Conclusie
08/00171
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 29 januari 2010
CONCLUSIE inzake:
1. BHR Holdings B.V.,
2. BHR Overseas (Finance) B.V.,
adv. mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk,
tegen
de maatschap Loyens & Loeff,
adv. mr. R.A.A. Duk (behandelend adv. mr. M.J. Schenck).
Deze zaak gaat over beroepsaansprakelijkheid van een belastingadviseur naar aanleiding van diens advisering omtrent het al dan niet aangaan van een fiscale eenheid.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Partijen worden hierna 'BHR' (in enkelvoud) en 'Loyens' genoemd. Voor zover nodig worden eiseressen afzonderlijk 'BHR Holdings' en 'Overseas Finance' genoemd.
1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
a. Op 8 december 1988 is de vennootschap Saison Overseas (Holdings) B.V. (hierna: SOH) opgericht door een Japanse groep.
b. SOH was zowel een houdster- als een financieringsvennootschap. In haar hoedanigheid van financieringsvennootschap heeft zij zich (onder andere) bezig gehouden met het in- en doorlenen van gelden aan dochtervennootschappen.
c. Op 15 december 1988 heeft een consortium van banken, geleid door de Long Term Credit Bank of Japan, een overbruggingskrediet van USD 1,46 miljard verstrekt aan SOH, onder meer ten behoeve van de overname van de Inter-Continental Hotels Group.
d. Op 18 april 1989 heeft SOH aandelen uitgegeven aan Scandinavian Airlines Systems Denmark-Norway-Sweden (hierna: SAS), waardoor SAS een belang van 40 procent in SOH kreeg. Op 19 april 1989 stortte SAS USD 500 miljoen op de uitgegeven aandelen, welk bedrag door SOH (gedeeltelijk) in deposito is geplaatst.(2)
e. Loyens heeft daarbij geadviseerd een deel van de financieringsactiviteiten onder te brengen in een aparte vennootschap. Daartoe heeft SOH op 17 mei 1989(3) Overseas Finance(4) opgericht. Verder heeft Loyens geadviseerd een vaste inrichting van Overseas Finance in Zwitserland op te richten. De winst gerealiseerd op het in- en uitlenen van gelden zou dan voor het overgrote deel (90 procent) aan Zwitserland worden toegerekend en aldaar in de belastingheffing kunnen worden betrokken.(5)
f. Op advies van Loyens vormden beide vennootschappen met ingang van de oprichting van Overseas Finance een fiscale eenheid voor de heffing van de vennootschapsbelasting, hetgeen inhoudt dat Overseas Finance voor de toepassing van de vennootschapsbelasting werd geacht te zijn opgegaan in SOH.
g. Van het door SAS gestorte bedrag heeft SOH USD 450 miljoen ingebracht in Overseas Finance, waar het werd toegerekend aan de Zwitserse vaste inrichting.
h. Op 15 juni 1989 verkocht en cedeerde SOH een vordering van USD 450 miljoen op een andere dochtervennootschap (hierna: de intercompanyvordering) aan Overseas Finance, die de koopsom voldeed uit het deposito. Overseas Finance rekende de intercompanyvordering vanaf 15 juni 1989 tot het vermogen van haar Zwitserse vaste inrichting.
i. SOH gebruikte de koopsom voor gedeeltelijke aflossing van het overbruggingskrediet ad USD 1.46 miljard. Door de koersontwikkeling van de dollar ten opzichte van de gulden en doordat de boekhouding van SOH en Overseas Finance in guldens moest worden gevoerd, zijn valutaverschillen ontstaan. Op de gedeeltelijke aflossing van het overbruggingskrediet met USD 450 miljoen realiseerde SOH een koersverlies van NLG 101 miljoen.
j. Overseas Finance realiseerde op het deposito een koerswinst. Van haar totale met financieringsactiviteiten behaalde winst was een bedrag ad NLG 96,8 miljoen toerekenbaar aan de Zwitserse vaste inrichting.(6)
k. De intercompanyvordering omvatte een ongerealiseerde koerswinst van Overseas Finance.(7)
l. Bij brief van 19 juli 1989 heeft Loyens aan de inspecteur der belastingen (hierna: de inspecteur), onder meer het volgende geschreven, voor zover van belang:
"[..] Met referte aan onze bespreking op 21 juni jl., alsmede aan ons telefonisch onderhoud van enkele dagen geleden, bericht ik u als volgt.
Zoals u zult begrijpen, is Saison bijzonder teleurgesteld door de mededeling uwerzijds dat het Ministerie van Financiën geen US dollar boekhouding (t.w. de functionele valuta) wenst goed te keuren. Dit zal ongetwijfeld administratief en organisatorisch tot aanzienlijke overlast en grote additionele kosten leiden.
De fiscale gevolgen in Nederland van een gulden boekhouding zijn niet goed te overzien. Het eerste bewijs hiervan is reeds verkregen. Zoals u reeds is medegedeeld, ontstond op 14 juni jl. een koersverlies van circa fl. 150 miljoen, bij de aflossing van US$ 450 miljoen aan bankleningen (resteert nog circa US$ 1.000 miljoen).
Bij onze bovengenoemde bespreking alsmede telefonisch onderhoud, werd door u bevestigd dat het laatstgenoemde koersverlies uiteraard fiscaal aftrekbaar zal zijn wanneer de US dollar boekhouding niet aanvaard zou worden door het Ministerie.
Gezien het grote belang, zou Saison echter uw principiële schriftelijke bevestiging gaarne tegemoetzien, middels het ondertekenen en retourneren van de bijgaande copie van deze brief. [...]"
m. In reactie op de onder l genoemde brief heeft de inspecteur op 16 augustus 1989 op deze brief het volgende aangetekend, voor zover van belang:
"Voor accoord, onder voorbehoud dat ik mij uiteraard niet uitspreek over de juistheid van de in deze brief genoemde bedragen."
n. Op 2 juli 1990 heeft SOH BHR Holdings opgericht. SOH heeft op dezelfde dag haar gehele onderneming bestaande uit vorderingen, schulden en aandelen in acht vennootschappen, daaronder begrepen Overseas Finance en de Zwitserse inrichting daarvan, overgedragen aan BHR Holdings. Bij die gelegenheid heeft SAS haar aandelen in SOH ingeruild voor 40 procent van de aandelen in BHR Holdings. De overige aandelen in BHR Holdings werden gehouden door SOH, waarvan de Japanse groep sindsdien enig aandeelhouder was.
o. Als gevolg van de overdracht van de aandelen in Overseas Finance aan BHR Holdings eindigde de fiscale eenheid tussen Overseas Finance en SOH met terugwerkende kracht tot 1 januari 1990 en werden zij vanaf die datum zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.
p. Overseas Finance en haar nieuwe aandeelhouder (BHR Holdings) konden vanaf 1 januari 1991 een fiscale eenheid aangaan. Op advies van Loyens is tussen beide vennootschappen geen fiscale eenheid tot stand gekomen.
q. In de loop van 1998 heeft de belastingdienst een onderzoek ingesteld naar de door het BHR-concern ingediende en door Loyens voorbereide aangiftes vennootschapsbelasting vanaf de boekjaren 1989. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek heeft de belastingdienst een groot aantal vragen gesteld met betrekking tot de vennootschapsbelasting, de kapitaalbelasting, de omzetbelasting en de dividendbelasting. De belastingdienst heeft correcties voorgesteld die voor het BHR-concern financiële consequenties zouden hebben gehad. Loyens heeft de vragen van de belastingdienst aan BHR voorgelegd maar BHR heeft de gevraagde informatie nooit gegeven, ook al omdat BHR tot een schikking wenste te komen.(8)
r. Bij brief van 9 maart 2000 heeft de belastingdienst aan Loyens het volgende geschreven, voor zover van belang:
"[...] Naar aanleiding van uw compromisvoorstel van 2 maart 2000, het telefoongesprek op 2 maart 2000, de door ons opgestelde (concept)vaststellingsovereenkomst van 2 maart 2000 en de door u op 8 maart 2000 voorgestelde aanpassingen, doen wij u hierbij de door ons aangepaste (concept)vaststellingsovereenkomst toekomen. In de (concept)vaststellingsovereenkomst komt tot uitdrukking dat BHR Holdings B.V. c.s. NLG 30 miljoen betaalt en per 26 maart 1998 een compensabel verlies heeft van NLG 100 miljoen, zonder dat partijen over de fiscale geschilpunten uitspraak hebben gedaan. De toerekening van het te betalen belastingbedrag en het compensabele verlies is de toerekening van BHR Holdings B.V. c.s. Aan deze toerekening kunnen verder geen rechten worden ontleend tegenover de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft geen uitspraak gedaan over de juistheid van de toerekening van de te betalen belasting en het compensabele verlies.[...]"
s. Op 10 maart 2000 is de controle van de belastingdienst geëindigd in een definitieve vaststellingsovereenkomst (hierna: vaststellingsovereenkomst) tussen de belastingdienst en zes tot het BHR-concern behorende vennootschappen, waaronder BHR Holdings. De vaststellingsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Vaststellingsovereenkomst
Partijen:
1. BHR Holdings B.V., BHR Overseas (Finance) B.V., Saison Overseas (Services) B.V., Saison Britannia B.V., BHR Overseas (Europe) B.V. en Alexandra Holdings B.V., [...] hierna: BHR
2. De Belastingdienst/Grote ondernemingen Rotterdam, [...] hierna: BGO.
Overwegende:
a. BGO heeft een boekenonderzoek ingesteld bij BHR, met uitzondering van Saison Britannia B.V.;
b. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek heeft een uitgebreide briefwisseling plaatsgevonden en zijn diverse besprekingen gevoerd tussen partijen.
c. Partijen verschillen van mening over de vennootschapsbelasting, de kapitaalsbelasting en de
dividendbelasting over de periode 1989 tot en met 26 maart 1998.
d. Partijen wensen de fiscale geschilpunten met deze overeenkomst te beëindigen en nieuwe geschilpunten te voorkomen.
e. Met deze overeenkomst worden in ieder geval de volgende geschilpunten beëindigd: de compartimentering van de koersresultaten op de zogenaamde artikel 13, lid 1-leningen; de onverbindendheid van artikel 13, lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting voor deelnemingen binnen de EU; de allocatie van vermogensbestanddelen aan de vaste inrichting in Zwitserland.
f. Partijen willen overigens geen afstand doen van de door hen ingenomen standpunten ten aanzien van fiscale geschilpunten.
Komen overeen:
1. BHR Holdings B.V. en de met haar gefuseerde c.q. gevoegde vennootschappen per 26 maart 1998 (zijnde Saison Overseas (Services) B.V., Saison Britannia B.V., BHR Overseas (Europe) B.V. en Alexandra Holdings B.V.) heeft op 26 maart 1998 een totaal te compenseren fiscaal verlies van NLG 100.000.000 (zegge: honderd miljoen gulden). Ten gevolge van de fusie met BHR Holdings B.V. (effectief) per 26 maart 1998 zal Saison Overseas (Services) B.V. een nihilaangifte vennootschapsbelasting 1998 indienen voor de periode tot en met 26 maart 1998.
2. BHR Overseas (Finance) B.V. zal uiterlijk op 31 maart 2000 het bedrag van NLG 24.416.903 (NLG 30 miljoen minus de reeds betaalde belasting ad NLG 5.583.097) overmaken op bankrekening [001] ten name van de Belastingdienst/Rotterdam, met als omschrijving "[...]/Vennootschapsbelasting" Dit bedrag heeft betrekking op
de periode die eindigt op 30 september 1999.
3. [...]
4. Het compensabele verlies genoemd onder 1 en het te betalen bedrag genoemd onder 2 dient ter finale kwijting voor alle mogelijke aanspraken die de Nederlandse Belastingdienst jegens BHR mocht hebben tot en met 26 maart 1998 (voor BHR Overseas (Finance) B.V. tot en met 30 september 1999). Deze mogelijke aanspraken omvatten in ieder geval de vennootschapsbelasting, de dividendbelasting, de kapitaalsbelasting, de omzetbelasting en eventuele renten, boetes en kosten.
5. [...]
6. [...]
7. BHR Holdings B.V. zal het bedrag van het fiscale resultaat voor de periode 1 januari 1998 tot en met 26 maart 1998, vastgesteld op NLG 24.972.000 [...] mogen aftrekken van het fiscale resultaat voor de periode 1 januari 1998 tot en met 30 september 1999. Dit bedrag zal geacht worden te zijn vrijgesteld voor de vennootschapsbelasting en zal in de aangifte vennootschapsbelasting 1998/1999 worden vermeld onder overige winstbestanddelen [...]
8. [...]
9. [...]
10. Enige kapitaalsbelasting verschuldigd door BHR in verband met de financiering van BHR Overseas (Finance) B.V. voor de betaling van vennootschapsbelasting zoals vermeld onder 2. wordt geacht te zijn voldaan middels deze betaling.
11. [...]
12. Partijen doen door deze afspraken geen afstand van de door hen ingenomen standpunten ten aanzien van de fiscale geschilpunten. De inhoud van deze overeenkomst kan derhalve geen precedentwerking hebben en kan derhalve niet worden tegengeworpen aan BHR en de Belastingdienst. [...]"
t. Loyens heeft de door haar verrichte advieswerkzaamheden bij BHR in rekening gebracht.
Van het totale in rekening gebrachte bedrag is door BHR een bedrag van EUR 183.438,87 onbetaald gelaten.
1.3 BHR heeft Loyens gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en in conventie veroordeling gevorderd tot betaling van een bedrag ad EUR 17.602.289,- in hoofdsom. BHR heeft daartoe gesteld dat Loyens is tekortgeschoten in haar fiscale advisering waardoor zij - kort samengevat - de volgende schade heeft geleden:
- NLG 27.698.571,- aan vennootschapsbelasting over de jaren 1991 tot en met 1997 die volgens BHR niet verschuldigd zou zijn geweest als BHR Holdings en Overseas Finance een fiscale eenheid hadden gevormd;
- NLG 2.300.497,- aan heffingsrente die verschuldigd was over de nagevorderde vennootschapsbelasting;
- NLG 3.645.693,- als gederfde rente over de betaalde vennootschapsbelasting en heffingsrente;
- NLG 4.825.050,- zijnde de contante waarde van de vennootschapsbelasting die BHR eind 2005 verschuldigd is geworden, omdat de som van de compensabele verliezen en de stallingswinst lager is uitgevallen doordat geen fiscale eenheid is gevormd;
- NLG 165.000,- en NLG 143.000,- zijnde 50 procent van het door Loyens en door Deloitte & Touche belastingadviseurs (hierna: Deloitte) in rekening gebrachte honorarium, omdat de onderhandelingen met de belastingdienst onnodig veel inspanning hebben gekost.
1.4 In reconventie heeft Loyens gevorderd BHR Holdings en Overseas Finance hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EUR 183.438,87 met rente.
1.5 Bij vonnis van 15 december 2004 heeft de rechtbank beoordeling van de vraag of Loyens een beroepsfout heeft gemaakt achterwege gelaten. Zij is tot de slotsom gekomen dat niet is komen vast te staan dat er een causaal verband is tussen de gestelde beroepsfout en de door BHR gevorderde schade(vergoeding). Op die grond heeft zij de conventionele vordering van BHR afgewezen. De vordering van Loyens in reconventie heeft de rechtbank toegewezen.
1.6 BHR is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een andere rechtbank, dan wel zal terugwijzen naar de rechtbank Amsterdam, dan wel alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - de oorspronkelijke vorderingen in conventie van BHR zal toewijzen, de oorspronkelijke vorderingen in reconventie van Loyens zal afwijzen en Loyens zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het vonnis is betaald ten belope van EUR 267.281,27, met rente en kosten. Loyens heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.7 Bij arrest van 4 oktober 2007 beoordeelt het hof (rov. 2.5) grief II, inhoudende dat BHR aan haar vorderingen ten minste twee beroepsfouten van Loyens ten grondslag heeft gelegd, maar de rechtbank de tweede beroepsfout geheel buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens BHR had Loyens in de eerste plaats moeten adviseren een fiscale eenheid tussen BHR Holdings en Overseas Finance tot stand te brengen met ingang van het boekjaar 1991. In de tweede plaats had Loyens - los daarvan - moeten adviseren de koerswinst van NLG 101 miljoen (op de intercompanyvordering, A-G) in 1989 te realiseren. Het hof is van oordeel dat de rechtbank inderdaad de tweede door BHR gestelde beroepsfout niet in haar overwegingen heeft betrokken. Grief II slaagt desondanks niet, omdat - zoals Loyens terecht aanvoert - BHR geen vordering heeft geformuleerd die voortbouwt op deze tweede gestelde beroepsfout, zodat BHR geen belang heeft bij een beoordeling ervan. Het hof overweegt (rov. 2.5)
"(...) dat het (...) zich bij zijn verdere beoordeling van de zaak zal beperken tot een onderzoek naar de beroepsfout die volgens BHR daaruit bestaat dat Loyens ten onrechte heeft geadviseerd geen fiscale eenheid tussen Holdings en Finance tot stand te brengen."
In rov. 2.7 gaat het hof in op grief III, gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het causaal verband, inhoudende dat BHR uitvoeriger had moeten toelichten dat de bij de schikking betrokken vennootschappen geen dan wel minder belasting verschuldigd zouden zijn geweest indien wèl een fiscale eenheid tot stand was gebracht. Met grief III betoogt BHR dat indien er een fiscale eenheid zou hebben bestaan tussen BHR Holdings en Overseas Finance, zij geen vennootschapsbelasting aan de Nederlandse fiscus verschuldigd zou zijn geweest, waartoe zij verwijst naar berekeningen van Deloitte. Het hof beoordeelt hetgeen BHR in hoger beroep heeft aangevoerd genoegzaam als toelichting op haar stelling, zodat de grief slaagt,
"2.7 (...) hetgeen niet betekent dat daardoor bedoeld causaal (verband, toevoeging A-G) vaststaat maar wel dat een nader onderzoek dient te volgen naar de gegrondheid van de door haar (BHR, toevoeging A-G) gestelde beroepsfout die nog aan de orde is.
(...)
2.9 (...) Gelet op rov 2.5(9) zal het hof zich buigen over de eerste gestelde beroepsfout."
Het hof overweegt in dat verband:
"2.10 Uitgangspunt is dat een fiscaal adviseur als Loyens een beroepsfout maakt indien zij aan haar cliënten een advies geeft dat niet is totstandgekomen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot (dat wil in dit geval zeggen een belastingadviseur met bijzondere kennis van en ervaring in het belastingrecht betrekkelijk tot grote, internationaal opererende ondernemingen) in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Het is echter, anders dan BHR meent, niet aan Loyens om aan te tonen dat zij geen fout heeft gemaakt en dat haar advies om geen fiscale eenheid te vormen deugdelijk was, maar aan BHR om feiten en omstandigheden te stellen en, in geval van voldoende gemotiveerd verweer, te bewijzen, ten einde haar vorderingen genoegzaam te onderbouwen.
(...)
2.13 Naar de kern genomen gaat het nu om de vraag of Loyens mocht aannemen, gelijk zij heeft gedaan, dat voornoemd bedrag van ƒ 96,8 miljoen zogenaamde stallingswinst betrof, die in de daarop volgende jaren kon worden gebruikt voor verliescompensatie waardoor de verschuldigde vennootschapsbelasting werd verlaagd. In dat geval immers diende een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur van internationaal opererende grote ondernemingen, het aangaan van een fiscale eenheid tussen Holdings en Finance af te raden gelijk Loyens heeft gedaan."
In rov. 2.14 en 2.15 geeft het hof de stellingen van partijen op dit punt weer, met vermelding van de door partijen overgelegde deskundigenrapporten. In dat verband merkt het hof op (rov. 2.15) dat
"in de stellingen van BHR het belang van de fiscale eenheid slechts is ingegeven door de belastbaarheid van de stallingswinst."
Het hof overweegt naar aanleiding hiervan:
"2.16 Gelet op de betwisting door Loyens ligt op BHR de last bewijs bij te brengen van haar stelling dat Loyens toen zij BHR adviseerde geen fiscale eenheid tussen Holdings en Finance tot stand te brengen, niet had mogen uitgaan van het bestaan van de stallingswinst. Uit de stukken die tot nu toe in het geding zijn gebracht volgt dat niet. De belastingdienst heeft de stallingswinst wel ter discussie gesteld maar het laatste woord is daarover toentertijd niet gezegd. [Betrokkene 1 en 2] concluderen slechts dat over het bestaan van de stallingswinst twijfel kon bestaan, terwijl [betrokkene 3 en 4] tot de conclusie komen dat er geen grond was om te vrezen dat het gerealiseerde koersverlies (hof: en in het verlengde daarvan de stallingswinst) fiscaal niet geaccepteerd zouden worden. Het ligt dan op de weg van BHR om haar stellingen te verduidelijken en om daarvan bewijs te leveren.
BHR heeft bij pleidooi in zeer algemene woorden bewijs aangeboden. Het hof passeert dat bewijsaanbod. Van BHR mag in deze stand van het geding verlangd worden dat zij nauwkeurig specificeert welk bewijs zij wenst te leveren door de bewijsthema's uit te werken, en concreet aan te geven op welke wijze zij dat bewijs wenst te leveren. Dat heeft zij verzuimd, zodat de door BHR betrokken stelling dat Loyens jegens haar is tekortgeschoten als belastingadviseur, niet in rechte kan komen vast te staan. De daarop gebaseerde vordering ontbeert dus een deugdelijke grondslag terwijl evenmin de causaliteit tussen de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het advies geen fiscale eenheid te vormen is komen vast te staan, en is daarom niet toewijsbaar. (...)
2.17 (...) Uit hetgeen hiervoor onder 2.9-2.16 is overwogen volgt niet dat Loyens een beroepsfout heeft gemaakt. De gevorderde bedragen met betrekking tot het honorarium van Deloitte en van Loyens zijn derhalve niet toewijsbaar als vergoeding van schade als gevolg daarvan. (...)"
Het hof oordeelt dat de grieven gedeeltelijk slagen. Nu het hof evenwel de vorderingen van BHR, zij het deels op andere gronden dan de rechtbank, evenmin toewijsbaar acht, bekrachtigt het hof het vonnis waarvan beroep, met afwijzing van de vordering van BHR tot terugbetaling.
1.8 BHR is van het arrest van het hof tijdig(10) in cassatie gekomen. Loyens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. BHR heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Loyens nog heeft gedupliceerd in het principaal beroep en gerepliceerd in het incidenteel beroep.
2. Inleiding
2.1 In onderhavige zaak speelt een aantal fiscaalrechtelijke begrippen een rol, waaronder de begrippen 'fiscale eenheid', 'vaste inrichting' en 'stallingswinst'.
2.2 Vanaf 1 januari 2003 is de regeling van de fiscale eenheid opgenomen in art. 15 tot Pro en met art. 15aj Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: VPB 1969). Het huidige art. 15 lid 1 bepaalt Pro omtrent de fiscale eenheid als volgt. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 procent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken."(11)
Het hierin vervatte principe van de fiscale eenheid - dat de belasting wordt geheven alsof er één belastingplichtige is - gold ook onder vigeur van de voor 1 januari 2003 geldende wetgeving. Het heeft als wezenskenmerk dat horizontale verliescompensatie kan worden toegepast. Dit houdt in dat de winsten en verliezen van alle tot de fiscale eenheid behorende maatschappijen binnensjaars met elkaar kunnen worden verrekend, hetgeen onmiddellijke verlichting geeft van de vennootschapsbelastingdruk van het concern.(12)
2.3 Het begrip 'vaste inrichting' is niet in de wet gedefinieerd, maar kan op grond van het internationale belastingrecht en jurisprudentie worden omschreven als een vaste bedrijfsinrichting door middel waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend, zoals een filiaal, kantoor of fabriek.(13) In het onderhavige geval werd Overseas Finance geacht vanaf 18 april 1989 een vaste inrichting in Zwitserland te hebben, waaraan 90 procent van de aldaar behaalde winst werd toegerekend.(14)
2.4 Ter voorkoming van dubbele belasting kan de aan een buitenlandse vaste inrichting toe te rekenen winst worden vrijgesteld van heffing van vennootschapsbelasting in Nederland. Of daadwerkelijk vrijstelling kan worden geëffectueerd is afhankelijk van de wereldwinst in het betreffende jaar; is deze nihil of negatief, dan kan geen vrijstelling worden geëffectueerd. Op basis van de destijds (in 1989) geldende fiscale regels mocht - (het gedeelte van) de aan de vaste inrichting in het buitenland toe te rekenen winst die in enig jaar niet was 'verbruikt' - dat wil zeggen niet daadwerkelijk van heffing van vennootschapsbelasting was vrijgesteld - worden 'voortgewenteld' gedurende ten hoogste acht jaren. Deze met het oog op de vrijstelling van vennootschapsbelasting vooruit te wentelen winst (van de vaste inrichting) wordt aangeduid als 'stallingswinst'. Voor zover de stallingswinst na verloop van de bedoelde periode van acht jaar nog niet was 'verbruikt', verviel zij, en kon de vrijstelling derhalve niet meer geëffectueerd worden. Het aldus vervallen van de mogelijkheid van vrijstelling wordt ook wel aangeduid als het 'verdampen' van de stallingswinst. (15)
2.5 In het onderhavige geval is van belang dat voor de berekening van de eventuele vrijstelling (in 1989), gelet op de bestaande fiscale eenheid tussen SOH en Overseas Finance, ook de winst of het verlies van SOH in aanmerking moest worden genomen. Zou een eventueel verlies van SOH het saldo op nihil of negatief brengen, dan zou in 1989 geen vrijstelling op de mogelijk aan de vaste inrichting toe te rekenen winst kunnen worden geëffectueerd en zou deze winst als stallingswinst gedurende ten hoogste acht jaar vooruitgewenteld kunnen worden. Zulks verklaart het belang van de discussie tussen partijen over de vraag of het koersverlies van SOH op de aflossing al dan niet aftrekbaar was. Zo ja (standpunt Loyens), dan zou de vrijstelling van de buitenlandse winst van Overeas Finance in 1989 mogelijk (bij een negatieve wereldwinst) niet kunnen worden benut en zou Overseas Finance derhalve over stallingswinst beschikken. Indien Overseas Finance daarna in een fiscale eenheid met BHR Holdings zou worden opgenomen, zou deze stallingswinst, indien de wereldwinst niet positief zou zijn, mogelijk kunnen verdampen. Zou het koersverlies van SOH in 1989 echter niet aftrekbaar zijn (standpunt BHR), dan zou mogelijk geen stallingswinst ontstaan.
3. Bespreking van het principaal cassatieberoep
3.1 Het middel in het principaal beroep is gericht tegen rov. 2.12, 2.16 en 2.17 van het arrest van het hof en valt uiteen in vier onderdelen met subonderdelen. De klachten hebben betrekking op de stelplicht en de bewijslastverdeling (onderdeel 1), op de maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid (onderdeel 2) en op het causaal verband (onderdeel 3). Tot slot volgt nog een op de andere onderdelen voortbouwende klacht (onderdeel 4).
3.2 Voordat (onder B) de cassatieklachten worden geformuleerd, wordt in de cassatiedagvaarding (onder A.2) gesteld dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.16 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of het bestaan van stallingswinst in twijfel kon worden getrokken. Daarom zou er in cassatie veronderstellenderwijs vanuit kunnen worden gegaan dat over het bestaan van stallingswinst (ten minste) twijfel kon bestaan. Het beroep op deze hypothetische feitelijke grondslag(16) gaat mijns inziens niet op.
In rov. 2.16 heeft het hof niet expliciet overwogen, noch valt daaruit op te maken dat het hof "uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten" of het bestaan van stallingswinst in twijfel kon worden getrokken. Nadat het hof in rov. 2.10 - in cassatie onbestreden - heeft voorop gesteld dat de bewijslast ter zake van enige beroepsfout op BHR rust en heeft vastgesteld (in rov. 2.13, eveneens onbestreden) dat het in concreto gaat om de stelling dat Loyens het bestaan van stallingswinst niet mocht aannemen, heeft het hof in rov. 2.16 overwogen dat, gelet op de betwisting door Loyens, op BHR de last rustte te bewijzen dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst. Het hof komt tot het oordeel dat dat bewijs nog niet geleverd is, waarbij het onder meer betekenis hecht aan de conclusie van deskundigen dat over het bestaan van stallingswinst twijfel kon bestaan. Het hof oordeelt die twijfel niet voldoende ten bewijze van voornoemde stelling; niet valt af te leiden dat het hof voor zijn beslissing niet relevant acht of die twijfel kon bestaan.
3.3 Onderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel dat op BHR de last rust te bewijzen dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst (rov. 2.16, hiervoor aangehaald onder 1.7) blijk geeft van een onjuiste opvatting over de stelplicht en de verdeling van de bewijslast. Aangevoerd wordt dat BHR onder meer aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat Loyens heeft nagelaten te wijzen op (reële) risico's van haar advies om geen fiscale eenheid tussen BHR Holdings en Overseas Finance aan te gaan, terwijl (er zo nodig veronderstellenderwijs van kan worden uitgegaan dat) wel getwijfeld kon worden aan het bestaan van stallingswinst (en daarmee aan de enige grond voor het advies van Loyens om geen fiscale eenheid tussen BHR Holdings en Overseas Finance te vormen). Het was daarom aan Loyens om de 'bevrijdende' omstandigheid te stellen en te bewijzen dat zij wel (voldoende) op die risico's heeft gewezen.
3.4 Naar uit de schriftelijke toelichting (sub 3.11) valt af te leiden, wordt hiermee in de eerste plaats bedoeld te betogen dat het hof, reeds gelet op voornoemde hypothetische feitelijke grondslag, BHR niet had behoren te belasten met het bewijs van de stelling dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst. Dat Loyens daar niet van mocht uitgaan zou immers reeds volgen uit genoemde, zonodig veronderstellenderwijs aan te nemen twijfel. In plaats daarvan had het hof Loyens dienen te belasten met het bewijs van de bevrijdende omstandigheid dat zij op de aan haar advies verbonden risico's had gewezen, aldus de schriftelijke toelichting.
3.5 Waar de klacht voortbouwt op het hierboven (onder 3.2) onjuist bevonden uitgangspunt dat in cassatie als hypothetische feitelijke grondslag kan gelden dat twijfel kon bestaan over het bestaan van stallingswinst, moet zij reeds op die grond falen. Ook overigens treft het onderdeel geen doel. Nog daargelaten dat niet wordt aangegeven waar Loyens zou hebben gesteld dat zij BHR voor de aan haar advies verbonden risico's heeft gewaarschuwd, miskent het middel dat een dergelijke stelling ten aanzien van het aan de orde zijnde verwijt niet kan gelden als bevrijdend - ook wel aangeduid als "ja-maar" - verweer. Het verwijt (waarop het "ja" betrekking zou moeten hebben) was immers niet dat het advies onjuist of onvolledig was omdat twijfel kon bestaan omtrent het bestaan van stallingswinst, waartegenover Loyens ("maar") zou hebben kunnen stellen dat zij op de daaruit voortvloeiende risico's heeft gewezen. Zoals hiervoor (onder 3.2) uiteengezet, ziet het oordeel van het hof op (bewijslevering ter zake van) het in rov. 2.13 geformuleerde (in cassatie niet bestreden) verwijt dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst. Nu Loyens volgens de vaststelling van het hof gemotiveerd had betoogd dat zij wel mocht uitgaan van het bestaan van stallingswinst (rov. 2.15, in cassatie onbestreden), heeft het hof, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv Pro, in rov. 2.16 de bewijslast op BHR gelegd. Dat BHR, zoals het onderdeel aanvoert, ondermeer aan haar vorderingen ten grondslag zou hebben gelegd dat Loyens heeft nagelaten te wijzen op (reële) risico's van haar advies om geen fiscale eenheid tussen BHR Holdings en Overseas Finance aan te gaan, doet hier niet aan af. Het gaat daarbij immers om een andere grondslag. Hetzelfde geldt voor hetgeen in het onderdeel is aangevoerd na de zinsnede "Dit klemt te meer", nu dit alles verband houdt met de risico's waarop Loyens volgens BHR had moeten wijzen, maar die buiten het te beoordelen verwijt vallen.
3.6 Onderdeel 2 is kennelijk eveneens gericht tegen rov. 2.16. Subonderdeel 2.1 bevat de rechtsklacht dat, indien het hof voor de beoordeling van de vraag of Loyens heeft geadviseerd als een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur alleen relevant heeft geacht of Loyens had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst, het hof blijk zou hebben gegeven van een te beperkte, en dus onjuiste, opvatting over de reikwijdte van de verplichtingen van Loyens als belastingadviseur. Betoogd wordt dat voor die beoordeling immers niet slechts het bestaan van de stallingswinst relevant was, maar ook hetgeen overigens is aangevoerd, waartoe wordt verwezen naar de stellingen als weergegeven onder A.1.d-f in de cassatiedagvaarding. Met zijn oordeel in rov. 2.16 dat niet is komen vast te staan dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst zou het hof deze essentiële stellingen niet (kenbaar) in zijn beoordeling hebben betrokken, zodat het hof die stellingen ten onrechte zou hebben gepasseerd. Subonderdeel 2.2 bevat de motiveringsklacht dat, indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan (dat wil zeggen de in onderdeel 2.1 bedoelde essentiële stellingen heeft verworpen), het hof zijn oordeel ontroereikend zou hebben gemotiveerd, nu het in rov. 2.16 slechts heeft overwogen dat uit de stukken niet volgt dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst en daardoor enig inzicht in de bij de verwerping van de stellingen van BHR gevolgde redenering ontbreekt.
3.7 Deze klachten stuiten alle af op het navolgende. Zoals in het voorgaande reeds ter sprake kwam, heeft het hof in de achtereenvolgende rov. 2.5, 2.13 en 2.15 (als aangehaald onder 1.7) het ter beoordeling voorliggende geschil aldus afgebakend dat BHR Loyens verwijt ten onrechte te hebben geadviseerd geen fiscale eenheid tot stand te brengen (rov. 2.5), waaraan BHR ten grondslag legt - hetgeen Loyens betwist - dat Loyens ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van een stallingswinst ad NLG 96,8 miljoen (rov. 2.13, 2.15). Tegen genoemde rechtsoverwegingen en de daarin vervatte uitleg van de stellingen van partijen zijn geen cassatieklachten gericht. In het licht van deze onbestreden afbakening van het geschil heeft het hof met zijn rov. 2.16 - waarin het hof beoordeelt of de stelling van BHR dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst is komen vast te staan - geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor beoordeling van de beroepsaansprakelijkheid in concreto te hanteren maatstaf, noch essentiële stellingen gepasseerd, noch zijn oordeel anderszins onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de in de cassatiedagvaarding onder A.1.d-f genoemde stellingen verband houden met het bestaan van stallingswinst - te weten de stellingen onder A.1.d (i)-(ii)(17) - behoefde het hof deze niet afzonderlijk te bespreken. Blijkens de in cassatie onbestreden weergave van de stellingen van BHR (in rov. 2.14) ging het hof ervan uit dat die stellingen strekten ter adstructie van de stellingname van BHR dat Overseas Finance niet de beschikking had over NLG 96,8 miljoen stallingswinst. Het hof acht dit laatste op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen niet bewezen (en laat, in cassatie onbestreden, geen verdere bewijslevering toe); het had geen aanleiding om in te gaan op de ter onderbouwing van dit niet bewezen geoordeelde standpunt aangevoerde stellingen.
3.8 In de subonderdelen 2.1 en 2.2 wordt voorts opgekomen tegen 's hofs vaststelling in rov. 2.12 dat de intercompanyvordering een koerswinst van NLG 101 miljoen omvatte, waarvan NLG 96,8 miljoen aan de vaste inrichting viel toe te rekenen. Betoogd wordt dat het hof kennelijk het fiscaal relevante onderscheid uit het oog heeft verloren tussen de in 1989 gerealiseerde koerswinst op het deposito (waarvan NLG 96,8 miljoen als winst van de vaste inrichting was aan te merken, de stallingswinst) en de ongerealiseerde koerswinst op de overgedragen intercompanyvordering. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof daarom onjuist (subonderdeel 2.1) althans onbegrijpelijk (subonderdeel 2.2) is.
De klachten zijn in zoverre terecht, dat, naar tussen partijen niet in geschil is, het bedrag van NLG 96,8 miljoen betrekking had op het aan de Zwitserse vaste inrichting toe te rekenen deel van de winst op (onder meer) het deposito.(18) Zij kunnen echter niet tot cassatie leiden. Naar 's hofs onbestreden vaststelling betrof het geschil de vraag of Loyens mocht aannemen dat er een stallingswinst ten bedrage van NLG 96,8 miljoen bestond (rov. 2.13). Tussen partijen is niet in geschil dat, indien er sprake is van stallingswinst, deze een bedrag van NLG 96,8 miljoen beloopt. De herkomst en de samenstelling van de stallingswinst zijn derhalve niet relevant. De klachten falen dan ook bij gebrek aan belang.
3.9 Onderdeel 3 is gericht tegen het slot van rov. 2.16 (aangehaald onder 1.7) waarin het hof, na te hebben overwogen dat de gestelde tekortkoming niet in rechte kan komen vast te staan, overweegt dat "evenmin de causaliteit tussen de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het advies geen fiscale eenheid te vormen is komen vast te staan". In subonderdeel 3.1 wordt geklaagd dat, indien het hof heeft bedoeld dat causaal verband ontbreekt, reeds omdat niet is komen vast te staan dat Loyens niet mocht uitgaan van het bestaan van stallingswinst, gegrondbevinding van een van de voorafgaande klachten het oordeel van het hof over het ontbreken van causaal verband vitieert. Indien het hof evenwel heeft bedoeld dat het, ook los van zijn oordeel dat BHR niet aannemelijk heeft gemaakt dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst, het causaal verband niet aannemelijk heeft geacht, heeft het hof de onder A.1.c in de cassatiedagvaarding bedoelde stellingen gepasseerd, althans zonder toereikende motivering verworpen. In subonderdeel 3.2 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, de zogenoemde omkeringsregel(19) niet heeft toegepast.
3.10 De klachten falen reeds bij gebrek aan belang. Uit het voorgaande volgt immers dat het oordeel van het hof, er op neer komende dat geen tekortkoming kan worden vastgesteld, in cassatie tevergeefs is bestreden. Deze grond kan de afwijzing van de vordering zelfstandig dragen.
3.11 Onderdeel 4 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van advies- en proceskosten, welke afwijzing het hof heeft gebaseerd op het oordeel dat geen beroepsfout kan worden vastgesteld (rov. 2.17). Waar de tegen dat oordeel opgeworpen klachten falen, faalt ook het op die klachten voortbouwende onderdeel 4.
4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld is niet vervuld, zodat dit beroep geen behandeling behoeft.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.3 en 2.12 van het arrest van het hof i.v.m. rov. 1.a t/m rov. 1.o van het vonnis van de rechtbank van 15 december 2004, tenzij anders aangegeven.
2 Pleitnota zijdens BHR d.d. 22 september 2003, sub 10 en s.t. zijdens Loyens sub 3.3.3.
3 Pleitnota zijdens BHR d.d. 22 september 2003, sub 14 (onbetwist).
4 Aanvankelijk Saison Overseas (Finance) B.V., na de oprichting van BHR Holdings op 2 juli 1990 BHR Overseas (Finance) B.V..
5 Op basis van een ruling d.d. 21 juni 1989, overgelegd als prod. 2 bij conclusie van eis, werd de vaste inrichting geacht te bestaan vanaf 18 april 1989.
6 S.t. zijdens BHR sub 2.1 (onder i) i.v.m. s.t. zijdens Loyens sub 3.3.3 en 3.3.4 (noot 20).
7 S.t. zijdens BHR sub 2.1 (onder j) i.v.m. s.t. zijdens Loyens sub 3.3.4 (noot 20) en 7.4.2.
8 Zie arrest rov. 2.1 n.a.v. grief I.
9 Abusievelijk is vermeld de (niet bestaande) rov. 2.6.
10 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 januari 2008.
11 De regeling is tegenwoordig nader uitgewerkt in het Besluit fiscale eenheid 2003. Zie Heithuis en Van den Dool, Compendium Vennootschapsbelasting, 2009, p. 297.
12 Zie Heithuis en Van den Dool, Compendium Vennootschapsbelasting, 2009, p. 300.
13 Zie Heithuis en Van den Dool, Compendium Vennootschapsbelasting, 2009, p. 363-364.
14 Zie de ruling d.d. 21 juni 1989, overgelegd als prod. 2 bij conclusie van eis.
15 Zie schriftelijke toelichting zijdens Loyens onder 3.2.5.
16 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 170.
17 Het gaat daarbij om de stellingen, dat, samengevat (i) de fiscus niet gebonden was aan zijn akkoordverklaring op de brief van 19 juli 1989 en (ii) al zou dit anders zijn, een rulingtekort aan het ontstaan van stallingswinst in de weg zou staan. Zie de in s.t. zijdens Loyens, noot 27 vermelde vindplaatsen.
18 Zie ook de feitelijke vaststelling onder 1.2 sub j en k hiervoor, n.a.v. s.t. zijdens BHR sub 2.1 (onder i en j) i.v.m. s.t. zijdens Loyens sub 3.3.3, 3.3.4 (noot 20) en 7.4.2.
19 Zie bijvoorbeeld HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004, 304; HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004, 305, m.nt. DA; HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004, 307, m.nt. DA; HR 2 februari 2007, LJN AZ4564, NJ 2007, 92 en HR 7 december 2007, LJN BB3670, NJ 2007, 644, tevens in: JBPr, m.nt. C.J.M. Klaassen.