Conclusie
Rekestnr. 09/00443
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 22 januari 2010
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
Deze zaak gaat in cassatie uitsluitend om de bepaling van partneralimentatie.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn met het oog op hun voornemen om met elkaar in het huwelijk te treden op 1 oktober 1973 ten overstaan van mr. Ackema, kandidaat-notaris ter standplaats gemeente Velsen, huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende - kort gezegd - uitsluiting van elke huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen en een (periodiek) verrekenbeding.
1.2 Partijen zijn vervolgens op 6 oktober 1973 met elkaar gehuwd.
1.3 Uit het huwelijk zijn geen thans nog minderjarige kinderen geboren.
1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Groningen op 27 februari 2004, heeft de vrouw de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken alsmede de man te veroordelen om haar een bedrag van € 8.500,- per maand als bijdrage in haar levensonderhoud te betalen. Daarnaast bevatte het verzoekschrift nevenverzoeken omtrent onder meer de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, (het uitsluitend gebruik van) de echtelijke woning en de beschrijving van het verrekenplichtig vermogen.
1.5 De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd behalve tegen de gevorderde ontbinding van het huwelijk en tevens een aantal zelfstandige tegenverzoeken gedaan. Daarvan is in cassatie nog van belang het verzoek te bepalen dat het perceel op [A], de eventuele overwaarde daarvan en de eventuele overwaarde van de echtelijke woning buiten de verrekening vallen en uitsluitend aan de man toekomen.
1.6 De vrouw heeft zich tegen deze verzoeken verweerd.
1.7 Bij beschikking van 31 augustus 2004 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en de zaak voor het overige aangehouden.
1.8 De echtscheidingsbeschikking is op 17 mei 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.9 Na verdere akte-, brief- en faxwisseling en tussenbeschikkingen van de rechtbank van 28 juni 2005, 13 december 2005, 17 januari 2006 en een comparitie van partijen op 3 november 2006, heeft de rechtbank bij beschikking van 5 december 2006, uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de in gemeenschappelijk eigendom aan partijen toebehorende goederen - voor zover in cassatie van belang - als volgt vastgesteld:
"de echtelijke woning te [plaats], [a-straat 1] met een getaxeerde waarde van € 1.600.0000,- wordt aan de man toegedeeld, evenals de drie ten behoeve van deze woning gesloten hypothecaire geldleningen met de respectievelijke nummers (...), in totaal belopende een bedrag van € 446.713,17;
de aan genoemde hypothecaire geldlening met het nummer (...) gekoppelde levensverzekering met polisnummer [001], met een waarde van € 143.923,- wordt aan de man toegedeeld;
de man dient aan de vrouw de helft van de overwaarde van de echtelijke woning te voldoen;"
Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw, aan haar telkens bij vooruitbetaling - voor zover de termijn niet reeds is verstreken -, een bedrag van € 4.175,- per maand moet betalen en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.10 De vrouw is, onder aanvoering van zes grieven, van deze eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en te bepalen dat (i) de waarde van de levensverzekeringspolis met nummer [002] op basis van 50-50 tussen partijen wordt verdeeld, (ii) de door de vrouw betaalde belastingaanslagen over de jaren 2001 tot en met 17 mei 2005 in de verrekening dienen te worden betrokken en dat de belastingaanslagen van (de maatschap van) de man buiten de verrekening blijven en (iii) een deskundige te benoemen om inzicht te verkrijgen in het verrekenplichtig vermogen per 17 mei 2005, althans een bedrag te bepalen dat in redelijkheid door de vrouw aan de man dient te worden uitgekeerd.
1.11 De man heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat het hoger beroep ongegrond wordt verklaard.
Daarnaast heeft de man onder aanvoering van acht grieven incidenteel beroep ingesteld, twee aanvullende verzoeken gedaan en - voor zover in cassatie van belang en zakelijk weergegeven - verzocht de beschikking van de rechtbank met betrekking tot de partneralimentatie te vernietigen en opnieuw rechtdoende deze met ingang van 27 februari 2004 op nihil te stellen, althans met ingang van een door het hof te bepalen tijdstip vast te stellen op een door het hof te bepalen bedrag en te bepalen dat de vrouw is gehouden om het uit hoofde van de door de rechtbank Groningen aan de man opgelegde onderhoudsverplichting teveel betaalde aan hem terug te betalen.
1.12 De vrouw heeft het incidenteel beroep en de aanvullende verzoeken van de man bestreden en haar hoger beroep aangevuld met het verzoek te bepalen dat aan haar de helft van het door de man als aanvulling op zijn pensioen gestorte bedrag wordt toegewezen.
1.13 Het hof heeft de zaak ter zitting van 11 oktober 2007 behandeld en deze behandeling, na een mislukte mediation, voortgezet op 13 november 2008.
1.14 Intussen heeft het hof bij beschikking van 31 oktober 2008 de beschikking van de rechtbank van 5 december 2006 voor zover daarbij de partneralimentatie is vastgesteld, vernietigd en in zoverre opnieuw beslissende de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud als volgt bepaald:
- met ingang van 17 mei 2005 tot 6 februari 2007 op € 1.342,- per maand,
- met ingang van 6 februari 2007 tot 1 september 2007 op € 304,- per maand en
- met ingang van 1 september 2007 op € 2.873,- per maand.
Het hof heeft voorts de vrouw veroordeeld om aan de man hetgeen zij op basis van de beschikking van de rechtbank in relatie tot deze beschikking teveel aan partneralimentatie heeft ontvangen, terug te betalen, de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het met betrekking tot de partneralimentatie meer of anders verzochte afgewezen. Ten slotte heeft het hof het verzoek van de man tot vaststelling van een door de vrouw te betalen vergoeding voor het gebruik van de (voormalige) echtelijke woning afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.15 Tijdens de voortgezette behandeling ter zitting van 13 november 2008 hebben partijen een minnelijke schikking getroffen die in het proces-verbaal van de zitting is vastgelegd. Onderdeel daarvan vormt de intrekking door partijen van hun principaal en incidenteel hoger beroep van de eindbeschikking van de rechtbank met betrekking tot de boedelverdeling en de te verrekenen posten.
1.16 De vrouw heeft het hof bij brief, ingekomen ter griffie van het hof op 11 december 2008, verzocht zijn beschikking te herstellen, tegen welk verzoek de man zich bij fax, ingekomen ter griffie van het hof op 11 december 2008, heeft verzet. Bij beschikking van 17 december 2008 heeft het hof het verzoek geweigerd.
1.17 Vervolgens heeft de vrouw tegen de beschikking van 31 oktober 2008 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
De man heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De vrouw heeft een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend(4).
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof omtrent de eigen inkomsten van de vrouw. Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 21 als volgt geoordeeld:
"De eigen inkomsten van de vrouw verminderen haar behoefte. Aangezien geen van partijen een grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar beschikking van 27 juni 2006 dat de vrouw beschikt over een inkomen van € 3.309,- netto per maand, wordt haar behoefte in ieder geval met dat bedrag verminderd, zodat alsdan resteert een behoefte van € 5.991,- netto per maand, zijnde € 8.500,- bruto per maand."
2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof bij de vaststelling van de eigen inkomsten van de vrouw niet is uitgegaan van het bedrag zoals dit volgens de vrouw blijkt uit de door haar bij brief van 1 oktober 2007(5) in het geding gebrachte stukken, zijnde € 2.811,16 netto per maand.
Volgens de vrouw behoefde zij, omdat zij zich kon vinden in de door de rechtbank bepaalde partneralimentatie, geen incidenteel appel [bedoeld zal zijn: appel] in te stellen en brengt het systeem van het familieprocesrecht mee dat wanneer een grief van de man over de behoefte van de vrouw slaagt, het hof deze behoefte zelfstandig aan de hand van de meest recente gegevens moet vaststellen.
2.3 Het onderdeel is slechts juist in zijn uitgangspunt dat de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing(6). Voor het overige faalt het.
2.4 De stukken waarop de vrouw zich beroept - salarisstroken van juli-september 2007, inkomensoverzicht 24 juli 2007 betreffende een gedeeltelijke WAO-uitkering en een brief van 19 juli 2007 betreffende een FLEX-pensioen - zijn als produktie 1 bij brief van 1 oktober 2007 aan het hof toegezonden ter voorbereiding van de mondelinge behandeling die op 11 oktober 2007 zou plaatsvinden. In de brief wordt aangekondigd dat de stukken ter zitting nader zullen worden toegelicht.
2.5 Blijkens het proces-verbaal van genoemde zitting heeft de advocaat van de vrouw conform de aangehechte pleitnotitie gepleit. Die pleitnotitie bevat ten aanzien van de inkomsten van de vrouw de volgende passage:
"Draagkracht/behoefte van de vrouw - de vrouw heeft inkomensgegevens overgelegd. De vrouw heeft geen vermogen overgehouden uit de verkoop/overbedelingsuitkering van de voormalig echtelijke woning. Het ontvangen bedrag is grotendeels gebruikt voor de aanschaf van een nieuwe woning. Gegevens over de woonlasten zijn overgelegd. De vrouw heeft nog een kleine hypothecaire lening. De behoefte van de vrouw kan gesteld worden op 60% van het netto gezinsinkomen tijdens het huwelijk. De behoefte van de vrouw gaat de draagkracht van de man te boven (zie ook akte d.d. 28 februari 2006, pag. 10).(7)"
2.6 In genoemde akte van 28 februari 2006 wordt op pagina 10 onder punt 64 het volgende gesteld:
"Aan deze akte wordt als productienummer 6 een draagkrachtberekening c.q. behoefteberekening met onderbouwende bewijsstukken van de vrouw gehecht. Uit de berekening volgt dat de vrouw over een netto besteedbaar inkomen beschikt van circa € 3.309,- per maand."
2.7 Voor het overige bevat het proces-verbaal geen uitlatingen van de vrouw over haar inkomsten.
2.8 Nu de vrouw de overgelegde stukken niet heeft toegelicht en nergens naar deze nieuwe inkomenscijfers verwijst, maar daarentegen haar in eerste aanleg overgelegde draagkrachtberekening in herinnering roept waarin een netto besteedbaar inkomen van € 3.309,- per maand wordt genoemd, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De vrouw, die bedacht had moeten zijn op het eventueel slagen van de grief van de man over de partneralimentatie, kon niet volstaan met de enkele overlegging van recente inkomensgegevens, nu het in het geding brengen van een stuk nog niet betekent dat al hetgeen in dat feitelijk stuk is opgenomen, door de overleggende partij wordt aangevoerd(8).
2.9 Onderdeel 2 betreft eveneens de behoefte van de vrouw en richt zich tegen de rechtsoverwegingen 22 en 23, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"22. Het hof is met de man van oordeel dat de behoefte van de vrouw ook wordt verminderd met het rendement dat zij kan hebben uit haar vermogen van € 648.605,-, zijnde het bedrag dat de man, zoals door de vrouw erkend, aan haar heeft uitgekeerd terzake haar aandeel in de (overwaarde van ) de voormalige echtelijke woning. Het hof stelt dat rendement in redelijkheid op 4%, hetgeen, rekening houdend met het heffingsvrije vermogen, resulteert in een bedrag van € 18.500,- netto per jaar, zijnde (wederom afgerond) € 1.542,- netto per maand. Gelet op het feit dat onweersproken is gesteld dat de uitkoop per 6 februari 2007 heeft plaatsgevonden zal het hof ook met ingang van die datum rekening houden met bedoeld rendement.
23. Aan het vorenstaande doet niet af dat de vrouw, zoals door haar aangevoerd, bedoeld vermogen heeft aangewend voor de aankoop van een woning en daarmee haar woonlasten heeft verlaagd, aangezien ook lagere woonlasten leiden tot een vermindering van de behoefte, van welke vermindering de precieze omvang overigens ook is gesteld noch gebleken."
2.10 Het onderdeel klaagt dat het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd de behoefte van de vrouw vermindert met een fictief rendement.
2.11 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt toegelicht waarom het oordeel van het hof blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende zou zijn gemotiveerd.
Overigens zijn de vaststelling en de waardering van de omstandigheden die bepalen welke behoefte een partij heeft, overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt en staat het de feitenrechter vrij om met fictieve inkomsten/fictief rendement rekening te houden(9).
2.12 Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverweging 39, waarin het hof met betrekking tot de draagkracht van de man het volgende heeft overwogen:
"Voor zover de man ter zitting van het hof nog heeft aangevoerd dat hij vanaf 1 juni 2007 op [A] woont en dat met de aan die woning verbonden lasten - die hoger zijn dan de huur voor het appartement, namelijk € 1.800,- per maand - rekening moet worden gehouden, zal het hof aan die stellingen voorbijgaan. Daarbij betrekt het hof dat de man heeft gesteld door de week te verblijven bij een vrouw, maar te wonen op [A], de vrouw heeft gemotiveerd heeft betwist dat de man zijn hoofdverblijf op [A] heeft en de man de hogere lasten ook niet (tijdig) met bescheiden heeft onderbouwd. Voorts betrekt het hof daarbij dat het betreffende perceel op [A] en de daaraan verbonden lasten aan de orde komen in het kader van de boedelverdeling/verrekening."
2.13 Het onderdeel bevat twee klachten.
Volgens subonderdeel 3.1 kan de geciteerde rechtsoverweging niet anders worden begrepen dan dat er met de kosten terzake van de vakantiewoning geen rekening wordt gehouden, maar wordt in rechtsoverweging 46 voor overige schulden een bedrag van € 1.431,- afgetrokken zodat het hof in de berekening van de draagkracht van de man toch rekening heeft gehouden met deze kosten. Het subonderdeel betoogt voorts dat de vrouw tegen het opvoeren van die kosten uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt, zodat het hof deze essentiële stelling niet onbesproken had mogen laten.
2.14 Het subonderdeel faalt.
Het mist feitelijke grondslag voor zover het het hof verwijt rekening te hebben gehouden met de aan de woning op [A] verbonden woonlasten van € 1.800,- per maand, nu het hof slechts de aan het perceel grond verbonden schuldenlast van € 1.431,- als schuld heeft afgetrokken.
2.15 Dit bedrag van € 1.431,- betreffende de hypotheeklast drukkend op het - tijdens het huwelijk aangeschafte - perceel(10) te [A] is door de man in zijn verweerschrift in eerste aanleg(11) opgevoerd als schuldenlast. De vrouw heeft in eerste aanleg slechts aangevoerd dat de schuld niet tot de gemeenschap behoort(12). De rechtbank heeft vervolgens de post zowel in haar beschikking van 1 juni 2004 (voorlopige voorziening) als in die van 5 december 2006 (hoofdzaak) tot uitgangspunt genomen. In hoger beroep heeft de vrouw geen grief tegen deze vaststelling gericht en meent zij vooralsnog dat het hof slechts rekening behoeft te houden met de woonlasten verbonden aan de door de man bewoonde woning(13).
Pas bij pleidooi in appel heeft de vrouw aangevoerd dat de schuld betreffende de hypothecaire lening voor de woning en de grond te [A] had kunnen worden afgelost met de opbrengst van de echtelijke woning, zodat zij niet in mindering mag worden gebracht op de draagkracht van de man(14). Gelet op het late stadium waarin en de wijze waarop een en ander werd aangevoerd, mocht het hof er aan voorbijgaan.
2.16 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof ten onrechte en/of onbegrijpelijk gemotiveerd een schuld (van € 400.000,- voor bouwkosten) in aanmerking neemt die tijdens de echtscheiding is aangegaan zodat het hof heeft miskend dat het niet alleen gaat om wat de werkelijke draagkracht van de man is maar ook wat zijn draagkracht had kunnen zijn indien hij die niet door eigen toedoen had verlaagd.
2.17 Ook dit subonderdeel ziet op de kosten voor de woning en mist derhalve feitelijke grondslag.
2.18 Onderdeel 4 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 29 tot en met 32, waarin het hof de inkomsten van de man uit de gerealiseerde overwaarde van de voormalig echtelijke woning heeft vastgesteld op € 1.393,- netto per maand en bij de draagkracht van de man heeft betrokken.
Het onderdeel klaagt dat het hof bij zijn berekening heeft miskend dat de woning een bedrag van € 112.500,- meer heeft opgebracht dan het bedrag waarvoor de man de vrouw heeft uitgekocht.
2.19 Het onderdeel faalt.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 5 december 2006 vastgesteld (p. 2) dat partijen het eens zijn over de toedeling van de echtelijke woning met een getaxeerde waarde van € 1.600.000,- aan de man, alsmede over toedeling aan hem van de drie ten behoeve van deze woning gesloten aflossingsvrije hypothecaire geldleningen van in totaal € 446.713,17 en van de aan een van deze hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering met een waarde van € 143.923,-. De rechtbank heeft vervolgens beslist dat de man de helft van de overwaarde van de woning aan de vrouw dient te betalen.
In hoger beroep heeft de vrouw in grief 1 aangevoerd dat de rechtbank niet expliciet heeft beslist dat de man ook de helft van de levensverzekering ten bedrage van € 143.923,- aan de vrouw moet voldoen. Zij voegt daaraan in de toelichting op deze grief echter toe dat de behandelend notaris de beschikking van de rechtbank al wel zo had geïnterpreteerd en haar dus de helft heeft uitgekeerd, hetgeen de man ertoe heeft gebracht in zijn verweerschrift (onder 4) op te merken dat de vrouw geen belang meer bij deze grief heeft.
Voor het overige heeft de vrouw geen grief gericht tegen genoemde beslissing van de rechtbank.
2.20 Niet in geschil is dat de voormalige echtelijke woning is verkocht voor € 1.712.500,- en per 1 september 2007 is geleverd.
2.21 De vrouw heeft vervolgens ter zitting het volgende opgemerkt:
"Met betrekking tot het overbruggingskrediet van de man wil ik het volgende naar voren brengen. De man heeft € 100.000 extra ontvangen uit de verkoop van de echtelijke woning, € 100.000,= meer dan de tussen partijen afgesproken prijs. Daar moet rekening mee gehouden worden."(15)
Hoe daarmee rekening moet worden gehouden heeft de vrouw in het midden gelaten, laat staan dat zij, zoals het onderdeel beoogt, heeft gesteld dat het fictief rendement over het vermogen van de man over een hogere overwaarde moet worden berekend. Zij heeft evenmin alsnog gegriefd tegen de hiervoor onder 2.20 geciteerde beslissing van de rechtbank omtrent de verdeling van de woning.
2.22 Het hof heeft in rechtsoverweging 29 geoordeeld dat de man onweersproken heeft gesteld dat de voormalige echtelijke woning aan derden is verkocht voor € 1.712.500,-. Door deze stelling vervolgens tot uitgangspunt van zijn berekening te nemen heeft het hof dus niet miskend dat de woning meer heeft opgebracht dan het tussen partijen overeengekomen bedrag van € 1.600.000,-. Voor het overige voldoet het middel niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro. nu niet wordt uiteengezet waarom het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
2.23 Ook onderdeel 5 neemt de hogere verkoopprijs van de voormalige echtelijke woning tot uitgangspunt en richt zich vervolgens tegen de rechtsoverwegingen 36 en 46, waarin het hof de hypothecaire lening die de man is aangegaan om de uitkoop van de vrouw te financieren, meeneemt in de draagkrachtberekening van de man.
Het onderdeel klaagt dat deze oordelen onbegrijpelijk althans onvoldoende zijn gemotiveerd gelet op het door de vrouw in appel bij pleidooi naar voren gebrachte (zie hiervoor onder 2.21) dat rekening moet worden gehouden met het extra ontvangen bedrag van € 100.000,- uit de verkoop van de echtelijke woning alsmede gelet op het volgende betoog:
"Huur - inmiddels is de situatie gewijzigd. De echtelijke woning is verkocht en geleverd (de man heeft ruim € 100.000,- meer ontvangen dan de tussen partijen afgesproken prijs). De man huurt kennelijk nog steeds een appartement in [plaats] (of in [plaats] tezamen met zijn nieuwe partner?). Met de kosten van deze woning kan rekening gehouden worden; niet met de kosten van het huis op [A]; dat is immers een vakantiewoning. In dit kader maakt de man in zijn verweerschrift nog opmerkingen over een extra hypotheek in verband met de uitkoop van de vrouw. Allereerst is van belang dat de man aanvankelijk aangaf in de woning te zullen blijven wonen en in dat verband mede de woning aan hem is toegedeeld. De man heeft echter kort na de toedeling van de woning aan hem besloten om het huis te verkopen. Vanaf februari 2007 tot augustus/september 2007 heeft hij een overbruggingskrediet (hypothecair) moeten sluiten. De jaarlijkse lasten bedragen hiervan € 40.625,--, dus € 3385,-- per maand (dit krediet heeft de man dus circa € 23.000 gekost); maar daar staat tegenover dat deze transactie, in aanmerking nemende het bedrag dat hij aan de vrouw heeft betaald, winstgevend is geweest. Daarbij komt dat de man in verband met het feit dat hij eigenaar is van een riante villa op [A], een hypothecair krediet moest sluiten. Indien de man deze villa zou verkopen was het afsluiten van een krediet niet noodzakelijk geweest.(16)"
2.24 Volgens het onderdeel kunnen deze citaten niet anders worden begrepen dan dat, nu de man de vrouw eerst uitkocht en kort daarop de woning voor € 112.500,- meer verkoopt dan tussen partijen als waarde was afgesproken, het niet redelijk is om vervolgens de kosten voor het overbruggingskrediet ten laste van de draagkracht van de man te brengen met als gevolg dat er over die periode in appel minder alimentatie wordt toegewezen en dit dan bovendien tot een terugbetalingsverplichting zou moeten leiden over die periode.
2.25 Het onderdeel faalt omdat het hof, als rechter aan wie de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, voormelde standpunten van de vrouw kennelijk en niet onbegrijpelijk niet heeft opgevat als het onderdeel nu invult. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof zijn overwegingen nader had moeten motiveren, faalt het eveneens, nu het uitgaat van een motiveringsplicht die geen steun vindt in het recht(17).
Voor het overige voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
2.26 Het zesde onderdeel bouwt op het voorgaande voort en faalt mitsdien eveneens.
2.27 Onderdeel 7 ten slotte betreft de terugbetalingsplicht van teveel betaalde alimentatie die het hof aan de vrouw heeft opgelegd. Dienaangaande heeft het hof als volgt overwogen:
"54. De man heeft verzocht de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij op basis van de beschikking van de rechtbank te veel aan de vrouw heeft voldaan.
55. Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat het verzoek van de man dient te worden toegewezen. De enkele stelling van de vrouw dat daarbij van belang is dat de ingangsdatum is gelegen vóór de datum van de uitspraak, alsmede dat het geld reeds is uitgegeven is daartoe in deze zaak, gelet op de welstand van de vrouw zoals deze uit de overgelegde bescheiden en uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt, onvoldoende. Immers, gesteld noch gebleken is dat een verplichting tot terugbetaling ingrijpende (financiële) gevolgen voor haar zal hebben, met name is gesteld noch gebleken dat het de vrouw aan (toekomstige) financiële middelen zal ontbreken om aan de terugbetalingsverplichting te voldoen.
56. Bij zijn oordeel betrekt het hof voorts dat vorenbedoelde partneralimentatie is vastgesteld op basis van een jusvergelijking die er op is gericht dat beiden een (nagenoeg) gelijke besteedbare vrije ruimte hebben en de redelijkheid en billijkheid zich er ook op deze grond tegen verzet dat de vrouw op basis van de beschikking van de rechtbank een grotere vrij besteedbare ruimte zou hebben (gehad) dan de man en ook nog eens ten laste van de man, die daardoor geen dan wel beduidend minder vrij besteedbare ruimte zou overhouden dan de vrouw."
2.28 Het onderdeel klaagt onder (i) allereerst dat het hof aldus heeft miskend dat van de bevoegdheid de wijziging van een eerder vastgestelde alimentatiebijdrage in het levensonderhoud eerder te laten ingaan dan datum uitspraak behoedzaam gebruik moet worden gemaakt en voorts dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven omdat de motivering van het hof in het licht van zijn verzwaarde plicht daartoe onvoldoende is evenals in het licht van het debat van partijen, waarbij het onderdeel verwijst naar hetgeen de vrouw bij verweerschrift van 27 april 2007 op pagina 7 heeft aangevoerd, terwijl het daarnaast op de weg van de man lag om te stellen en te bewijzen dat in dit geval terugbetaling niet in strijd met de redelijkheid en de billijkheid is.
2.29 De klachten falen.
Vaste rechtspraak is dat de rechter in hoger beroep met behoedzaamheid gebruik zal moeten maken van zijn bevoegdheid om met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum wijziging te brengen in de door de eerste rechter vastgestelde onderhoudsbijdrage, indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Daarbij zal de rechter, naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd(18).
Uit de hiervoor geciteerde overwegingen 55 en 56 blijkt dat het hof een afweging heeft gemaakt tussen het verzoek van de man en de bezwaren daartegen van de vrouw en aldus de vereiste behoedzaamheid niet uit het oog heeft verloren(19).
2.30 De vrouw heeft bij verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep het volgende gesteld:
"Terugbetaling vrouw alimentatie.
Ook dit verzoek van de man dient te worden afgewezen. De rechtbank heeft terecht als ingangsdatum voor de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw de datum inschrijving echtscheidingsbeschikking gehanteerd. Alimentatie kan pas ingaan per datum echtscheiding; indien de man de alimentatie voor die datum gewijzigd wil zien, dient hij een verzoek tot wijziging voorlopige voorzieningen in te dienen, hetgeen in een eerder stadium is afgewezen en thans door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, althans de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking d.d. 5 december 2006 in deze procedure moet leiden tot niet-ontvankelijkheid, althans ontzegging. Wijziging van de alimentatie is mogelijk vanaf datum inschrijving echtscheidingsbeschikking; daarvoor geldt echter dat alimentatie van dag tot dag pleegt te worden gebruikt, zodat terug betaling in het algemeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden verlangd. De vrouw verzoekt daarom de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. Zowel wat betreft de hoogte van het bedrag als de ingangsdatum." (20)
2.31 Op degene die zich verweert tegen terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden dat niet aan die verplichting behoeft te worden voldaan. De vrouw heeft slechts in zijn algemeenheid gesteld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd en heeft niet uiteengezet dat en waarom een terugbetalingsverplichting voor haar tot zodanig ingrijpende gevolgen zou leiden dat dat niet van haar zou kunnen worden gevergd. Het hof heeft vervolgens ambtshalve onderzocht of daarvan sprake zou zijn en geoordeeld dat een en ander gelet op de welstand van de vrouw voor haar geen ingrijpende financiële gevolgen zou hebben, waarbij het hof tevens heeft betrokken dat de vrouw geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het uitgangspunt dat bij het toekennen van een partneralimentatie de onderhoudsgerechtigde redelijkerwijs niet méér vrij besteedbaar inkomen overhoudt dan de onderhoudsplichtige. Dit oordeel is, mede in het licht van de processtukken, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan in het slot van de klacht onder (i) wordt gesteld, behoefde het hof daarbij niet te vermelden hoe de vrouw aan de benodigde middelen komt.
2.32 Het onderdeel klaagt daarnaast onder (ii) dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd in het licht van de daar genoemde stellingen.
Voor zover daarin wordt voortgebouwd op eerdere onderdelen, faalt de klacht op bij die onderdelen vermelde gronden. Voor het overige heeft te gelden dat de vrouw genoemde stellingen niet aan haar betoog in appel, dat het verzoek tot terugbetaling dient te worden afgewezen, ten grondslag heeft gelegd en thans een feitelijk debat voert waarvoor in cassatie geen plaats meer is.
2.33 Nu het principaal cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden, is aan de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet voldaan, zodat bespreking daarvan achterwege kan blijven.
3. Conclusie in het principaal cassatieberoep
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Leeuwarden van 31 oktober 2008 onder 5-7.
2 Voor zover in cassatie nog van belang. Zie voor een volledig overzicht van de hoofdzaak de beschikkingen van de rechtbank Groningen van 31 augustus 2004, 28 juni 2005, 13 december 2005, 27 juni 2006 en van 5 december 2006 alsmede de bestreden beschikking van het hof Leeuwarden van 31 oktober 2008.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 30 januari 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Dit verweerschrift ontbreekt in het door de man overgelegde procesdossier.
5 In de bestreden beschikking wordt onder 1d bij vergissing een brief met bijlagen van de zijde van de vrouw van 10 oktober 2007 vermeld.
6 Zie onder meer HR 23 februari 1996, LJN ZC2000 (NJ 1996, 395) en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 82 en aldaar genoemde jurisprudentie.
7 Pleitnotities mr. M.C. Kelderman, gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van 11 oktober 2007, p. 3 onder d.
8 Vaste rechtspraak. Zie laatstelijk HR 17 oktober 2008, LJN BE7201 en BE7628. Zie voorts Snijders/Wendels, 2009, nr. 245.
9 HR 25 november 1977, LJN AC6115 (NJ 1978, 359); zie ook HR 24 december 1982, LJN AC7822 (NJ 1983, 389); HR 11 december 1987, LJN AC2264 (NJ 1988, 348); HR 23 januari 1998, LJN ZC2559 (NJ 1998, 365); HR 26 juni 1998, LJN ZC2691 (NJ 1998, 672); HR 10 september 1999, LJN ZC2964 (NJ 2000, 82) en HR 10 december 1999, LJN AA3843 (NJ 2000, 4); Asser/De Boer, 2006, nr. 620 en 621; Th. M. Dorn, Alimentatieverplichtingen, 2008, p. 25. Zie over de aan de motivering van alimentatiebeschikkingen te stellen eisen en de vrijheid van de feitenrechter ten aanzien van het vaststellen van fictief inkomen ook mijn conclusie vóór HR 23 januari 2004, LJN AN8077 onder 3.10 en de aldaar genoemde jurisprudentie.
10 Zie de beschikking van rechtbank Groningen van 27 juni 2006, p. 4.
11 Verweerschrift tegen het verzoekschrift tot echtscheiding, tevens houdende zelfstandige tegenverzoeken, p. 4 onder "Schulden".
12 Nader verweerschrift echtscheiding onder 22 en Akte, tevens houdende een wijziging van het oorspronkelijke verzoek, onder 20.
13 Verweerschrift in incidenteel appel tevens houdende verweer op aanvullende verzoeken en aanvullend verzoek, p. 5.
14 Pleitnotities mr. M.C. Kelderman, gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van 11 oktober 2007, p. 3 onder e.
15 Proces-verbaal van de zitting van 11 oktober 2007, p. 4, 2e alinea.
16 Pleitnotities mr. M.C. Kelderman voor de zitting van 11 oktober 2007, p. 2 onder b.
17 De feitenrechter is niet gehouden te vermelden welke berekeningen hij aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, zie o.m. HR 17 maart 2000, LJN AA5167 (NJ 2000, 313) en HR 22 september 2006, LJN AX8848 (NJ 2006, 520); zie ook de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 1 februari 2002, LJN AD6629 (NJ 2002, 184) en mijn conclusie vóór HR 23 januari 2004, LJN AN8077.
18 Zie HR 26 juni 2009, LJN BH2288 (NJ 2009, 304), rov. 4.2.2 met verwijzing naar eerdere beschikkingen.
19 Overeenkomstig bijv. HR 25 januari 2008, LJN BB9246 (NJ 2008, 65).
20 Verweerschrift in incidenteel appel tevens houdende verweer op aanvullende verzoeken en aanvullend verzoek p. 7.