Conclusie
08/03696
Mr L. Strikwerda
Zt. 22 jan. 2010
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. Inzet van deze zaak, die betrekking heeft op de nasleep van een rekenprocedure onder de regeling van art. 771 e.v. (oud) Rv, is de vraag of een vervallen beslagsom als bedoeld in art. 772 lid Pro 3 (oud) Rv door de gerendeerde (rekenrechtige) aan de rendant (rekenplichtige) terugbetaald dient te worden, indien de rendant na het verval van de beslagsom alsnog rekening en verantwoording aflegt.
2. Art. 772 (oud) Rv luidt:
"1. Bij het vonnis, waarbij het doen van rekening gelast wordt, moet de tijd worden bepaald, binnen welken dit geschieden moet, en een regter-commissaris benoemd, ten wiens overstaan de rekening zal worden gedaan.
2. De regter-commissaris bepaalt den dag, waarop de rekening zal worden gedaan.
3. Indien de rekenplichtige in gebreke blijft om op den bepaalden dag te verschijnen, of rekening te doen, zal hij, indien dit geëischt is, daartoe worden genoodzaakt, door de inbeslagneming en den verkoop zijner goederen, tot zoodanig bedrag, als bij het vonnis zal worden bepaald.
4. De lijfsdwang kan ook tegen hem worden uitgesproken, indien de regter zulks noodig oordeelt."
3. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 van het arrest van het hof).
(i) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is de zwager van thans verweersters in cassatie, hierna: [verweersters]. [Eiser] heeft enige jaren het beheer gevoerd over het vermogen van [betrokkene 1] en diens echtgenote en over de nalatenschap van deze [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] was de vader van [verweersters].
(ii) Op vordering van [verweersters] heeft de rechtbank Alkmaar bij vonnis van 22 februari 1990 [eiser], kort gezegd, onder meer veroordeeld om binnen drie maanden na betekening van dat vonnis rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beheer en bepaald dat, indien hij daarmee in gebreke blijft, hij daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door inbeslagneming en verkoop van zijn goederen tot een bedrag van f 100.000,- en door lijfsdwang.
(iii) Bij vonnis van 17 maart 1994 heeft de rechtbank onder meer verklaard dat [eiser] in gebreke is gebleven rekening en verantwoording te doen.
(iv) [Eiser] heeft op 24 augustus 1994 ten behoeve van [verweersters] tweemaal een bedrag van f 50.000,- overgemaakt op de bankrekening van hun advocaat.
4. Bij exploten van 2 en 8 mei 2007 heeft [eiser] [verweersters] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en gevorderd, kort gezegd, verklaring voor recht dat hij (inmiddels) rekening en verantwoording heeft afgelegd, alsmede terugbetaling van voormelde bedragen.
5. Bij verstekvonnis van 4 juli 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat een eenmaal vervallen beslagsom niet kan worden teruggevorderd en dat [eiser] geen belang heeft bij de door hem gevorderde verklaring voor recht.
6. [Eiser] is van het verstekvonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Nadat tegen [verweersters], die ook in hoger beroep niet verschenen, verstek was verleend, heeft het hof bij arrest van 27 maart 2008 het beroepen verstekvonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat [eiser] rekening en verantwoording heeft afgelegd zoals bedoeld in het tussen partijen gewezen vonnis van 22 februari 1990 en hetgeen meer of anders is gevorderd afgewezen.
7. Met betrekking tot de afwijzing van de vordering tot terugbetaling van de beslagsom overwoog het hof (r.o. 2.5):
"Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de beslagsom die [eiser] aan [verweersters] heeft voldaan geheel aan hen is vervallen. Deze beslagsom heeft het karakter van een dwangsom. Dat volgt mede uit de alternatieve mogelijkheid van lijfsdwang waarin art. 772 Rv Pro (oud) voorzag en die bij vonnis van 22 februari 1990 ook is verbonden aan de veroordeling van [eiser]. Nu [eiser] niet tijdig aan de veroordeling tot het afleggen van rekening en verantwoording heeft voldaan, is de beslagsom dus aan [verweersters] vervallen.
Daaraan kan niet afdoen dat de beslagsom - eventueel - kan worden verrekend met een positief saldo van de rekening, omdat [eiser] daaromtrent niets heeft gesteld en dit ook niet blijkt uit de stukken."
8. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. [Verweersters] zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.
9. Het middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de afwijzing door het hof van de door [eiser] gevorderde terugbetaling van de beslagsom. De rechtsklacht komt erop neer dat het hof heeft miskend dat, indien alsnog bij vonnis na behoorlijke rekening en verantwoording is vastgesteld dat de gerendeerde van de rendant een bepaald saldo toekomt, de beslagsom in mindering strekt op dit saldo, en in zoverre dus niet het karakter van een dwangsom heeft. De motiveringsklacht houdt in dat in het licht van door [eiser] overgelegde producties onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eiser] niets heeft gesteld omtrent een positief saldo van de rekening en dit ook niet blijkt uit de stukken.
10. Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden dat, indien de rekenplichtige in gebreke blijft om rekening te doen, de opbrengst van de dwanguitoefening ex art. 772 lid Pro 3 (oud) Rv (de beslagsom) aan de rekenrechtige vervalt. Komt de rekenplichtige later alsnog zijn verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording na, dan is volgens de heersende leer inzake de strekking van art. 772 lid Pro 3 (oud) Rv de rekenplichtige bevoegd de beslagsom te verrekenen met het saldo dat de rekenrechtige van de rekenplichtige blijkt toe te komen. Vgl. Van Rossum/Cleveringa, Verklaring van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Deel II, 4e dr. 1972, Art. 772, aant. 3, en Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Suppl. 238 (augustus 1995), art. 277, aant. 2 (T.A.W. Sterk).
11. Deze bevoegdheid tot verrekening brengt niet mee dat de rekenplichtige aanspraak kan maken op terugbetaling van de beslagsom. Zij brengt slechts mee dat de rekenplichtige tot het beloop van de beslagsom niet ook nog het saldo dat de rekenrechtige toekomt, aan deze behoeft af te dragen. Blijkt de beslagsom hoger te zijn dan het bedrag dat de rekenplichtige na rekening en verantwoording aan de rekenrechtige verschuldigd is, dan kan de rekenplichtige geen aanspraak maken op terugbetaling van het verschil. Hij heeft dit nadeel aan zichzelf te wijten en had dit door het tijdig afleggen van rekening en verantwoording kunnen voorkomen. Vgl. A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, 1857, blz. 884, en A. Oudeman, Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, Derde deel, 4e dr. 1875, blz. 170.
12. In het licht van dit een en ander kan het middel niet tot cassatie leiden.
13. De rechtsklacht faalt reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat, indien de rekenplichtige alsnog rekening en verantwoording aflegt en de rekenrechtige van de rekenplichtige een bepaald saldo toekomt, de beslagsom in mindering strekt op dit saldo. Het hof heeft immers overwogen dat de beslagsom - eventueel - kan worden verrekend met een positief saldo van de rekening, zij het dat dit in het onderhavige geval aan het verval van de beslagsom aan [verweersters] niet kan afdoen, omdat naar 's hofs oordeel [eiser] daaromtrent niets heeft gesteld en ook niets blijkt uit de stukken.
14. De motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden. Zij loopt vast op gebrek aan belang. Immers, al aangenomen dat uit de door het middel genoemde, door [eiser] in feitelijke instanties overgelegde producties, blijkt dat er sprake is van een positief saldo van de rekening, brengt deze omstandigheid niet mee dat [eiser] recht heeft op teruggave van de beslagsom minus dat saldo, maar slechts dat [eiser] tot het beloop van de beslagsom niet ook nog het positief saldo van de rekening behoeft te af te dragen. Hij kan geen aanspraak maken op terugbetaling van het verschil tussen de beslagsom en het saldo van de rekening.
15. Ik teken nog aan dat het middel niet de klacht bevat dat het hof de regel heeft geschonden dat de rechter, indien aannemelijk is dat in hetgeen is gevorderd een vordering tot een lager bedrag besloten ligt, de vordering tot het lagere bedrag dient toe te wijzen (zie bijv. HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449 nt. HER). De vraag of aannemelijk is dat in de vordering van [eiser] tot terugbetaling van de beslagsom een vordering tot terugbetaling van het positief saldo van de rekening besloten ligt en de vraag of het hof dan de laatstbedoelde vordering had behoren toe te wijzen, kunnen derhalve blijven rusten.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,