het door de Hoge Raad gehanteerde criterium is een zwaar accent komen te liggen.(8) Eerst als de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen wezenlijk uiteenloopt, levert de juridische component een absoluut beletsel op om van hetzelfde feit te spreken. Volgens De Hullu is hier sprake van "een soort basisvoorwaarde". Hij signaleert daarbij dat die basisvoorwaarde ruim is geformuleerd. Zijns inziens gaat het om het minimale vereiste "dat de delictsomschrijvingen in abstracto een redelijk vergelijkbare strekking hebben en een redelijk gelijksoortig verwijt opleveren".(9) Eigenlijk komt het er op neer dat de juridische component opgaat in de feitelijke: in concreto kan van een wezenlijke samenhang in schuld geen sprake zijn als de abstracte strafbepalingen waarop het schuldverwijt is gebaseerd, al een wezenlijk verschillende strekking hebben.
15. De stellers van het middel menen dat in casu sprake is van een wezenlijk uiteenlopen van de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen. Zij voeren daarbij aan dat deze delictsomschrijvingen (zeer) uiteenlopende rechtsgoederen beschermen. Bij de artt. 287, 302 en 141 Sr zou het (primair) gaan om de bescherming van het leven en de lichamelijke integriteit, terwijl art. 285 Sr de persoonlijke vrijheid beschermt. Zij achten tevens van belang dat - zoals zij met een beroep op NLR, aant. 6 op art. 285 stellen - (poging tot) een geweldsdelict en de bedreiging daarmee elkaar wederzijds uitsluiten vanwege het verschil in opzet.
16. Om met dat laatste te beginnen, merk ik op dat het mij de vraag lijkt of werkelijk van een dergelijke wederzijdse uitsluiting sprake is. Waarom zou iemand die met een mes stekende bewegingen in de richting van een ander maakt, daarmee niet kunnen beseffen en op de koop toenemen dat zowel de aanmerkelijk kans bestaat dat hij die ander zal doden of ernstig zal verwonden als de aanmerkelijke kans dat die ander bang wordt dat dat zal gebeuren? Maar wat daarvan ook zij, het argument zelf is weinig steekhoudend. Zo sluiten oplichting en verduistering elkaar uit, maar de strekking van de delictsomschrijvingen is niet wezenlijk verschillend (HR 26 oktober 2004, LJN AQ1086, NJ 2004, 688).
17. Dan nu het eerste argument. De onder 1 primair in art. 302 Sr (zware mishandeling) en art. 287 Sr (doodslag) strafbaar gestelde misdrijven staan respectievelijk in titel XX: "Mishandeling" en titel XIX: "Misdrijven tegen het leven gericht". Deze bepalingen strekken ertoe het menselijk leven, althans de lichamelijke integriteit te beschermen. Het onder 1 subsidiair in art. 141 Sr (openlijke geweldpleging) strafbaar gestelde misdrijf staat in titel V: "Misdrijven tegen de openbare orde" en strekt - kort gezegd - tot bescherming van de openbare orde. Artikel 285 Sr, waarop de onder 1 meer subsidiaire tenlastelegging is toegesneden, is onderdeel van titel XVIII: "Misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid". De stellers van het middel lijken te beseffen dat de rubricering van een strafbepaling niet alles zegt over het beschermde rechtsgoed. Art. 141 Sr staat, zo blijkt uit het voorgaande, te boek als een misdrijf tegen de openbare orde, maar volgens de stellers van het middel beschermt de strafbepaling de lichamelijk integriteit. Alleen in een voetnoot wordt vermeld dat zij "ook" de openbare orde beschermt. De conclusie moet zijn dat de strafbepaling een gemengd karakter heeft. (10)
18. Ook art. 285 Sr heeft mijns inziens een gemengd karakter. Kenmerkend voor het delict is dat niet vereist is dat het slachtoffer ergens toe wordt gedwongen. "Sommige bedreigingen met zware misdrijven", zegt de MvT, "tasten de persoonlijke vrijheid dermate aan, dat zij op zich zelve als misdrijf zijn aan te merken".(11) Die aantasting van de persoonlijke vrijheid bestaat kennelijk hierin dat het slachtoffer zich niet meer vrij voelt om te gaan en te staan waar hij wil omdat hij vreest dat de bedreiging ten uitvoer zal worden gelegd. De noodzakelijk geachte zelfbescherming tegen aantasting van lijf en leden rechtvaardigt de strafbaarstelling van de bedreiging. De dader behoeft weliswaar niet van plan te zijn om de bedreiging waar te maken, maar dat kan natuurlijk wel het geval zijn. Door het strafrechtelijk optreden tegen de dader wordt in dat geval ook het leven of de lichamelijke integriteit van het slachtoffer beschermt.
19. Mijn conclusie is dat van een wezenlijk verschil in strekking niet kan worden gesproken. Min of meer ten overvloede merk ik nog op dat de rechtsontwikkeling zich eerder in de richting beweegt van een kleinere dan van een grotere rol van de juridische component bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van hetzelfde feit. Daarbij kan in de eerste plaats worden gewezen op de internationale standaard die zich op basis van verdragsbepalingen ontwikkelt. In de tweede plaats kan erop gewezen worden dat de behoefte aan een juridisch feitsbegrip minder groot is geworden. Ter toelichting het volgende.
20. De internationale 'ne bis in idem-bepalingen' - art. 14, zevende lid, IVBPR; art. 4, eerste lid, van het Zevende Protocol bij het EVRM en art. 54 Schengen uitvoeringsovereenkomst (SUO) - zijn in het onderhavige geval om uiteenlopende redenen niet van directe betekenis.(12) De vraag is evenwel of de Nederlandse rechter zich bij zijn uitleg van art. 68 Sr niet naar de internationale norm zou moeten richten.(13) Die internationale norm geeft een sterk feitelijke inkleuring van het feitsbegrip te zien.
21. Het Hof van Justitie gaat in dit opzicht bij de uitleg van art. 54 SUO ver. Het relevante criterium voor de toepassing van art. 54 SUO is volgens het Hof van Justitie in rov. 53 van zijn arrest van 28 september 2006(14):
"de gelijkheid van de materiële feiten [is], begrepen als het bestaan van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang;"
22. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in de zaak Sergey Zolotukhin tegen Rusland zijn eigen rechtspraak met betrekking tot de toepassing van art 4, eerste lid, Zevende Protocol geharmoniseerd.(15) In § 80 van zijn arrest overwoog het EHRM dat het tekstuele verschil met art. 54 SUO "cannot justify adhering to a more restrictive approach" dan was gekozen door onder meer het Hof van Justitie. Dat resulteerde in het volgende criterium (§ 82):
"Accordingly, the Court takes the view that Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second 'offence' in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same."
23. De vraag is of daarmee gekozen is voor een puur feitelijke benadering. Als "starting point" voor de vergelijking kiest het EHRM voor de verschillende "statements of facts" zoals die doorgaans in de uitspraken van de nationale rechters zullen zijn te vinden. Dat lijkt te betekenen dat het gaat om een vergelijking van de relevante feiten. Omdat de relevantie van een feit afhangt van de delictsomschrijving, spelen de verschillende delictsomschrijvingen dus mogelijk wel een indirecte rol. Dat lijkt bevestiging te vinden in de zaak Ruotsalainen tegen Finland. (16) De klager had, zonder dit vooraf te melden, brandstof getankt die minder zwaar belast was dan diesel. Dat leverde twee fiscale vergrijpen op waarvoor hij afzonderlijk werd vervolgd. Het achterliggende historische gebeuren was bij beide vervolgingen uiteraard precies hetzelfde. Maar daarom ging het kennelijk niet. De vergelijking van de statements of facts - waarbij het EHRM ook de definition of the offences betrok - leverde wél verschillen op, zoals op het punt van het opzetvereiste. Die verschillen werden vervolgens van ondergeschikt belang geacht (§ 56):
"Thus, the facts in the two sets of proceedings hardly differ albeit there was the requirement of intent in the first set of proceedings. The facts of the two different offences must, the Court considers, therefore be regarded as substantially the same for the purposes of Article 4 of Protocol No.7 (cursivering toegevoegd; A-G)."
24. Maar wat ook de nieuwe benadering die door het EHRM is gekozen precies moge inhouden, duidelijk is dat daarin geen zelfstandige rol is weggelegd voor een eventueel verschil in strekking van de betrokken delictsomschrijvingen.
25. Dan nu het in de tweede plaats genoemde punt; dat de behoefte aan een juridisch feitsbegrip minder groot is geworden. Met name Krabbe heeft laten zien dat de behoefte aan een juridische invulling van het feitsbegrip vooral voortkomt uit de wijze waarop de strafrechtspleging is georganiseerd, in het bijzonder op het punt van de rechterlijke competentie.(17) Die competentieproblemen zijn inmiddels sterk verminderd doordat alle strafbare feiten in eerste aanleg voor de rechtbank worden vervolgd en doordat economische en commune delicten gezamenlijk kunnen worden aangebracht. Eigenlijk levert nog alleen de eigen competentie van de kantonrechter een probleem op. Dat probleem kan echter worden opgelost door art. 349, tweede lid, Sv zo aan te passen of uit te leggen dat van verwijzing dient te worden afgezien als het gaat om een kantongerechtsovertreding die cumulatief is tenlastegelegd met een misdrijf dat als hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr moet worden aangemerkt. Een feitelijke invulling van het feitsbegrip levert dan binnen de strafrechtspleging, waarin art. 68 Sr functioneert, geen onoverkomelijke problemen meer op.(18)
26. Het middel faalt.
27. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] (gedeeltelijk) heeft toegewezen, althans dat de motivering van deze beslissing onbegrijpelijk is.
28. Blijkens het vonnis van de Rechtbank heeft de benadeelde partij [benadeelde partij 1] zich in eerste aanleg gevoegd met een schadevergoedingsvordering tot een totaalbedrag van euro 1350,-, uitgesplitst als volgt: euro 800, - voor schade aan de auto, euro 50, - voor schade aan kleding en euro 500, - wegens immateriële schade.
29. Het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 14 oktober 2008, houdt ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] het volgende in:
"De voorzitter deelt mede dat de benadeelde partij [benadeelde partij 1] zich in hoger beroep heeft gevoegd met een vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van € 1.350,-. (...)
De verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:
Samen met [betrokkene 1] heb ik de autoschade betaald. Wij hebben ieder 400 euro aan [benadeelde partij 1] betaald.
(...)
Ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen concludeert de advocaat-generaal dat de benadeelde partij [benadeelde partij 2] niet-ontvankelijk is in de vordering. De vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] dient te worden toegewezen tot een bedrag van € 800,- voor schade aan de auto. Voor het overige dient de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard te worden in de vordering."(19)
30. Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] het volgende in:
"De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering heeft zich overeenkomstig artikel 51b van dat Wetboek in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van het aan verdachte onder 1en 2 tenlastegelegde.
Een gedeelte van de vordering is in eerste aanleg toegewezen. De benadeelde partij is voor het overige niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.
De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep op de voet van artikel 421, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering gevoegd met een vordering van EUR 1350,- zoals door haar ook in eerste aanleg is gevorderd.
Het hof is van oordeel dat het hiema te noemen gedeelte van de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 2 bewezenverklaarde rechtstreeks schade heeft geleden. De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot na te melden bedrag worden toegewezen.
Het hof is van oordeel dat het overige gedeelte van de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Dit kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht. Het hof zal de benadeelde partij in zoverre daarin dan ook niet ontvankelijk verklaren.
Het hof acht voorts termen aanwezig om, als extra waarborg voor betaling van (het toegewezen gedeelte van) de vordering van de benadeelde partij, de verdachte die naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht, de verplichting op te leggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer."
31. Het Hof heeft de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] vervolgens toegewezen tot een bedrag van euro 800,-. Voorts heeft het Hof - voor hetzelfde bedrag - aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd ten behoeve van de benadeelde partij [benadeelde partij 1]. Het Hof heeft niet gespecificeerd op welke schadepost(en) het toegewezen bedrag betrekking heeft, maar het kan er in het licht van het voorgaande voor gehouden worden dat het gaat om de vergoeding van de schade aan de auto.
32. De beslissingen van het Hof, althans de motivering daarvan, zijn - in het licht van de opmerking van verdachte ter zitting in hoger beroep, dat hij en [betrokkene 1] ieder reeds euro 400 aan [benadeelde partij 1] hebben betaald ter vergoeding van de door [benadeelde partij 1] geleden schade aan zijn auto - inderdaad onbegrijpelijk. Het middel slaagt derhalve.
33. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het tweede middel faalt en het derde middel slaagt.
34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen voor zover het de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] betreft (en de hieraan gekoppelde schadevergoedingsmaatregel) en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Te weten op 31 mei 2007 (toevoeging A-G).
2 Dit blijkt uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 14 oktober 2008 (p. 1). Uit het proces-verbaal blijkt niet dat de verdachte en zijn raadsman bezwaar hebben gemaakt tegen de vordering, zodat het er voor moet worden gehouden dat dit niet is geschied.
3 HR 16 oktober 2007, LJN: BA5833, NJ 2008, 127, m.nt. N. Keijzer, rov. 3.4.; HR 24 december 2002, LJN: AE9043, NJ 2003, 245 m.nt. Y. Buruma, rov. 3.6.
4 HR 21 november 1961, NJ 1962, 89, m.nt. BVAR. Het ging in deze zaak om de vraag of de bromfietser, die in Emmen dronken op de openbare weg had gereden, nog voor dronken rijden kon worden vervolgd (art. 8 WVW) nadat hij al onherroepelijk was veroordeeld voor openbare dronkenschap op dezelfde plaats en op hetzelfde tijdstip (art. 453 Sr).
5 Omdat van een onherroepelijke veroordeling nog geen sprake was, ging het in dit arrest strikt genomen niet om de toepassing van art. 68 Sr, maar om de vraag of een (inhaal)dagvaarding voor hetzelfde feit in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Voor de uitleg van het begrip "hetzelfde feit" maakt dat niet uit.
6 A-G Fokkens was in die zaak een andere mening toegedaan. Volgens hem was van vervolging van "dezelfde feiten" geen sprake, omdat art. 140 Sr een andere strekking heeft dan art. 225 Sr (zie paragraaf 3.6 van zijn conclusie voorafgaande aan het arrest).
7 Zie hierover mijn voormalig ambtgenoot A-G Wortel in paragraaf 9 van zijn conclusie voor HR 16 oktober 2007, LJN: BA5833, NJ 2008, 127, m.nt. N. Keijzer: "De in verschillende onderdelen van art. 8 WVW 1994 neergelegde verbodsnormen - kort gezegd: onder invloed als bestuurder aan het verkeer deelnemen - beschermen de veiligheid van weggebruikers. De diverse in art. 163 WVW 1994 opgenomen gebodsnormen - in diverse varianten: niet meewerken aan alcoholonderzoeken - bewaken in rechtstreekse zin de effectiviteit van handhavend overheidsoptreden."
8 Vgl. N. Keijzer in zijn noot onder HR 16 oktober 2007, LJN: BA5833, NJ 2008, 127, paragraaf 4.
9 J. de Hullu, Materieel Strafrecht, 2009, p. 525.
10 Vergelijk Ten Voorde in Cleiren & Nijboer 2008 (T&C Sr), art. 141 Sr, aant. 6.
11 Smidt II, p. 447.
12 Ten aanzien van art 14, zevende lid, IVBPR geldt een Nederlands voorbehoud, Het Zevende Protocol is niet door Nederland geratificeerd en art. 54 SUO mist in casu toepassing.
13 Vergelijk de NJ-annotatie van Buruma onder de zaak Sergey Zolotukhin tegen Rusland (NJ 2010, 9).
14 LJN: AZ2163, NJ 2007, 56 met een kritische noot van N. Keijzer. De feitelijke benadering van het ne bis in idem-beginsel door het HvJ blijkt ook uit HvJ 11 december 2008, LJN: BG7792, NJ 2009, 510, rov. 48 (waarin geen woord wordt gewijd aan juridische kwalificaties of beschermde rechtsbelangen).
15 EHRM 10 februari 2009, nr. 14939/03; LJN BI6882; NJ 2010, 9 m.nt Buruma; AB 2009, 309 m.nt Barkhuyzen en Van Emmerik en NCJM-bulletin 2009, p. 373 e.v. m.nt. Van Bockel.
16 EHRM 16 juni 2009, LJN: BJ7515, EHRC 2009, 99 m.nt. Luja.
17 Zie o.m. H.G.M. Krabbe, Het feit in de ne bis in idem-regel tussen 1886 en 1932: de verrassende opvatting van de Hoge Raad, in: Systeem in ontwikkeling (Kniggebundel), p. 331 e.v.
18 Bij de una via-problematiek die het gevolg is van het naast elkaar bestaan van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke vormen van punitieve afdoening is dit mogelijk anders. Maar daarop ziet art. 68 Sr niet.
19 In de door de raadsman ter terechtzitting van het Hof overgelegde pleitnotities wordt niet ingegaan op de vordering van de benadeelde partij.